Historia del Derecho.
Una reflexión sobre el concepto y el método ante la
implementación del Espacio Europeo de Educación Superior
Mª Magdalena Martínez Almira
Universidad de Alicante
2012
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historia junio 2012, Apuntes de Historia del Derecho
Asignatura: historia del dret, Profesor: Garcia, Vicent, Carrera: Dret, Universidad: UJI
Tipo: Apuntes
2014/2015
1 / 298
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Historia del Derecho. Una reflexión sobre el concepto y el método ante la implementación del Espacio Europeo de Educación Superior Mª Magdalena Martínez Almira Universidad de Alicante
Mª Magdalena Martínez Almira ÍNDICE PRÓLOGO Capítulo I APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO I. Reflexiones sobre el concepto Historia del Derecho…………………..…………..…… 6
- Derecho y tiempo ……………………………………………………………………………………….. 7
- Historia y tiempo………………………………………………………………….……………………. 19
- Historia del Derecho. Un concepto en constante dinámica….……………………. 29 II. Historia del Derecho Español. Ciencia jurídica y categoría histórico- jurídica..…………………………………………………………………………………………………………… 34 2.1. La evolución en el objeto de conocimiento de la Historia del Derecho........ 34 2.2. La Historia del Derecho en el marco europeo ..…………………………………………. 41 III. La Historia del Derecho y las nueva propuestas metodológicas ………………... 87 3.1. El historiador del Derecho y la metodología científica........…………………….….8 7 3.2. El objeto de conocimiento desde la metodología científica ……..……………9 3 3.3. Ante el horizonte de la sociedad de la información. Historia del Derecho español para el alumnado del siglo XXI..………………………..11 0 Capítulo II. LA HISTORIA DEL DERECHO Y LA PROPUESTA DOCENTE DEL SIGLO XXI. EL DIÁLOGO CON LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN I. El marco legal europeo….…….………………………………………………………….……….1 20 1.1. Bolonia y otros acuerdos en materia de EEES………………………………………..… 125 1.2. Adaptación del EEES en la UA. Normativa aplicada..……………………..………...1 38 1.3. La Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante y el Marco europeo..……………………………………………………………………………………… 145 1.3.1. Historia del Derecho en el Grado de la Facultad……………………………………15 3 1.3.2. Historia del Derecho en el Postgrado ..…………………………………..…………….15 7 II. Programación Docente 2.1. Premisas para la elaboración del programa de Historia del Derecho..……. 163 2.2. Objetivos .………………………………………………………………………………..…………....1 69 2.3. Contenidos..…………………………………………………………………………………………...17 1 2.4. Metodología…………………………………………………………………………………………... 171 2.5. Planificación y cronograma de actividades……………………………………………..17 6 2.6 Reflexión sobre la actividad docente y tutorial………………………………………..2 09 Capítulo III. PROPUESTA DE GUIAS DOCENTES PARA LA ENSEÑANZA DE HISTORIA DEL DERECHO EN EL ESPACIO EUROPEO DE EDUCACIÓN SUPERIOR I. Guía docente Historia del Derecho Español y de las Instituciones Grado Derecho/DADE/ARA..……………………………………………21 1 II. Guía docente Historia de la Administración de Justicia …….………………….……2 65 III. Guía docente Instituciones representativas y poder territorial del Master Oficial Interuniversitario Historia e identidades hispánicas en el Mediterráneo Occidental (siglos XV-XIX)……………………. …..………………………………………………….…2 80 BIBLIOGRAFÍA Y RECURSOS EN LÍNEA……………………………………………………………..29 2
Mª Magdalena Martínez Almira estudios. En el primer curso y durante el primer cuatrimestre, se explicaba Historia del Derecho Español - estructuras básicas y la evolución del Derecho español- con carácter troncal, con una asignación de una asignación de 6.0 créditos. En el segundo curso se impartía Historia de las Instituciones jurídicas – evolución y contenidos de las instituciones de Derecho Privado, Penal y Procesal-; en este segundo caso, la asignatura tenía carácter obligatorio y estaba dotada de 4,5 créditos, impartidos durante el primer cuatrimestre. Asimismo, destacar la enseñanza del Derecho histórico valenciano que, con carácter de asignatura optativa y una asignación de 3 créditos, se explicaba durante un cuatrimestre a lo largo del curso académico. Pues bien, todas estas materias han sido sustituidas por una única asignatura Historia del Derecho español y de las Instituciones con solo 6 créditos, impartida en el primer cuatrimestre del primer año de Grado en Derecho y en el segundo curso del Grado del Plan Simultáneo de Estudios Derecho-ADE, con la consiguiente exigencia de adaptación de los contenidos a un programa escueto y excesivamente limitado. El