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Introducción al derecho
María Casado
Catedrática de universidad y Titular de filosofía del derecho Directora del Observatorio de Bioética y Derecho- Cátedra UNESCO UB
Con la colaboración de Ana Sánchez Urrutia Profesora titular de la Facultad de Derecho (Apartado IV)
I.- Presentación
El Derecho acompaña la vida de los seres humanos de manera tal que es difícil percibir hasta qué extremo está estrechamente unido con la sociedad. El derecho está tan entrelazado con la vida que a veces ni siquiera lo percibimos como presente. Sin embargo, constituye un sistema de normas que se aplica a todos, las conozcamos o no, y estemos conformes con ellas o no.
El derecho de un régimen democrático debe aspirar a regular las cuestiones de manera que sus mandatos respondan al sentir de la mayoría, respetando en la mayor medida posible las opciones de las minorías. Es importante para el proceso de democratización general y de participación en el ámbito de lo público, que se conozcan los rudimentos del ordenamiento jurídico y las claves de su funcionamiento, puesto que constituyen un requisito para el aumento de la transparencia y de la implicación de la llamada sociedad civil en los asuntos colectivos.
Las sociedades requieren el establecimiento de reglas para preservar la convivencia, y mientras más compleja es la sociedad mayor es el número de las mismas, puesto que el Estado se ha ido volviendo más intervencionista a medida que ha ido asumiendo más tareas. El derecho no es sólo un mecanismo represor y de control autoritario sino que constituye un aliado a la hora de hacer cumplir pactos entre particulares y de defender nuestros intereses y legítimas expectativas.
El derecho no es una extensión de nuestro sistema moral: las normas jurídicas pueden diferir del concepto de lo justo que tengan los individuos concretos.
La infracción de cualquier norma jurídica no es un delito: esta categoría se reserva para las infracciones penales. El derecho posee normas de muy diverso rango ante cuya violación reacciona de maneras diferentes que van desde la simple infracción administrativa hasta la pena de cárcel.
II.- El Derecho
1.- El concepto de derecho
La omnipresencia del derecho y la circunstancia de que el derecho se manifiesta como una parte de fenómenos complejos, hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Aquí radica la primera dificultad para definir y analizar al derecho.
Podríamos preguntarnos cuál es el objeto y la finalidad de esa compleja maquinaria social que llamamos derecho pero es difícil delimitar claramente si el conjunto del orden jurídico satisface algún propósito definido de alguien, aunque sea fácil encontrar la intención que mueve a cada uno de los actos de la maquinaria jurídica (es decir, los propósitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes o a la gente a contratar, etc.) Así el derecho parece cumplir diversas finalidades o propósitos parciales y desempeña una serie de funciones características aunque no sea el propósito de nadie satisfacerlas.
El derecho, como otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la vida humana. Tales como la escasez de recursos, la vulnerabilidad de los seres humanos, la limitada racionalidad y sociabilidad de los hombres... Estas circunstancias llevan a los seres humanos por una parte, a la cooperación con los demás y por otra, a entrar en conflicto con otros individuos. Puede decirse que " el derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social " (C. S. Nino). Esto no quiere decir que estas funciones y finalidades estén siempre presentes, ni que se satisfagan en todos los momentos, ni que algunos aspectos del orden jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos.
Por otra parte, hay otros órdenes normativos, como la moral, que también cumplen funciones similares. Lo importante es determinar aquí, de qué forma específica el derecho satisface esa función. Hay dos elementos que destacan a primera vista como característicos de la forma específica en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar además un sistema de expectativas que faciliten este comportamiento: la autoridad y la coacción.
El derecho establece cuáles son los órganos y las instituciones encargadas de indicar las conductas genéricas que se suponen deseables y de resolver los conflictos particulares que se originan. Las reglas están orientadas hacia una doble finalidad: disuadir de realizar ciertas conductas y promover determinadas expectativas. La autoridad de estas reglas no depende de su calidad intrínseca (a diferencia de las reglas morales) sino de la legitimidad de los órganos que las originan.
El derecho busca que la observancia de las normas jurídicas sea de interés para quien las observa, o bien se promete un premio o bien se establece un castigo; esto implica recurrir a la coacción. El estado y el derecho detentan el monopolio de la fuerza de una sociedad; así, existen directivas jurídicas cuya desviación está amenazada con el empleo de la coacción estatal y, a la vez, existen otras que es necesario satisfacer si se quiere contar con la ayuda de la coacción estatal para hacer efectivo un pacto privado. Esto hace que ciertas personas observen el derecho por razones prácticas y prudenciales.
En la actualidad podemos convenir, siguiendo la opinión de M. Reale, en que donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre un hecho subyacente (geográfico, demográfico, técnico…), un valor que confiere determinada significación a ese hecho (para alcanzarlo o evitarlo) y finalmente una regla o norma. Estos elementos o factores no existen separados unos de otros sino que hechos, valores, y normas coexisten en una unidad concreta. Más aún, estos factores se exigen recíprocamente como elementos de un proceso, de tal modo que la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran. Si cambiase el hecho o el valor, la norma cambiaría.
