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Carlos Lema
CASES: LUNES Y MIERCOLES de 18h a 20h
LIBROS: Problemas jurídicos de derecho de la publicidad. Código de Publicidad (2010) Carlos Montero, Carlos Lema. Marcial Pons.
ENTREGA DE FICHA
TEMA 1: EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD Y SU DELIMITACIÓN FRENTE
A FIGURAS AFINES
- El concepto de publicidad
- Publicidad, Propaganda y publicidad institucional
Para comprender el derecho de la publicidad, tenemos que efectuar consideraciones previas. En primer lugar tenemos que abordar que el tema del derecho de la publicidad está constituido por normas jurídicas y no está constituido por normas éticas o códigos de regulación que pueden adoptar diversos colectivos, como asociaciones de empresarios, de anunciantes, agencias y medios.
Hay una gran diferencia entre las normas éticas y las normas jurídicas, porque las normas jurídicas son de obligado cumplimiento para todos los ciudadanos, empresas, mientras que las normas éticas solo las deben cumplir los sujetos publicitarios que sean miembros de la correspondiente asociación.
En este sentido es muy importante una sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid del 24 de mayo de 2004, los de Autocontrol no pueden aplicar sus normas éticas a aquellas empresas que no forman parte de Autocontrol. Pero tanto unos como otros tienen que cumplir las normas jurídicas.
Por otra parte, tenemos que estudiar el concepto de publicidad porque tenemos que estudiar el concepto como un acto jurídicamente relevante a la hora de aplicar las normas que configuran el Derecho Español de la Publicidad.
En tercer lugar, también tenemos que tener en cuenta el aspecto informativo de la publicidad frente al aspecto persuasivo toda vez que deberemos analizar la publicidad para establecer si la misma es una publicidad veraz. O dicho en términos más amplios, si la misma se ajusta a las normas de la competencia leal entre los competidores. La publicidad tiene que ser veraz para que sea lícita.
1. EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD
El artículo 2 de la Ley General de Publicidad, del 11 de noviembre del 1988 define: la publicidad es toda forma de comunicación realizada por…. (copiar del código de la publicidad).
Este concepto de publicidad (LGP), reproduce al pie de la letra la definición de la directiva del 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y comparativa.
Se trata de una definición muy amplia, porque la primera frase define la publicidad como “toda forma de comunicación”. Esto significa es irrelevante el medio de difusión, es irrelevante también el soporte empleado, es irrelevante la modalidad de difusión y es irrelevante el número de personas a las que se dirige esa comunicación.
Decimos que al hablar de “toda forma de comunicación” decimos que es irrelevante la modalidad de difusión, por tanto la publicidad no solo abarca manifestaciones orales o escritas de una cuña de radio o de un spot de publicidad, sino que también abarcará las representaciones gráficas, las fotografías, los sonidos, los envases, los envoltorios, etc., etc..
Desde esta misma perspectiva es indiferente la forma de comunicar la publicidad porque es publicidad la película tradicional, el patrocinio, el publirreportaje, etc..
Por otro lado, al hablar de toda clase de comunicación, son irrelevantes los soportes para clasificar una cosa como publicidad o no. Dentro del concepto de publicidad, incluiremos aquellos mensajes difundidos a través de los medios de comunicación social clásicos.
Significa que el momento de establecer un acto como publicidad tiene que ser indiferente el número de personas al que se dirige esa comunicación. A mi modo de ver, incluso puede ser publicidad ese pequeño dialogo antes de la venta entre un vendedor y el usuario. Aunque cada vez son menos estos diálogos entre los empresarios con los consumidores, de modo que difícilmente en estos casos va existir publicidad.
El profesor Cuesta Ruta considera que un dialogo entre un empresario y un consumidor no es publicidad, ya que la publicidad necesita de un colectivo de consumidores.
“En el ejercicio de una actividad artesana, industrial, comercial o profesional”, es decir, incluyen como anunciantes a los empresarios en general, dentro de los empresarios en general tenemos a los comerciantes y a los industriales. El comerciante lo que hace es revender los productos que ha adquirido. Los industriales son los que fabrican los productos.
La ley también nos habla de los artesanos, en puridad un artesano no es empresario. Para ser un empresario se necesita capital y el trabajo (la gente). Si el artesano es el mismo el quien fabrica y vende no es un empresario porque no tiene trabajadores que trabajen para ellos.
En tercer lugar, lo mismo pasaría con los profesionales liberales. En teoría es la persona física que ejerce su profesión.