segundo ámbito de actuación ofrece una propuesta docente diseñada, estructurada y planificada conforme al Marco Europeo de Enseñanza de Educación Superior, y su implementación en la Universidad de Alicante. En este sentido se realizar una exposición y reflexión sobre la programación docente de la asignatura de Historia del Derecho, conforme a las bases metodológicas, que justifican su elaboración y adecuación de contenidos a las nuevas exigencias legales. Bases metodológicas que explican el modo de aprehensión de los conocimientos, que favorecen la integración a todos los niveles - integración que, como señala Serrano, no supone eclecticismo ni adopción de posturas híbridas, sino posicionamiento ante una otra adjetivación: la histórica o la jurídica- y que afectan, indefectiblemente, a la rama del conocimiento que ordena la sociedad: el Derecho en su perspectiva histórica o, mejor dicho, a la Historia del Derecho. A partir de estas premisas se aportan presentamos dos modelos de guías docentes de las asignaturas Historia del Derecho y de las Instituciones (1º curso de Grado en Derecho y 2º curso de Grado Derecho-ADE) e Historia de la Administración de Justicia (asignatura optativa de la Licenciatura en Derecho, plan vigente pero en extinción) Las asignaturas diseñadas se imparten en la actualidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante. Guías que además facilitan una serie de fuentes bibliográficas y recursos,
Historia del Derecho Concepto y método para la docencia en el EEES tanto en soporte material como en línea de carácter plural y no totalitario, sobre el que elaborar estructuras flexibles de aprendizaje. En definitiva, una reflexión y análisis crítico a partir de planteamientos sobre el concepto y el método realizados en la última década en el marco de la Universidad de Alicante al objeto de dar respuesta a los cambios legales en la Universidad española; por otro lado, se trata de una exigencia personal para desde una proyección historicista cuestionar qué debe cambiar y qué conviene mantener para seguir abriendo camino en el estudio de la Historia del Derecho.
Historia del Derecho Concepto y método para la docencia en el EEES de conocimiento y a sus propios contenidos, ha sido una constante que caracteriza, desde el nacimiento de la Escuela Histórica, a cada una de las ramas de pensadores e historiadores del Derecho. Una problemática que afecta de forma desigual a los historiadores del Derecho, como es el caso de Pérez Prendes para quien este debate carece de actual interés. 4 En nuestra opinión, y sin ánimo de entrar en polémicas infructuosas, creemos oportuno precisar el alcance del concepto, su objeto y finalidad, máxime cuando la Historia del Derecho es una rama del saber con límites imprecisos que pueden condicionar el objeto de conocimiento y, por ende, sus contenidos. Se trata, por tanto, de definir un concepto conciso que permita comprender su objeto y contenidos para así facilitar el proceso de aprendizaje. 1.1. Derecho y tiempo a. El concepto Derecho desde la Sociología El concepto “Historia del Derecho” hace una explícita referencia a su objeto de conocimiento: el Derecho. Distintas son las acepciones sobre el término latino ius y así lo constata la pluralidad de definiciones dada por autores como Ehrlich, Weber, Geiger y Luhmann. Entre las muchas corrientes de pensadores y teóricos del Derecho, cabe destacar la postura de la sociología del Derecho, entre cuyos representantes destacamos a Ehrlich y Weber, máximos exponentes de esta corriente científica. Ehrlich preconiza la separación del Derecho de otros ordenamientos normativos contiguos, como la moral o la etiqueta, para distinguir claramente entre la norma jurídica y la norma extra-jurídica. 5 Un diferenciación que se da en el ámbito de la sociología, desde donde se considera que el Derecho es una dimensión de lo social, de forma que su objeto de conocimiento son los llamados “hechos”, “imágenes” y “valores sociales” a los que normativiza y que, en algunos casos, pueden ser considerados puntos de convergencia estructural de distintos ordenamientos jurídicos, incidiendo sobre el nivel de organización interna de los grupos (^4) PÉREZ PRENDES, J.M., “Sobre los orígenes de la Historia del Derecho”, en Arbor , 282, (1969), 155-169; y del mismo autor “Sobre el conocimiento histórico del Derecho” en Estudios dedicados al profesor Andrés Mañaricúa , I, Bilbao, (1971), p. 337-404. (^5) ERLICH, E., I fondamenti della sociologia del diritto , Milán, 1976, p. 200.