2.- Los principales modelos de análisis del fenómeno jurídico
A lo largo de la historia las grandes corrientes de pensamiento han establecido distintos modelos de análisis sobre el derecho. Desde tiempos muy antiguos filósofos y pensadores políticos han considerado que tenía que haber un derecho basado en lo más íntimo de la naturaleza del hombre, y han estado convencidos de que existía un derecho natural permanente y que era independiente de la legislación. El derecho ha venido siendo analizado a lo largo de los siglos desde este punto de vista, denominado iusnaturalismo. Esta teoría tiene un carácter dualista ya que distingue el derecho natural y el derecho positivo y da primacía al primero. El derecho natural trata de responder a la eterna pregunta sobre la justicia en el estado y el derecho real con que nos encontramos y su comparación con un diseño ideal. Es una pauta de crítica jurídica y ha sido una línea constante en toda nuestra civilización.
Han existido distintas etapas dentro de esta corriente iusnaturalista, que -siguiendo a E. Bodenheimer- podrían simplificarse en tres: La primera fase, que podemos denominar de derecho natural antiguo se remonta a los pensadores griegos, y considera que el derecho natural sigue las pautas de las reglas ya establecidas en el cosmos.
La segunda fase de derecho natural cristiano , desde Tertuliano y San Agustín a Santo Tomás, basa la ley natural en la ley divina y la ley natural participa de la universalidad e inmutabilidad propias de la ley eterna. Así, el derecho natural fue aislado de su íntima conexión con el universo físico y trasplantado a la esfera espiritual. En opinión de Santo Tomás la ley natural es expresión de la voluntad divina, pero esa voluntad ha sido dada a conocer al hombre, no sólo por la revelación divina, sino por la razón humana. Durante la Edad Media la Iglesia fue el centro de la vida de toda Europa. Controlaba la educación y la ciencia, de la cual la teología era una de las más importantes. Sólo por revelación divina podía el hombre conocer la voluntad de Dios y la revelación estaba reservada exclusivamente a la Iglesia. El conocimiento emanaba de las fuentes del dogma Cristiano. Esta pretensión totalitaria fue lo que atacó el protestantismo del siglo XVI, resaltando la afirmación bíblica de que, ante Dios, todas las almas tienen igual valor y concluyendo de ahí que todos puedan tener acceso inmediato a Dios sin necesitar la mediación de un sacerdote. Aún siendo Dios quien gobernaba el mundo se concedía al individuo un mayor grado de libertad de pensamiento.
El ataque contra la jerarquía iba dirigido contra el orden espiritual del catolicismo, pero a la vez contra el orden terreno del feudalismo. Así irrumpió un espíritu de individualismo y la teología protestante aceptó que podía emplearse la razón humana para discernir las razones de Dios y de esta manera sostuvo que se podía descubrir el derecho por medio de la razón y sólo por ella. Partía de la existencia de un cuerpo de derecho eterno e
inmutable, que la razón humana podría descubrir y aplicar. Su precepto fundamental era que el hombre nace libre e independiente, pero había hecho un contrato con otros individuos para defender su vida y su propiedad. Por este contrato transfería a la sociedad algunos de sus derechos y parte de su libertad y la sociedad le garantizaba la propiedad de su vida y su libertad. Estos derechos, vida, libertad y propiedad los había conferido Dios al hombre y eran anteriores a toda sociedad. Eran derechos inalienables, "naturales".
La tercera fase es la del derecho natural racionalista profano de la Edad Moderna, que considera que el derecho natural deriva de la razón humana y pretende deducir del análisis racional principios válidos universalmente. En esta etapa pueden distinguirse a su vez tres períodos en el desenvolvimiento de la escuela del derecho racionalista. El primer período corresponde al proceso de emancipación de la teología medieval y el feudalismo que se produjo después del Renacimiento y la Reforma. Es la época del protestantismo en religión, del absolutismo ilustrado en la política y del mercantilismo en la economía. La garantía última de la aplicación del derecho natural en esta etapa reside en la prudencia y automoderación del gobernante (Grocio, Hobbes). El segundo período se caracteriza por una tendencia hacia el capitalismo en la economía, y al liberalismo en la filosofía. La aspiración era de garantizar los derechos de los individuos contra las invasiones de los gobernantes mediante la separación de poderes (a este período corresponden las opiniones de Locke y Montesquieu). El tercer período se caracteriza por una fuerte creencia en la soberanía popular y en la democracia. Y la garantía del derecho natural queda confiada a la voluntad general del pueblo (el representante más destacado de esta etapa fue Rousseau). Es la época de las grandes declaraciones de derechos, tanto de la independencia americana como de la Revolución Francesa.
Los juristas de la escuela clásica o racionalista del derecho natural prepararon el terreno para el orden jurídico de la civilización moderna, resaltando la íntima relación entre derecho y libertad individual. Establecieron que el derecho debe ser un baluarte contra la anarquía y contra el despotismo. Desde mediados de siglo XIX la teoría del derecho natural sufrió un eclipse prolongado, desplazada por el historicismo y el positivismo jurídico. Los juristas historicistas negaban la posibilidad de la existencia de un derecho natural, racional e inmutable, e intentaban explicar el derecho por las referencias, el origen y el desarrollo histórico de los pueblos. Los juristas positivistas trataron de limitar el campo de lo jurídico al derecho positivo, establecido y aplicado por el Estado. Sin embargo, en el siglo XX se ha conocido un renacimiento del derecho natural tras las conmociones derivadas de las guerras mundiales y el nazismo.