La ley a incluido a todos estos para que pueda abarcar al mayor número de personas. Sin embargo, y a pesar de esta amplitud, la ley podría haber ido más lejos porque habría personas que sin ser empresarios, ni artesanos ni profesionales podrían hacer publicidad. Los particulares también pueden crear publicidad. La ley no ha querido incluir al particular como sujeto de la actividad publicitaria, de modo que cuando un particular hace publicidad no se le va poder aplicar la ley general de publicidad, y tendremos que aplicarles las normas generales del código civil.
Si seguimos, esa comunicación “trata de promover directa o indirectamente la contratación”. De manera directa se produce cuando se alude a ofertas específicas,
- La segunda nota característica es que tanto la publicidad como la propaganda tiene un carácter sugestivo, puesto que ambas persiguen obtener una adhesión.
- Ambas utilizan o emplean los mismos medios de comunicación. Aunque en la ley española del año 99 prohíbe que la publicidad económica tenga un contenido esencial o primordialmente político.
- Ambas instituciones comparten la característica de forzar la conciencia del individuo, de las personas, tratando de imponer a esas personas en un caso una ideología y en el otro la obtención de un producto o servicio, pero que no ha solicitado.
Aunque es verdad que estas notas comunes, ambas figuras son diferentes son diferentes y no hay que confundirlas.
La diferencia fundamental entra la publicidad y la propaganda radica en su finalidad, ya que ambas persiguen fines distintos. La propaganda persigue influir con una finalidad ideológica en el comportamiento humano. Por el contrario, la publicidad lo que persigue es atraer al público hacia el consumo de determinados productos o la utilización de servicios concretos.
De modo que en la publicidad hay un claro designio mercantil porque su finalidad es lucrativa. El empresario siempre persigue ánimo de lucro.
La publicidad institucional no puede confundirse ni con la propaganda ni con la publicidad propiamente dicha. Con carácter general, podemos decir que la publicidad institucional se corresponde con la actividad que realizan organismos públicos con la pretensión de que el público tome conciencia o se sensibilice con problemas de interés social.
En todo caso hay que advertir que la publicidad institucional ya se regula en la Ley de Publicidad Institucional del 29 de diciembre de 2005. Concretamente el artículo 2 de esta ley dispone lo siguiente:
- Nos dice que es una actividad orientada a la difusión a un mensaje o objetivo común.
- Dirigida a una pluralidad de destinatarios.
- Utiliza un soporte publicitario pagado o cedido.
- Tiene que ser promovida por la administración general del estado o por las demás entidades integrantes del sector público estatal.
La administración autonómica y local también pueden hacer publicidad institucional.
Comunicación institucional es la que utiliza formas de comunicación distintas a las estrictamente publicitarias y que es utilizada por la administración general para difundir un mensaje o objetivo común a una pluralidad de destinatarios.
La comunicación utiliza formas de comunicación distintas a las estrictamente publicitarias, como ruedas de prensa.
Según el régimen jurídico (normas) hay una gran diferencia entre publicidad económica y publicidad institucional – propaganda.
A la publicidad le vamos a aplicar la ley general publicidad del 1988 y la Ley de Competencia Desleal de 1991. Esas son las dos normas fundamentales.
Por su parte la PI queda sometida a la Ley de Publicidad y Comunicación Institucional de 2005. Y además en aquellas comunidades autónomas que exista una LGP las organizaciones o entes locales quedan sometidas a las leyes de esa comunidad autónoma.
Nuestro tribunales de justicia han tenido ocasión de analizar algunos casos de publicidad institucional. Concretamente el primer caso llamativo era una campaña sobre el uso del preservativo como medio de prevención del embarazo y enfermedades de transmisión sexual. “Póntelo Pónselo”, eso dio lugar a una sentencia de julio de 1993, en este caso declaró licita una campaña que promovía el uso del preservativo difundiendo mensajes tanto en televisión como en publicidad exterior, e incluso distribución gratuita de preservativos. En este caso se sostuvo que existían grandes diferencias entre la publicidad económica y la publicidad institucional. Al existir esas importantes diferencias se comprobaba que en este caso concreto estábamos ante un supuesto de una campaña que tendía a fomentar el uso del preservativo pero que no perseguía el ministerio que se vendieran los preservativos. Por lo tanto al no constituir un supuesto de publicidad económica no se podía aplicar la ley general de publicidad que estaba vigente en aquel momento.
- El derecho de la publicidad y la protección de los consumidores.
Tenemos que decir que al realizarse una actividad publicitaria entran en juego 4 grupos de intereses:
- El interés del anunciante
- Interés de la competencia : que el anunciante actúe y sea leal con la competencia.
- Interés de los consumidores: el consumidor tiene interés en que el anunciante realice una publicidad veraz, para crear un mercado transparente.