Mª Magdalena Martínez Almira sociales 6
. Weber da una definición del Derecho tomando en consideración dos condicionantes esenciales: la legitimidad de los integrantes de estos grupos sociales y el estilo de las decisiones que estos tomen, bien racionales bien irracionales. Conforme a estos parámetros el Derecho es un orden garantizado externamente por la coacción física o síquica ejercida por un cuadro de individuos; una definición que se sitúa de forma intermedia entre la “teoría del reconocimiento” y la “teoría de la sanción”, y que integra elementos de cada una de ellas.^7 Por su parte Geiger da prioridad a la importancia que en la definición de Derecho tienen los comportamientos individuales, entendidos como componentes estadísticamente reguladores. Y Luhmann da prioridad al concepto “sistema funcional” como elemento determinante del concepto de Derecho; de este modo prioriza la “función” social del derecho a la hora de definirlo. 8 En atención a este matiz de carácter sociológico y circunscribiéndonos al ámbito etimológico conviene determinar el valor del término Derecho en atención a su “definición nominal” y a su “definición real”.^9 Definición nominal. El término Derecho, a diferencia de otras palabras que tienen gran semejanza con su equivalente latina, carece de correspondencia semántica con la voz de idéntica significación en latín, Ius. Ius significa lo justo, formulado por los (^6) Al margen de los autores citados cabe resaltar un importante elenco de sociólogos que han orientado sus trabajos en esta misma dirección. Cítese, por su carácter aglutinador, la obra de STONE, J., y JASSO, R., El derecho y las ciencias sociales. En la segunda mitad del siglo XX , México, 1973. Asimismo, Stone, J., The Formative Era of American Law , 2ª de., Boston, 1938; y del citado autor An Introduction to the Philosophy of Law , New Haven, 1954. (^7) WEBER, M ., Economía y sociedad: esbozo de sociología comprensiva, 2ª ed. preparada por Johannes Wickermann, México, 1984. pp. 310- 3 31. (^8) LUHMANN, N., Sociologia del diritto , Bari, 1977, p. 159; y del mismo autor: The differentiation of society , trad. Stephen Holmes y Charles Larmore, New York, 1982, en esta última obra véase, sobre la evolución de las estructuras en la sociedad moderna, pp. 271. (^9) GEIGER, T., Social order and mass society , trad. by E. Peck, Chicago and London: University of Chicago Press, 1969, pp. 69-70 y 90. Y sobre esta misma propuesta véase LACHANCE, L ., El Derecho y los derechos del hombre , Madrid, 1979, pp. 45 y ss.; y del mismo autor Le concept de droit selon Aristotle et Saint Thomas , 2ª ed., Montreal, 1948, pp. 29-31. S.v. Derecho en la edición de la Real Academia de la Lengua, Diccionario de la Lengua Española , 20 ed. Madrid, 1984, t. II, p. 1116. Y del mismo modo la voz enmendada como avance para la 23 vigésimo tercera edición http://RAE/ término derecho, [en línea 13/02/2012].