El positivismo concibe el derecho como un orden jurídico real de convivencia. Es un planteamiento de carácter monista pues sólo reconoce como derecho el derecho positivo afirmando que “el derecho natural ni es natural, ni es derecho”. Es un planteamiento normativista que ve la realidad del derecho en la imposición coactiva por parte del poder en la comunidad. Este punto de vista es generalmente propio de planteamientos reformadores que quieren organizar la realidad. El derecho es considerado como una obra humana consciente y va unido al concepto de poder. Las normas jurídicas deben ir acompañadas de una fuerza que las imponga en caso necesario. El Estado monopoliza el ejercicio de la fuerza en la sociedad y es la fuente de todo derecho. El ejemplo más acabado del positivismo puede ser la “teoría pura del derecho” de H. Kelsen, que es una de las doctrinas jurídicas más influyentes en nuestros días, aunque haya sido sometida a críticas y revisiones.
El derecho representa un elemento de compromiso, de paz, de acuerdo. En un sistema social en el que impera el derecho, se intentará reajustar las relaciones humanas por medios pacíficos, tratando de reducir al mínimo la posibilidad de abuso del poder, tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno. La pugna entre poder y derecho ha dado origen, a través de la historia, a clanes, tribus, estado, tribunales imparciales, derecho internacional. Como subyacente a esta cuestión se plantea el problema de la soberanía, que enlaza las relaciones entre poder y derecho y el concepto de estado de derecho.
4.- Los distintos órdenes normativos
En las sociedades civilizadas hay un gran número de normas que regulan de diversas maneras el comportamiento de las personas, desde la influencia de la moda y las reglas de la cortesía, a las pautas de conducta profesional, las reglas técnicas o los preceptos de la moralidad y las reglas del derecho. Todos esos órdenes normativos son también medios de control social ya que la violación de cualquiera de estas variadas reglas de conducta acarrea consecuencias desagradables para el infractor, que van desde la reprobación social y la crítica, a los inconvenientes en los negocios, la expulsión de organizaciones profesionales e incluso a penas establecidas por el derecho.
El miedo a estas reacciones y consecuencias desagradables genera una especie de coacción, que es un factor poderoso de aplicación de todas las normas. La coacción tomada en este sentido amplio es un elemento común a todos los instrumentos de control social. Es en relación con el Estado como pueden delimitarse las normas jurídicas respecto de otros tipos de normas que regulan la conducta humana. Las normas jurídicas las crea, modifica, deroga e impone el Estado. Todas las otras categorías de normas aparecen al margen del estado y, tanto las presiones para hacerlas cumplir como las consecuencias de su incumplimiento, son de un orden distinto. Ello no obsta para constatar que el derecho es un sector más del conglomerado de normas que rige la conducta humana, y señalar que entre todas existen relaciones e influencias.
El derecho no se impone por la intrínseca bondad de sus normas sino por contar con el respaldo del aparato coactivo estatal.
Hubo un tiempo en que las normas jurídicas y los mandatos de la religión, o de los preceptos morales, la costumbre o la religión, no se diferenciaban claramente. En las sociedades primitivas derecho y costumbre eran una misma cosa, y este derecho consuetudinario estaba inseparablemente unido a condiciones religiosas y morales. En las sociedades políticas organizadas con mayor complejidad de vida social, el Estado toma a su cargo la elaboración y la aplicación del derecho, dejando la moral, las costumbres y ciertos patrones éticos a las comunidades locales, a la sociedad como tal. Así, para conocer la verdadera naturaleza del derecho hoy, es necesario diferenciarlo de otros órdenes normativos y de los demás medios de control social.
■ El derecho y la moral
El derecho rige la vida y las relaciones externas de los hombres, en tanto que la moral gobierna su vida íntima. El derecho exige solamente el cumplimiento externo de sus reglas, en tanto que la moralidad apela a la conciencia íntima del hombre. Suele decirse
por ello que la moral es autónoma o autoimpuesta y el derecho es heterónomo. La moral no cuenta con medios externos de coacción, su autoridad se basa en el convencimiento, apela a la rectitud y a la propia conciencia, mientras que el derecho puede ser impuesto por coacción incluso física.
Este punto de vista que separa el derecho y la moral representa para el jurista moderno la exigencia de que el único instrumento de control coactivo sea el derecho (estado de derecho). Aunque es cierto que parte de las normas morales han sido elevadas a normas jurídicas, no es aceptable que unos ciudadanos puedan imponer sus normas morales a otros. Es esencial al régimen de derecho que no exista otro medio de control social que pueda deshacer lo hecho por el derecho, como ocurriría si las reglas morales que no han pasado al ordenamiento jurídico estuvieran dotadas de sanciones coactivas semejantes a las del derecho. Esto supondría que las esferas de libertad no afectadas por el derecho serían invalidadas al ser invadidas por un instrumento de control rival, y las instituciones que lo administran (sean iglesias u otras organizaciones) podrían imponer la coacción externa fuera de los límites del derecho, con lo cual las garantías de la libertad individual serían nulas. A favor de esta afirmación cabe citar los ejemplos de la Alemania nazi o el de la Inquisición.
La separación entre derecho y moral contribuye al establecimiento de la libertad política ya que sólo un sistema político que monopolice la coacción frente al individuo puede eliminar este tipo de situaciones vagas e inciertas.