- Interés general: no hay que confundirlo con el interés de los consumidores. Va más allá del interés de los consumidores, el interés general consiste en que el mercado funcione, ya que si el mercado funciona se benefician todos. El Estado aspira a que se protejan el interés de todos.
Cuando se produce un problema de una actividad publicitaria hay que contraponer estos cuatro tipos de intereses.
Hay que poner de manifiesto que al relacionar el derecho de la publicidad con el derecho de los consumidores tenemos que aludir necesariamente a dos leyes que protegen de manera específica a los consumidores.
En primer lugar: La ley general para la Defensa de los consumidores y usuarios del 16 de diciembre del 2007. En segundo lugar: La ley de competencia desleal de 10 de enero del 91 que al ser modificada el 30 de diciembre del 2009 y quedes el año 2010 ha incorporado al ordenamiento español la directiva sobre practicas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Esta ley del año 2009 supuso la derogación parcial de la LGP y la regulación de la mayor parte de los actos publicitarios ilícito a través de la ley de competencia desleal en detrimento (en contra) de la ley
2. LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA EN LOS
ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.
La constitución española no contempla de la publicidad en sus estatutos. En cambio, los estatutos de autonomía si que se refieren de modo específico a la regulación de la publicidad. En un primer momento el régimen de competencias atribuidas a las comunidades autónomas era muy diversas, pero en la actualidad podemos afirmar que casi todas las comunidades autónomas poseen competencia en materia de publicidad con algunos matices que pasamos a examinar:
- La mayoría de las comunidades autónomas dicen en sus estatutos de autonomía que tienen competencia exclusiva sobre publicidad sin perjuicio de las normas dictadas por el estado para sectores y medios específicos.
- El País Vasco y Navarra dicen que poseen competencia exclusiva con colaboración con el estado.
- Ceuta y Melilla establecen que estas ciudades tienen competencias ejecutivas con materia de publicidad. Por tanto solo pueden acatar las normas establecidas.
Sin embargo cuando el año 2006 se aprobó el nuevo estatuto de autonomía de Cataluña se ha abierto una forma de otorgar competencias en materias de publicidad porque este estatuto otorga a la Generalitat competencia exclusiva sobre regulación de la publicidad sin perjuicio de la legislación mercantil del estado. Hay una declaración similar en el estatuto de Baleares. I en cambio los estatutos de Andalucía y de Castilla de León señalan que estas comunidades tendrán competencia exclusiva sobre publicidad y sobre publicidad Institucional sin perjuicio de la legislación del Estado.
En Aragón señalan que es competencia de esta comunidad autónoma tiene competencias sobre la regulación de la publicidad conforme a los principios de objetividad y veracidad.
En todo caso, conviene destacar que la LGP regula toda la publicidad en el ámbito estatal. Y el legislador español basó la competencia para editar la LGP en el artículo 149 apartado primero de la constitución relativo a la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad. Se basa también en el articulo 149 párrafo 6 relativo a la legislación mercantil y procesal. Y por último se basa en el 149 apartado 8 relativo a la legislación civil. Y el tribunal constitucional declaró en su sentencia del 19 de septiembre del 1996 que la ley general de publicidad era plenamente constitucional. Y de manera específica el tribunal constitucional h indiciado que no existía inconstitucionalidad cuando la ley general de publicidad declaraba que los tribunales ordinarios poseen competencia para enjuiciar los litigios en materia de publicidad. Esta declaración, supone que las comunidades autónomas no pueden establecer órganos administrativos para enjuiciar para resolver los temas, los conflictos en materia de publicidad. Y aunque no lo ha dicho expresamente esta sentencia del año 96 se puede deducir que el estado tiene competencia exclusiva para legislar sobre los temas de publicidad ilícita. Y las razones son las siguientes.
- El principio de unidad de mercado que recoge el art. 139 de la constitución española. Vulnera este principio el hecho de que las comunidades autónomas embellecieran normas de publicidad porque se producirían grandes distorsiones
en el mercado español, se quebraría el principio de libre circulación de mercancías por todo el estado español y además se podrían causas discriminación entre anunciantes en función de la comunidad autónoma donde radicase.
- Se produciría una fragmentación del propio territorio estatal de modo que determinadas campañas de publicidad se podrían realizar en una comunidad y en cambio no se podrían realizar en otra comunidad autónoma. De modo que ese empresario tendría que realizar dos o tres campañas para anunciar un mismo producto en todo el territorio español.
Puede que se puede afirmar que las normas sobre la regulación general de publicidad tienen que ser comunes para todo el estado español.
LECCIÓN 10: La publicidad Desleal (Tema importante)
Consideraciones previas sobre la competencia
Económicas, la competencia…