Mª Magdalena Martínez Almira término Derecho se aplica a diversas realidades que, sin ser idénticas, están estrechamente relacionadas entre sí. Así por ejemplo, como predicado puede ser aplicado a diversos sujetos de una proposición - a las cosas justas, a los poderes o facultades de que goza un sujeto, a las normas jurídicas y, finalmente, a la Ciencia o Arte del Derecho. 15 Las tres primeras acepciones (cosas justas, poderes y facultades), muestran al Derecho como una realidad que se define por referencia a otras realidades que con él interactúan. Cabe concluir que el ser de Derecho tiene una entidad relativa o relacional; y por definición fundamenta su contenido en cuanto realidad profunda de una cosa o realidad de sus características de contenido científico. 16 Por otra parte, en atención a la realidad jurídica se observa que el derecho subjetivo ( res iusta ) y la norma o ley, son conceptos que se connotan entre sí y que están intrínsecamente relacionados unos con otros. Así por ejemplo, las personas jurídicas tienen poderes o facultades en relación con las cosas o conductas, y la medida de tales poderes o facultades está indicada por normas. Lo justo implica una norma que la mida y la regule, y de igual modo un sujeto que la reclame como propia frente a los demás. Finalmente, las normas jurídicas se refieren siempre a unos sujetos cuya conducta regulan en relación con ciertas cosas o bienes. Conforme a esta última acepción, las cosas o bienes, las personas jurídicas y las normas se presentan como los diversos elementos o términos de la relación jurídica, integrando todos ellos el concepto de Derecho. En consecuencia, pueda afirmarse que el Derecho es el orden social justo. En definitiva, las acepciones consideradas son consecuencia de las aportaciones realizadas por diversas escuelas del saber, en lugares geográficos y los períodos históricos concretos. 17 Y aún a pesar de esta pluralidad el concepto unánimemente se identifica con lo justo , lo vivido en las costumbres , lo ordenado por las leyes , lo aplicado por jueces y (^15) FERRER ARELLANO, J., Filosofía de las relaciones jurídicas , Pamplona, 1963, pp. 379-393. (^16) Conviene tener presente que la definición es la expresión breve y compleja de lo que significa un vocablo o debe entenderse por una cosa. La definición nominal tiene por objeto acotar el exacto significado de un vocablo; por otro lado la definición real expresa la esencia específica de una cosa; s.v. "Derecho", BRUGGER, W., Diccionario de Filosofía , 12ª ed. Castellana, Barcelona, 1994, p. 156 - 161. (^17) VALLET DE GOYTISOLO, J., Metodología Jurídica, Madrid, 1988, p. 51 y ss.
Historia del Derecho Concepto y método para la docencia en el EEES tribunales , y con la facultad de cada persona para exigir lo que es suyo o lo que le es debido. b. El concepto Derecho en su proyección temporal La definición de Derecho ha sido, como ya se apuntó anteriormente, objeto de análisis y reflexión desde distintas ópticas en el tiempo. Uno de los testimonios que evidencian la continua construcción del término Derecho fue la aportación del filósofo americano Dewey quien, bajo una óptica genérica, lo definió como fenómeno social en sus orígenes, en su finalidad y en su aplicación , matizando que social es lo que se refiere a la actividad e interactividad humana. Para este autor, la fuente última del Derecho está constituida por los comportamientos de los hombres; 18 además, concretó que Derecho es un proceso en acto, comprensivo no solo de la norma sino de su aplicación, de forma que sin su aplicación lo único subyacente son pedazos de carta y palabras en el aire, pero nada que merezca el nombre de Derecho. 19 Esta definición nos va a permitir analizar sus diversos elementos y componentes en relación con el objeto y la finalidad. En relación con la definición de fuente del Derecho, cabe decir que las fuentes formales del Derecho son el origen de las normas jurídicas.^20 El objeto de conocimiento de aquellas son los hechos y actos jurídicos creadores de normas jurídicas. De lo que se infiere que la determinación de las fuentes es el punto donde afloran las primeras aportaciones doctrinales. En un rápido recorrido por la historiografía se observa como frente a los postulados de Savigny - para quien la fuerza creadora del derecho radica en la conciencia del pueblo , el espíritu del pueblo o Volksgeist, considerando además un verdadero error, creer que para representar el espíritu de la nación la ley debe emanar de una asamblea electiva - , los pensadores modernos abogan por la voluntad popular en que se fundamente la democracia moderna.^21 (^18) FARALLI, C., “Storia e diritto nel pensiero di John Dewwey”, en Quaderni fiorentini , 15 (1986), p. 407. (^19) DEWEY. J., My Philosophy of Law , en The Great Legal Philosophers. Edición a cargo de C. Morris, Philadelphia, 1959, p. 508. (^20) AGUILÓ REGLÁ, J., “Imparcialidad y concepciones del Derecho” en Jurídicas 6, núm. 2 (2009), pp. 27-44. (^21) Tomamos aquí la definición de Topolsky para quien el término sólo se refiere al resultado de la investigación; vid. TOPOLSKY, J., Metodología de la Historia , 1982, p. 13.