Las normas morales deben imponerse por medios no políticos, como dice E. Bodenheimer " el totalitarismo moderno nos enseña la lección de que un orden social basado no en el derecho sino en principios generales de moralidad social, política o colectiva, y dotado de sanciones absolutas y coactivas es necesariamente un orden en que la libertad y la autonomía individuales están totalmente dadas de lado. ”
La norma moral supone la conciencia de un deber, y su infracción lleva aparejada un reproche moral. Claro que muchas normas morales lo son también jurídicas, por ejemplo no matar. Pero esta equivalencia no existe en otros casos, por ejemplo en la eutanasia o el divorcio, y, aunque en determinados casos pueda existir coincidencia, la perspectiva es distinta. El derecho se limita a exigir la observancia externa de sus reglas en cuanto son necesarias para la convivencia. Impone un mínimo ético sin el cual la vida social sería imposible. El derecho debe dictar normas válidas para todos, sean las que sean sus opiniones morales. Así puede surgir el viejo conflicto entre el deber moral y el deber jurídico para el cual el derecho no tiene solución.
Es usual en la actualidad, convenir que el derecho representa también un mínimo moral necesario para la supervivencia de la sociedad y que ese mínimo está establecido en el cumplimiento de los derechos humanos reconocidos. Así, frente a la tesis iusnaturalista tradicional de que el derecho tiene que seguir los principios morales naturales, sean racionales, teístas o cosmológicos, la tesis positivista imperante establece la separación entre el derecho y la moral, con la matización antes establecida del respeto a los Derechos Humanos como mínimo ético.
Siempre cabe, en todo caso, una valoración moral del derecho, lo cual no es un asunto que pertenezca a la ciencia jurídica sino a la filosofía del derecho, a la filosofía moral y a la filosofía política. A efectos prácticos conviene constatar que el conflicto no se plantea en las cuestiones generalmente aceptadas sino que surge en las cuestiones discutidas en
Existen numerosos ejemplos a lo largo de la historia de la utilización del derecho como factor de cambio social. En algunos casos desempeña un papel directo, como el antes mencionado, en otros un papel indirecto; pero en todo caso la incidencia en el cambio depende de múltiples factores y de si hay valores en juego. Si la materia sobre la que versan los cambios introducidos por el derecho es más neutra, funciona más fácilmente que si hay intereses en juego. Es más fácil introducir cambios en las regulaciones sobre el transporte que en el ámbito de la salud.
El cambio social puede ser promovido por distintas instancias jurídicas, los jueces, la administración y el poder legislativo. Cada una de estas iniciativas requiere del cumplimiento de determinadas condiciones para que sus normas sean eficaces, es decir, para que sean aceptadas por los destinatarios de las mismas.
Hasta hace poco el pensamiento de N. Bobbio también ha incidido en el interés por el análisis funcional del derecho como tema central en la relación entre derecho y sociedad. Es constatable que el derecho desempeña múltiples funciones y se ponen de manifiesto cambios en sus funciones en nuestras sociedades, ya que el derecho se encamina no sólo a reprimir comportamientos no deseados, o a castigarlos una vez que se han producido, sino a prevenirlos. El derecho ejerce su función a través de nuevos sistemas que necesitan, a su vez, ser regulados jurídicamente. Estas nuevas funciones del derecho surgieron con el paso del estado liberal, abstencionista, a un estado social intervencionista. Bobbio denominó función promocional al incentivo de comportamientos y función distributiva al reparto de bienes y oportunidades que realiza el estado social. Aunque en la actualidad las tendencias que se ha dado en llamar neoliberales parecen querer disminuir dicho papel del derecho.
Con carácter general se han atribuido al derecho las siguientes funciones:
- Función de integración: asociada a la noción de orden y, como ya se ha señalado, ligada a la idea de una sociedad pacífica en equilibrio social básico.
- Función de resolución de conflictos: una vez que se ha producido el conflicto el derecho interviene para restituir la situación a su equilibrio inicial; o bien, más limitadamente, desempeña una función de tratamiento del conflicto, ya que la intervención del derecho no siempre resuelve el conflicto, sino que en determinadas ocasiones puede producir nuevos conflictos. Puede afirmarse que siempre desempeña una función de atenuación y de tratamiento.
- Función de orientación de los comportamientos: ya que las reglas jurídicas desempeñan un papel persuasivo, orientan las conductas y las expectativas de los ciudadanos. Se observan de manera espontánea los modelos de conducta que el derecho establece en muchos casos. La función de orientación social establece toda una red de mensajes multidireccionales que persuaden a los individuos para seguir determinados modelos de conducta.
- Función de legitimación del poder: referida a la aceptación o rechazo a una pretendida legitimidad; es decir, que el subsistema político envía al subsistema jurídico la posibilidad de recurrir a la fuerza en apoyo de sus directivas, mientras que el subsistema jurídico proporciona criterios de interpretación de las normas y legitimación. El derecho aporta legitimidad, aporta consenso y hace aceptables "las decisiones del poder".
- Función distributiva: de reparto de bienes económicos y oportunidades sociales, ya que quien dispone del aparato jurídico asigna los recursos a los miembros del grupo; la vinculación entre derecho y economía es aquí especialmente manifiesta.