Historia del Derecho Concepto y método para la docencia en el EEES hace la distinción a priori entre ordenamientos de derecho público , formados por un orden construido ; y ordenamientos de derecho privado , constituidos por un orden espontáneo; visión que según Hayeck da cuerpo a una estructura de la sociedad moderna altamente compleja por haberse formado desde un orden espontáneo y no por ser una mera organización. 26 Si a todo ello añadimos que la evolución del Derecho no sigue una tendencia rectilínea – pese a la etimología del término-, sino que en ocasiones se rige conforme a un movimiento cíclico, guiado de alternancia entre la idea de justicia individual y justicia colectiva, podremos justificar muchos de los cambios a nivel jurídico. Gieger explicó la evolución del Derecho como el resultado de una compleja interacción en la cual, aún a pesar del derecho codificado, se ha de determinar qué parte del derecho escrito se transforma en norma de decisión y en comportamiento regular. 27 Para justificar la aparición de nuevas fuentes - origen de normas jurídicas-, Ehrlich acudió al proceso codificador, claro ejemplo de sucesión de hechos que aportan complejidad a la explicación del fenómeno jurídico;^28 un proceso que para Weber, además, fue resultado de la acción conjunta de innumerables factores, incluso no jurídicos. 29 Luhmann ofreció una nueva visión de la evolución del Derecho al erigirse en defensor del “sistema funcional”, conforme al cual el Derecho evoluciona – que no evoluciona de forma rectilínea- se descompone en una serie de grados resultado de las varias conquistas evolutivas, que impide volver a niveles inferiores de complejidad. 30 Todos estos planteamientos vienen a converger en dos cuestiones fundamentales, objeto de atención por parte de los estudiosos de finales del siglo XX. La primera de ellas es la crisis por la que atraviesa la justicia y, la segunda cuestión se refiere a la los diversos modelos que permiten el estudio del Derecho. La crisis a la que se ha aludido en primer lugar se debe a los cambios que (^26) HAYEK, F.A., Droit, législation et liberté.2. Le mirage de la justice social , 1ª ed. 4e trim. 1981. Con relación a esos postulados consúltense pp. 32-34 y 70-72. (^27) GEIGER, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, op. cit. p. 70. (^28) Es esta la postura sostenida por Ehrlich en su obra, al explicar que la codificación no ha bloqueado el desarrollo del derecho, a pesar de haber recibido gran parte del derecho de los juristas producido hasta su entrada en vigor; al respecto véase EHRLICH, I fondamenti della sociologia del diritto , op. cit. p. 520-
(^29) Ehrlich, Cfr AGUILÓ, “Imparcialidad y concepciones de Derecho”, op.cit.. (^30) LUHMANN, N., Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general, Barcelona, 1998, pp. 64-66 y 255-258.
Mª Magdalena Martínez Almira se advierten en el terreno social, económico y sobre todo, en las condiciones tecnológicas de la vida diaria; estas circunstancias condicionan negativamente la estabilidad del Derecho, factor importante o esencial para la conformación de una cultura legal objeto de conocimiento por la Historia. 31 En ocasiones, esos cambios – mucho más vertiginosos que los que afectan a la propia naturaleza del hombre- no obtienen una respuesta jurídica inmediata a los supuestos que puedan presentar, dando origen a situaciones de “vacío legal” de “indeterminación jurídica”, con graves repercusiones sociales y económicas. En cuanto a la segunda de las cuestiones señaladas - la existencia de diversos modelos para el estudio del Derecho-, surgen voces con planteamientos igualmente dispares. Vallet Goytisolo cuestiona sí el concepto del Derecho es previo para emprender la búsqueda del método más adecuado para hallarlo o determinarlo, porque, de ser así, también será previo para ubicar sus fuentes - cuya determinación es indispensable- y para elegir cualquier opción metodológica que permita llegar a su contenido. 32 Este planteamiento lo depura al considerar que la cuestión sobre qué entendemos por Derecho tiene carácter primordial para el jurista, pues define el ámbito y la esencia de su actuación. 33 El estudio del Derecho se fundamenta en la sucesión de diversos modelos teóricos que si bien en la última década del siglo XX se podían explicar a partir del dualismo “derecho/sociedad”, basado en la reconstrucción histórica de su coincidencia sustancial, 34 pasa ahora por una explicación de tipo deductiva a partir de la hipotética existencia de una relación de homogeneidad 35 y adecuación de estructuras y programas del derecho. 36 Unos (^31) Este es el valor que otorga WIEACKER a la llamada “cultura legal”. WIEACKER, F., A history of private law in Europe: with particular reference to Germany, trad. al inglés de la versión original Tony Weir, Oxford, 1995, p. 482. MARÍA E IZQUIERDO, M. J., “En la crisis de la modernidad. Cuestión social y ciencia jurídica laboral” Anuario de Historia del Derecho Español, (en adelante A.H.D.E .) 78 - 79 (2008-2009), pp. 481-496. (^32) VALLET DE GOYTISOLO, J. B.,”Profundización en la sistemática metodológica de la ciencia expositiva y explicativa del derecho» , Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, n.º 31, Madrid, 2001, p. 141. (^33) VALLET DE GOYTISOLO, J.B., «Las definiciones de la palabra derecho y los múltiples conceptos del mismo», Discurso leído el 16 de Noviembre de 1998 en la sesión inaugural del curso académico 1998-1999 de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación , págs. 33-35; vid. p. 17. 34 ERLICH, I fondamenti, op.cit., pp.521. (^35) GEIGER, Social order and mass society, op.cit., p. 70. (^36) LUHMANN, Sociología del diritto , op.cit., p. 97.
Mª Magdalena Martínez Almira considerada norma moral sin valor jurídico. La ciencia del Derecho se explicaba como ciencia de las leyes humanas, de su interpretación y aplicación. Para la pandectistica alemana la ciencia del Derecho – jurisprudencia-, es la “ciencia sistemática del derecho”. El objeto de esta ciencia sistemática eran las normas positivas, y a partir de ellas se debía elaborar el método que permitiera al legislador, al juez y al intérprete servir en su tarea de aplicación del Derecho. 39 Para Vallet el ámbito del Derecho se ha ampliado más allá de la ley a las costumbres, sentencias, resoluciones, dictámenes, doctrina y práctica, para poder conocer, conceptualizar, valorar y sistematizar toda la materia. Y es a los jurisconsultos a quienes compete elaborar y desarrollar la ciencia de lo justo y lo injusto, en palabras de Ulpiano “iusti atque iniusti scientia”. Por tanto, en un primer nivel de determinación del objeto de conocimiento, al historiador del Derecho compete analizar jurídicamente un hecho acaecido y desprovisto de toda envoltura para que aflore el Derecho que subyace en él. 40 En segundo lugar, al historiador del Derecho, en su condición de investigador y estudioso del Derecho pretérito, le corresponde identificar el Derecho, es decir las normas jurídicas para dar respuesta a los presupuestos de la ciencia jurídica en la que se ve inmerso para seguir construyendo la Historia del Derecho. Una labor que le conlleva a distinguir el Derecho de su ambiente^41 para evitar así caer en otras especialidades que desvirtúen la esencia de su trabajo. El Derecho, que solo puede considerarse como tal si es orden de conducta social, en tanto que orden social informado por lo jurídico cambia con el transcurso del tiempo. De la estabilidad del Derecho dimana la seguridad del orden social,^42 por lo tanto, este es un requisito fundamental para consolidarse en el tiempo y adquirir una de sus propiedades esenciales: su valor garantista. De modo que, pensar en el Derecho como ordenamiento supone, por un lado admitir que es un conjunto de normas (^39) VALLET GOYTISOLO, J. B., Metodología de las leyes , edit. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991, pág.307. (^40) VALLET DE GOYTISOLO, J. B., ¿Qué es el derecho natural? , edit. Speiro, Madrid, 1997, pág. 75 (^41) AGUILÓ REGLA, J.,”Fuentes del derecho y normas de origen judicial” en Sufragio , 2009, pp. 147 - 165, vid. http://www.juridicas.unam.mx/ [en línea 12/02/2010]. Sobre este concepto, op.cit.,p. 151. 42 ESCUDERO LÓPEZ, J.A., En torno al objeto de la historia del Derecho , en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid , 34– 35 – 36 (1969), pp. 391–432.