- Función educativa: el derecho tiene efectos pedagógicos ya que los modelos jurídicos son fuertemente persuasivos; actúa para modificar los comportamientos y los valores en una sociedad y no se limita solo a recoger de manera pasiva las costumbres y existencias.
- Función represiva: tradicionalmente se ha definido a los ordenamientos jurídicos como represivos ya que tratan de evitar y castigan posteriormente los comportamientos no deseados.
- Función promocional: como señala Bobbio, hoy en día los ordenamientos jurídicos ejercen su control no sólo mediante la sanción de las conductas que no desean sino a través de la promoción de aquellas conductas que consideran debe propiciar. La búsqueda de comportamientos conformes por parte de los ciudadanos es típica del derecho moderno.
El derecho desempeña la función de tratar e intentar resolver los conflictos y supone un elemento de orientación de las conductas de los ciudadanos.
6.- Derecho comparado y sistemas jurídicos
Tradicionalmente los ordenamientos jurídicos han tomado en consideración las soluciones dadas por los países del entorno a los problemas que se presentan. Existen diferentes sistemas jurídicos que regulan de manera diversa las relaciones, pero también existen categorías generales que sobresalen por encima de la gran variedad de los derechos particulares. Sobre la base de los rasgos comunes es posible agrupar los diferentes ordenamientos existentes en familias o sistemas jurídicos; de ello se ocupa el Derecho Comparado como disciplina, cuyos métodos de análisis son aplicables a otras materias que requieran de la comparación de normas y de sistemas de decisión de conflictos.
En general suele ser aceptada la clasificación de R. David (1965) que agrupa los ordenamientos jurídicos en grandes sistemas y en familias jurídicas:
La familia romano-germánica y la del Common Law poseen principios inspiradores comunes aunque una técnica jurídica diversa. Por otra parte, la familia romano-germánica y la de países soviéticos tuvieron en su momento una técnica jurídica más próxima -ligada a un código- pero cuya concepción del derecho y de la justicia era muy distinta ya que tendían a un modelo diferente de sociedad. También los derechos de ciertos países de extremo oriente y africanos presentan similitudes, en unos casos con el derecho continental y en otros, con el inglés.
La familia romano-germánica, (que suele denominarse frecuentemente de derecho continental y comprende a los países de América Latina), engloba a aquellos cuya ciencia jurídica se elaboró a partir del derecho romano. En ellos las normas jurídicas se conciben como reglas abstractas vinculadas a la idea de justicia. Por su parte, la familia del Common Law , abarca el derecho inglés y el de todos aquellos países que han seguido su modelo, por ejemplo los Estados Unidos.
A lo largo de los siglos las relaciones existentes entre ambos grupos han sido muchas. Con la convivencia en las últimas décadas, en el seno de las Comunidades Europeas y hoy en la Unión Europea, la aproximación entre los dos modelos ha sido muy notable de manera que se ofrecen soluciones de contenido muy semejante e incluso las instituciones se han ido aproximando.
normativo. La concepción kelseniana de sanción entiende a ésta como toda consecuencia desagradable atribuida por el ordenamiento jurídico a la infracción de una norma del sistema. Sin embargo, Bobbio sostiene una noción de sanción más amplia que comprende también sanciones positivas, consistentes en atribución de ventajas para casos de cumplimiento o “supercumplimiento” de las normas. Bobbio entiende que las sanciones positivas son características de los ordenamientos jurídicos modernos que poseen una clara función promocional y no sólo la clásica función represora.
2.- Las fuentes del derecho
Las fuentes del derecho son los actos normativos de los que deriva la creación, la modificación o la extinción de disposiciones y normas válidas en el ordenamiento jurídico. La que se encuentra en el nivel jerárquico más alto es la Constitución, a la que se subordinan las demás fuentes.
En el ordenamiento jurídico español hubo un importante cambio en la teoría de las fuentes del derecho a partir de la promulgación de la Constitución del 78, ya que anteriormente el sistema de fuentes pivotaba en torno a la Ley, según el sistema establecido en el Código Civil. Actualmente el Estado se encuentra articulado de forma distinta, no sólo por la existencia de la Constitución sino por su carácter de Estado de las Autonomías y por encontrarse inserto, a su vez, en un organismo supranacional como la Unión Europea, cuyo derecho goza de primacía y de aplicabilidad directa en los Estados miembros.
Conviene señalar, sin embargo, que la Constitución no sólo es la norma jerárquicamente superior sino que, además, vincula a todas las demás fuentes del derecho. El Tribunal Constitucional ha defendido reiteradamente esta primacía de la Constitución sobre cualquier otra norma del ordenamiento. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional como fuente del derecho en nuestro país, que cuenta con un procedimiento de jurisdicción concentrada en este órgano, es una cuestión que ha sido discutida en lo que se refiere a la naturaleza de sus decisiones -si son de carácter jurisdiccional o político-. La cuestión se dirime atendiendo a su carácter jurisdiccional (sus miembros son jueces que dictan sentencias). Se considera que representan la interpretación auténtica de la Constitución y tiene así carácter de fuente del derecho. Conviene hacer mención del llamado “bloque de constitucionalidad”, conjunto de normas situadas entre la Constitución y las Leyes que distribuyen las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas; aunque formalmente no son normas constitucionales, lo son materialmente puesto que regulan la creación de normas por los órganos superiores del Estado. Constitución y bloque de constitucionalidad coordinan las relaciones entre el ordenamiento estatal y los autonómicos.