Historia del Derecho Concepto y método para la docencia en el EEES ordenadas y sistematizadas en atención a distintos criterios, primando entre todos los posibles su origen. Al plantear el origen del Derecho es ineludible hacer referencia a la Historia, en tanto que hechos pasados, operaciones de investigación realizadas por un investigador y resultado de dichas operaciones de investigación: 43 una referencia que, conforme al enfoque de un importante sector de la historiografía actual encabezado por Grossi, no es incompatible con la afirmación de exigencias objetivas de justicia.^44 Por otra parte, hablar de Derecho exige hacer una referencia a la sociedad de la que emana y por ende pensar en su propio proceso de producción; 45 y además, considerar su variabilidad cuantitativa y cualitativa en relación a la diversidad de soluciones con las que dar respuesta a todas las realidades y situaciones de los pueblos en los que rige. 46 Un planteamiento que se hace eco de las palabras de Geny: “ le droit ne domine pas la société, il l’exprime “. 47 Conviene ahora determinar si es el Derecho el que permite la ordenación de los intereses, valores e ideales que experimenta la sociedad, y que en opinión de Santi Romano constituyen un universo jurídico artificioso antes de su ordenación. Lejos de caer en planteamientos formalistas que nos alejen de la sociedad como elemento de referencia, pues es de ella desde donde proviene el sentido de justicia^48 es preciso detenerse en la visión que aporta Grossi sobre la relación entre el Derecho y la condición humana; según el citado autor el Derecho está escrito sobre la piel en la historia humana ( hominum causa ), siendo esta una circunstancia (^43) TOPOLSKY, J., Metodología de la Historia , Madrid, 1982, p. 13. (^44) Conforme a la propuesta de García Pérez en la introducción a la obra de Paolo Grossi; vid. GROSSI, P., De la codificación a la globalización del Derecho, C izur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2010, p. 25. GROSSI, P., “Modelos Históricos y proyectos actuales en la formación de un futuro Derecho Europeo”, Anuario de Historia del Derecho Español , (En adelante AHDE ), 67(1997), Vol.1, Homenaje a Tomas y Valiente, pp. 63-70. La situación actual de la Historia en BARROS, C., “El estado de la historia. Encuesta internacional”, Vasconia. Cuadernos de Historia y Geografía , Eusko Ikaskuntza-Sociedad de Estudios Vascos, San Sebastián-Donostia, nº 34, 2005. (^45) HESPANHA, A ., Cultura jurídica europea, op.cit., 24. (^46) GARCÍA GALLO, A., “Historia, Derecho e Historia del Derecho. Consideraciones en torno a la Escuela de Hinojosa”, en Anuario de Historia del Derecho Español, XXIII (1953), pp. 5–36. 47 GROSSI, P., De la codificación a la globalización del Derecho , op.cit., p. 104. (^48) Cfr. GROSSI, P., De la codificación a la globalización del Derecho , op.cit., p.235.