Por otra parte hay que mencionar que en España, las fuentes del derecho han venido regulándose tradicionalmente en el artículo 1.1 de Código Civil, que establece que “ las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ”. Asimismo, en el artículo 1.6 se asigna a la jurisprudencia el papel de complementar el ordenamiento jurídico y en el artículo 1.4 se atribuye a los principios generales del derecho, además de su carácter supletorio, un papel “informador” del ordenamiento jurídico.
También los tratados internacionales, válidamente celebrados y publicados, forman parte del ordenamiento interno, según establece el artículo 96 de la Constitución. El artículo 93 de la Constitución autoriza la celebración de tratados “por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de las competencias derivadas de la Constitución”. Precisamente en base a esta previsión se aprobó el Tratado de adhesión de España a la Comunidad Europea y, posteriormente, el Acta Única Europea. De esta manera las fuentes del derecho comunitario (reglamentos y directivas) también son válidas en el ordenamiento jurídico español.
3.- El ordenamiento jurídico
La teoría de la norma jurídica revela insuficiencias a la hora de responder a algunos de los problemas del derecho. Bobbio indica que lo que se suele llamar derecho es más característico del ordenamiento que de las normas jurídicas consideradas aisladamente. Para definir una norma como jurídica bastará con que pertenezca al ordenamiento jurídico. El problema de qué es lo jurídico queda pues desplazado, pero resulta más fácil responder al conjunto que considerando a cada uno de los elementos. Si se identifica una norma como jurídica por el hecho de poseer una sanción jurídica, al considerar jurídico a todo el ordenamiento se solventan no sólo el problema de la norma sino también las cuestiones de la validez y la eficacia.
El paso de la teoría de la norma a la del ordenamiento constituye un cambio de planteamiento en la teoría general del derecho. De la teoría tradicional, para la que un ordenamiento se compone de normas jurídicas, se pasa a la postura inversa en que las normas jurídicas son aquellas que forman parte del ordenamiento jurídico. El término derecho, en su acepción más común de derecho objetivo, indica más un tipo de sistema normativo que un tipo de norma.
En un sentido amplio, el ordenamiento puede considerarse como el sistema de normas e instituciones jurídicas vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo (Estado). Se habla de sistema, no de mera yuxtaposición, lo que quiere decir que existe una estructura unitaria.
El ordenamiento jurídico es el conjunto de las normas que se relacionan entre sí de manera coherente y constituyendo una unidad. Además, hace referencia a un sistema de derecho con vigencia actual, no derogado.
La idea de ordenamiento lleva consigo la de organización puesto que los elementos que lo constituyen son interdependientes y dinámicos, de forma tal que cada cambio de un elemento repercute en el resto. Un ordenamiento se compone de normas de diversos tipos: las normas de conducta (dirigidas a los ciudadanos) y las normas de competencia (que fijan las condiciones y procedimientos para producir normas válidas). Resulta evidente que un ordenamiento no puede estar compuesto sólo por un tipo de normas de conducta (todo prohibido, todo mandado o todo permitido).
Los principales problemas del ordenamiento jurídico son los que derivan de las relaciones entre las normas. Se trata de saber si estas constituyen una unidad (existe entre ellas una jerarquía) y un sistema (lo que excluye la existencia de antinomias y lagunas). Todo ordenamiento jurídico plantea, pues, cuestiones básicas para el análisis:
aplicación son fruto de una decisión y en último término puede decirse que dependen de una decisión política.
El dogma de la plenitud fue una doctrina corriente en el Iluminismo jurídico, el positivismo, la escuela francesa de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos alemana. Para Kelsen el problema de las lagunas es una ficción o “pseudoproblema”: el ordenamiento jurídico es siempre aplicable y la noción tradicional de laguna pretende aplicar, como si fueran derecho, postulados iusnaturalistas. El ordenamiento es siempre aplicable ya que, por ejemplo, cuando un juez rechaza una demanda por no haber norma que contemple el caso lo que está haciendo es dar la razón al demandado. Según la opinión de Kelsen cuando no se establece una obligación, lo que el ordenamiento jurídico está dando es un permiso. Esta doctrina preconiza la existencia de una norma fundamental excluyente (todo lo que no está prohibido está permitido). Esta norma general exclusiva, como la denomina Bobio, es una cuestión de hecho pero también se recoge como norma positiva en muchos ordenamientos. Kelsen la considera algo necesario, que si no está establecida hay que presuponer, puesto que constituye un elemento esencial al sistema. La existencia de una norma de clausura -que cierra el sistema- tiene una relación directa con el problema de la seguridad jurídica y es una cuestión que atañe a la efectiva aplicación del derecho.
Que el derecho sea completo es algo que puede ponerse en duda pero, desde luego, es completable a través de elementos externos al sistema; es lo que se denomina autointegración y heterointegración. En tanto el derecho no es completo sino completable, es posible que sea flexible y se adapte al cambio social. Por ello se introducen términos ambiguos como principios generales del derecho, analogía, equidad...La plenitud del ordenamiento jurídico puede ser entendida como absoluta o relativa si no se dispone de normas concretas para aplicar al caso, pero sí de los medios de integración jurídica con los que se puede solucionar cualquier conflicto jurídico. Se hace referencia a la autointegración del sistema jurídico cuando se recurre para solucionar los problemas a elementos extraídos del propio ordenamiento. Pero también puede darse el caso de que se acuda a otros ordenamientos distintos al estatal ya que hay que tener en cuenta la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos confluyentes como el ordenamiento jurídico internacional y el de la Unión Europea, ya mencionados. Por otro lado existen ordenamientos jurídicos específicos de determinadas comunidades, por ejemplo el ordenamiento jurídico Canónico de la Iglesia Católica, en el caso de los estados confesionales. Un Estado puede hacer suyas las normas de otro ordenamiento jurídico, es lo que se denomina recepción y se produce con frecuencia en determinadas materias (en el campo de derecho internacional privado, familia, sucesiones, comercio).
En los sistemas jurídicos romano-germánicos la plenitud relativa es un hecho. El ordenamiento jurídico puede considerarse pleno si reúne los dos requisitos siguientes: si cuenta con un orden claro y vinculante de fuentes del derecho y si el juez está obligado a resolver conforme a este orden y a los criterios objetivos de integración.
A lo largo de la historia jurídica de los países de nuestro sistema ha habido diversas manifestaciones históricas de esta teoría. Desde la recepción del Derecho Romano como derecho común en Europa durante la Edad Media, al iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII y al dogma positivista de la codificación como intento de ordenación y racionalización de las normas dispersas, estructurándolas mediante un orden jerárquico que pretendió resolver las dificultades de la dispersión normativa anterior considerando al código como fuente exclusiva del derecho.
■ Coherencia
Como la plenitud, la coherencia es una característica esencial del ordenamiento jurídico. Cualquier conducta debe poder ser calificada como obligatoria, prohibida o permitida y, además, sólo de una de estas maneras. No debe permitirse que un ordenamiento califique un mismo comportamiento de diversas formas, pero la realidad indica (y así lo reconoce incluso el legislador) que no siempre las cosas son así y que existen los conflictos de normas y las lagunas del ordenamiento.
Se produce un conflicto o antinomia cuando dos o más normas incompatibles regulan la misma situación. Como se ha indicado, el derecho intenta proporcionar criterios para resolverlas: jerárquico (norma superior deroga inferior), temporal (norma posterior deroga anterior) y de especialidad (norma especial deroga norma general). Una antinomia jurídica se produce cuando existen dos o más normas con contenido prescriptivo incompatible dentro de un mismo ordenamiento jurídico. Para que sean verdaderamente antinómicas la coincidencia debe producirse en los ámbitos de validez temporal, espacial, personal y material. Las normas antinómicas pueden serlo parcial o totalmente, es decir, puede haber una cierta graduación en el conflicto.
La selección de la norma válida se hace mediante los mencionados criterios objetivos, precisados en el ordenamiento jurídico. Cronología, jerarquía y especialidad son los más utilizados, pero también puede darse el caso de que existan conflictos entre los criterios de resolución de las normas antinómicas. La existencia de conflictos entre los criterios requiere establecer un orden de prelación entre estos últimos. La incompatibilidad entre el criterio cronológico y el jerárquico suele resolverse de forma que predomine el criterio jerárquico sobre el cronológico. En el caso de incompatibilidad entre el criterio cronológico y el de especialidad se produce el conflicto entre una norma anterior y especial y una posterior general y no existe para resolver el problema una solución única; en principio prevalece la norma especial aunque si la posterior es, además, jerárquicamente superior puede darse preferencia a ésta. Un tercer tipo de conflicto tiene lugar cuando entra en colisión el criterio jerárquico y el de especialidad, es decir, cuando chocan una norma superior y general con una inferior y especial; suele prevalecer el criterio de jerarquía, aunque es bueno señalar que la mayoría de los conflictos de competencias que se plantean ante el Tribunal Constitucional se deben a diferencias de criterio al respecto entre las Comunidades Autónomas y el Estado Central.
Kelsen plantea si realmente es posible que en un ordenamiento jurídico se produzcan conflictos de normas y si es posible solucionarlos dentro del sistema. Según su opinión aceptar la existencia de conflictos normativos invalidaría la existencia de una teoría sistemática del derecho: toda norma jurídica no conforme con la superior no es norma jurídica pues su validez no puede derivar de ella.
Así, pues, cualquier conducta debe poder ser calificada como obligatoria, prohibida o permitida. Siempre de alguna de estas formas pero, además, de una sola de ellas. Sin embargo la realidad nos indica que esto no siempre es así, lo que nos lleva a la cuestión de la aplicación y la interpretación del derecho: el juez no puede denegar justicia aduciendo la existencia de una laguna, tiene que aplicar la norma de clausura, o bien acudir a procedimientos tales como la analogía, la equidad o los principios generales.
pluralidad de reglas pertenece a un mismo sistema constituyendo una unidad cuando se apoyan en la misma norma fundamental básica. Así, las prescripciones jurídicas son válidas cuando han sido creadas de acuerdo con unas determinadas reglas y sólo por ello, independientemente de su contenido y de su valor intrínseco. La validez de una prescripción jurídica depende de que ésta participe, o no, de la validez de la prescripción inmediatamente superior. Se constituyen así cadenas de validez y de esta manera la validez de una norma individual consiste en la posibilidad de reconducirla a la Constitución y a la norma hipotética fundamental. La validez tiene que ver con la misma existencia de las normas, es su especial forma de ser.