Historia del Derecho Concepto y método para la docencia en el EEES enfocar su visor para poder explicar cómo la evolución política va cambiando ciertos paradigmas. 54
- 2_. La Historia y el tiempo_ La segunda cuestión planteada en relación al concepto de Historia del Derecho es determinar el alcance que el tiempo tiene en la evolución de los ordenamientos jurídicos. Y corolario de la anterior determinar la trascendencia que la Historia tiene para el ámbito conceptual de la asignatura de Historia del Derecho. Cuestiones que comportan precisar en qué medida la Historia .rama científica del conocimiento- repercute y connota a aquella parte específica que se ocupa de los ordenamientos jurídicos y de las instituciones por él reguladas, en el tiempo.^55 Todo ello sobre la base de la cualificación de la Historia del Derecho como categoría histórica y ciencia jurídica. 56 a) Etimología del concepto Historia Una definición comporta ajustarse a una serie de exigencias, resumidas por Huizinga quien, a priori, postula que una buena definición debe ser concisa, es decir, exponer el concepto que se trata de definir con toda precisión y de un modo completo en el menor número de palabras. 57 Para el citado autor Historia es “la forma espiritual en que una cultura se rinde cuentas de su pasado”. 58 (^54) AGUILÓ REGLÁ, J., « Sobre la Constitución del estado constitucional » DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho 24(2002), p. 53 Miguel de Cervantes, doc. 021486RD21823696, [en línea 09 /02/12] (^55) Aspectos propios de la teoría de la Historia o Historiología, sobre este término vid. PAGÉS, P., Introducción a la Historia. Epistemología, teoría y problemas de método en los estudios históricos, Barcelona, 1985, pp. 11-13. (^56) S.v. categoría, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=categoria [en línea 12 /02/12]; desde el punto de vista de la filosofía aristotélica consideramos que la Historia en cuanto categoría de la Historia del Derecho participa de las nociones generales y abstractas, así como que permite una forma de entendimiento de los hechos acaecidos - siguiendo los presupuestos kantianos- como categoría que tiene un valor trascendental y lógico; valores a los que el historiador apela cuando accede a su objeto de conocimiento y se propone analizarlo y reflexionar sobre el. (^57) HUIZINGA, J., El concepto de la historia y otros ensayos , México, 1940, p. 87. (^58) Ídem, op.cit., p. 95 y ss.
Mª Magdalena Martínez Almira Si realizamos una prospección entre los especialistas veremos que hay distintos matices, muchos de ellos interesantes para determinar el alcance del concepto y su objeto de conocimiento. Fustel de Coulanges, sostiene que “Historia es una relación entre ideas propias de la inteligencia humana y el estado social de un pueblo”. 59 Ravignani afirma que:”Historia es la rama del saber que revive, estudia, y representa el progreso de la cultura humana en forma especializada. 60 La idea de estructura o construcción ordenada la que aportó en su momento Ortega y Gasset, postulando que “La historia es un sistema, el sistema de las experiencias humanas que forman una cadena inexorable y única" no debiendo olvidar, además, que "cualquier término histórico para ser preciso tiene que se fijado en función de toda la Historia" porque "la historia es ciencia sistemática de la realidad radical que es mi vida". 61 Podría concluirse de estas definiciones que en todas ellas prima la idea de dinamismo, de evolución del hombre y de la sociedad en el tiempo, siendo el fruto de esa evolución una cultura un saber acumulado que enriquece al hombre. La Historia se explica también como memoria histórica, como la reconstrucción del pasado en la que subsiste la conciencia viva del pasado en el presente. 62 Esa reconstrucción se nutre de una sucesión de eventos temporales cuya dirección no puede ser nunca determinada. El hombre, sin embargo, vive en una situación determinada que ocupa una posición en el tiempo, resultado de un proceso histórico: toda la vida del hombre es historia, en el sentido que ella constituye un conjunto de mutaciones caracterizadas por el desarrollo o el crecimiento. 63 Ante estos presupuestos no cabe más que ratificar el carácter científico de la disciplina a nivel concpetual, tal y conforme sugiere Bauer, para quien la “Historia es la ciencia que estudia las estructuras sociales del pasado humano”. 64 Sin embargo, no todas las estructuras sociales tienen el carácter de históricas, sino tan (^59) FUSTEL DE COULANGES, N.D., La ciudad antigua , trad. A. Carlos Martín, Barcelona, 1979, p.34. (^60) RAVIGNANI, E., Introducción a los estudios históricos , Montevideo, 1949, p.
(^61) ORTEGA Y GASET, J., Historia como sistema y otros ensayos , Madrid: Revista de Occidente, D.L., 1987, pp.51/52. (^62) LOMBARDO RADICE, G., Philosophie des Sciencies , Paris, 1950, p. 343. (^63) DEWEY, J., Experience and Nature , trad. a cura di P. Bairati, Milan, 1973, p.
(^64) BAUER, G., Introducción al estudio de la Historia, trad. Luis G. de Valdeavellano, Barcelona, 1970, 4ª de. p. 38.