Pero hay que tener en cuenta que el derecho no es el único ordenamiento, ni es el único sistemático. Pueden existir dos tipos de ordenamiento normativo, dependiendo de la norma fundamental en que descansan: los ordenamientos estáticos y los dinámicos. Los primeros tienen como ejemplo típico los sistemas morales y se basan en una norma fundamental cuya fuerza obligatoria es evidente por sí misma y de la cual las restantes normas son deducibles por pura lógica. En el caso de los ordenamientos dinámicos, al contrario, las normas no se entrelazan por su contenido, sino por haber sido creadas de forma peculiar (según un método establecido específicamente y en base a la potestad que posee quien goza de autoridad para dictarlas). El modelo arquetípico es el derecho.
6.- La relación jurídica
Otro de los elementos esenciales de la experiencia jurídica -junto con los anteriormente tratados norma y ordenamiento- es la relación jurídica. Los actos humanos pueden presentarse como relaciones sociales y algunas de éstas reúnen ciertos requisitos que las transforman en relaciones jurídicas. Se trata de un tema clásico y central de la teoría general del derecho, de tal forma que Ihering llegó a decir que la relación jurídica era al derecho como el alfabeto a la palabra. La relación jurídica es una cierta clase de relación social; naturalmente no todos los lazos que unen a los hombres entre sí son jurídicos. Nadie se relaciona para obtener fines meramente jurídicos, sino que los objetivos que determinan la conducta humana son diversos (morales, económicos, artísticos, utilitarios…). Es en este sentido en el que se suele decir que el derecho no es más que un instrumento para la vida, no una finalidad vital en si mismo.
¿Qué relaciones han de considerarse jurídicas? La teoría tradicional ha venido considerando que serían relaciones jurídicas aquellas relaciones sociales reconocidas y protegidas por el estado (pero establecidas ya de antemano por el libre juego de los intereses individuales). Actualmente, en base a los modernos procesos sociales, el Estado tiene otro papel, ya que instaura modelos jurídicos que condicionan y orientan las relaciones; el propio ordenamiento jurídico instaura también relaciones (el caso de las relaciones fiscales, por ejemplo).
Tanto si las relaciones jurídicas son reconocidas por el Estado como si son originadas por un acto constitutivo suyo, lo cierto es que no se puede hablar de relación jurídica si no se da un hecho vinculado a una norma de acuerdo con la idea básica de que los hechos y relaciones sociales sólo tienen significación jurídica si están insertos en una estructura normativa.
Los requisitos esenciales para que haya una relación jurídica son la existencia de un vínculo entre las personas, una relación intersubjetiva, y que éste vínculo corresponda a un modelo normativo, es decir que se deriven de él consecuencias obligatorias.
La labor del jurista y del juez consiste en calificar las relaciones sociales como jurídicas según el modelo propio, aunque puede darse el caso de que una relación no pueda calificarse como jurídica por no existir la norma adecuada. En el campo del derecho civil es posible la analogía, pero para que haya relación jurídica penal es necesario que se de en forma precisa y típica la coincidencia entre los actos realizados y los previstos en la norma. La caracterización de una relación dependerá de la norma aplicable al tipo de relación de que se trate, de la naturaleza del hecho en sí, así como del fin perseguido. Pueden efectuarse clasificaciones diversas: con relación al objeto (personales, de obligaciones, reales…), de derecho público y de derecho privado (lo que determina las relaciones de subordinación y sujeción o bien la paridad de los sujetos).
Una relación jurídica posee los siguientes elementos:
- Sujeto activo (titular o beneficiario de la relación)
- Sujeto pasivo (considerado así por ser el deudor de la prestación principal)
- Vínculo de atribución (la norma jurídica capaz de ligar a una persona con otra de forma objetiva, frecuentemente de manera recíproca y complementaria)
- Objeto (la razón de ser del vínculo constitutivo).
Las notas básicas de las relaciones jurídicas son:
- Alteridad, que indica la intersubjetividad propia del derecho y presupone una pluraridad de sujetos que se relacionan entre sí
- Exterioridad, no se trata de hechos psíquicos, ni morales, ni de relaciones entre cosas
- Bilateralidad y reciprocidad, conceptos que subrayan la idea de que las relaciones jurídicas hacen surgir deberes y poderes correlativos en un doble sentido, al poder de uno corresponde el deber del otro (bilateralidad) y de que, en las mismas condiciones, a una actuación corresponde un comportamiento análogo del otro (reciprocidad).
IV.- El Derecho y el Estado
(Ana Sánchez Urrutia)
1.- El Estado de Derecho
Los elementos definitorios del Estado arrancan de la construcción del Estado de Derecho a partir de las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII. La revolución francesa y la americana dan formalmente las pautas de una construcción política alternativa al Estado Absoluto. Aunque el contexto en que se dan ambos movimientos revolucionarios es matizable, éstos se centran en la concepción de que el poder político no es ilimitado y que corresponde a los representantes del pueblo o de la nación crear las reglas que constriñan la acción del poder político. La finalidad de esta limitación será la de garantizar un ámbito de libertad a los ciudadanos.
