Normas Imperativas en Derecho Internacional: Características y Ejecución en España, Ejercicios de Derecho Internacional Público

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO (UNIOVI)

INTERNACIONAL PÚBLICO

PROF. 17-

TEMA 1: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

I. El Ordenamiento Jurídico Internacional

II. El Ordenamiento internacional: Principios y normas

1. Los principios estructurales del ordenamiento internacional.
2. Los principios generales del derecho
3. Las normas del ordenamiento internacional

III. El Ordenamiento internacional como sistema

1. Las funciones y estructuras normativas del ordenamiento internacional.
2. La unidad del ordenamiento jurídico internacional.

IV. Aspectos generales del Ordenamiento internacional

1. Relatividad de los derechos y obligaciones internacionales
2. La imperatividad de las normas internacionales.
3. Universalismo y particularismo en el ordenamiento internacional.
4. La plenitud del ordenamiento internacional.

V. La codificación del ordenamiento internacional

I. El Ordenamiento de la Comunidad internacional

• Derecho Internacional Público: Conjunto de normas jurídicas que, en un momento dado, regula las relaciones (derechos y obligaciones) de los miembros de la sociedad internacional. Se caracteriza por su carácter planetario (va dirigido a la generalidad de los Estados) y variedad de sujetos (como Organizaciones Internacionales, Santa Sede, grupos beligerantes…), lo que se traduce en una subjetividad del individuo muy reducida.

Encuentra su origen , por una parte, en las relaciones entre Estados soberanos, que en un principio se caracterizaban por una descentralización, aunque actualmente ésta se ve corregida por la existencia de la ONU. Por otra parte, también es producto de la descolonización, antes de la cual las colonias eran Estados sin derechos, meros instrumentos de negocio.

• Las funciones del Derecho Internacional en la sociedad de Estados soberanos son:

1. Garantizar un estatuto de derechos y deberes del Estado, tanto en la esfera interna como en la internacional.
2. Delimitar las competencias de los Estados, ejerciendo la soberanía sobre su propio territorio y sobre sus nacionales.

• Los tipos de normas de que está formado el Derecho Internacional son:

a) Normas consuetudinarias: Al contrario que en el Derecho estatal, son fundamentales para el Derecho Internacional. Se crean por un comportamiento constante, uniforme y repetido de los Estados.

b) Tratados de paz y de comercio (acuerdos internacionales).

• El Derecho Internacional comienza su evolución en el s. XIX, cuando se inicia la cooperación pacífica

Cabe observar que algún principio incluido en la Carta, como el de promoción y respeto de los derechos humanos, sólo es enunciado en la A/RES/2625 (XXV) en el marco de otros principios, pese a tener una indudable autonomía. Y aunque se hace referencia al libre desarrollo social y económico de los pueblos, no se incluye el derecho al desarrollo ni el principio de ayuda a los Estados menos desarrollados. Sin que tampoco se haya incluido el principio de protección al medio ambiente, por haberse consagrado a partir de

1972. Y debido a que se refieren a las relaciones pacíficas entre Estados, no se han enunciado los principios de derecho humanitario bélico.

Estos principios tienen una doble función. Por una parte, expresan valores generalmente aceptados por la comunidad internacional en su conjunto, informan las distintas estructuras jurídicas que hoy integran el derecho internacional. En ellos se encuentra, por tanto, el núcleo de las normas de ius cogens. Por otra parte, constituyen verdaderos principios de organización de la sociedad de Estados, por ser indispensables para la existencia de unas relaciones pacíficas y de cooperación en dicho grupo social. Por tanto, constituyen un límite importante al relativismo del Derecho internacional.

b. Principios generales: son valores jurídicos que informan un sector del ordenamiento, un grupo particular de normas o una determinada institución jurídica. Hay que indicar que estos Principios nunca han servido para la resolución de un caso concreto.

Vienen determinados en el art 38, párrafo 1, apartado c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se dice que su naturaleza es polémica, ya que existen dos vertientes opcionales para entender estos Principios. Pueden considerarse bien “Principios aceptados por todos los estados in foro domestico”, o bien, como prefiere la doctrina, “Principios generales del Derecho Internacional” (no principios comunes). En la práctica jurisprudencial, se toman en consideración las dos vertientes, entendiéndolos como valores jurídicos comunes a todas las civilizaciones que emanan del Ordenamiento Internacional.

• LAS NORMAS son la prescripción de un comportamiento, una conducta que se exige, se prohíbe o se permite a sus destinatarios. Pueden clasificarse según un criterio intrínseco o extrínseco.

1. Según el criterio intrínseco se clasifican por su contenido, es decir, por la conducta prescrita.

a) Según el grado de generalidad de sus destinatarios, las normas internacionales pueden ser generales (dirigidas a un número indeterminado de sujetos o estados) o particulares (dirigidas a un nº determinado de sujetos o estados)

b) Según el grado de generalidad de los intereses tutelados por la norma, las normas pueden ser de alcance general (tutelan intereses generales de la comunidad internacional) o situacionales / especiales (tienen en cuenta unos intereses específicos de un grupo de estados)

c) Según el grado de obligatoriedad de las normas, éstas pueden ser dispositivas (cuyo contenido puede ser excluido o modificado previo acuerdo de sus destinatarios) o imperativas /de ius cogens (poseen una absoluta obligatoriedad por prohibirse su exclusión y sancionarse con nulidad cualquier acto contrario a su contenido)

d) Según las obligaciones que impone la norma, se puede distinguir entre obligaciones de hacer vs. obligaciones de no hacer (distinguiendo dentro de las de hacer entre las de comportamiento y las de resultado), y también entre obligaciones erga omnes (en general) vs. obligaciones de Estado a Estado.

2. Según el criterio extrínseco , las normas se clasifican por sus modos de creación. Por lo tanto, las normas pueden ser:

• Tratados Internacionales: normas creadas mediante un procedimiento escrito.
• Normas consuetudinarias (o costumbres internacionales): creadas por la práctica de los Estados
• Actos de Organizaciones Internacionales: normas creadas en el seno de Organizaciones Internacionales.

III. El Ordenamiento Internacional como sistema

El Derecho Internacional es un Ordenamiento jurídico que regula la coexistencia de los Estados, así como su mutua cooperación y que protege ciertos intereses esenciales de la comunidad internacional en

su conjunto.

1. Las funciones y estructuras normativas del ordenamiento internacional son:

a) Las relaciones de Coexistencia.

b) Las relaciones de Cooperación.

c) Las relaciones entre los Estados para salvaguardar los intereses esenciales y comunes de la comunidad internacional.

a) Las relaciones de coexistencia :

El Ordenamiento Internacional asegura las relaciones de coexistencia entre estados soberanos que poseen diferentes niveles de poder y desarrollo económico y pertenecen a diferentes culturas.

Tiene como base los principios de soberanía e igualdad.

Esta estructura tiene carácter horizontal (no hay ningún Estado que esté por encima de los demás), está destinada a regular relaciones interindividuales, entre estados soberanos e iguales. El contenido de sus normas se orienta a garantizar el ejercicio exclusivo del poder en su propio territorio.

Esta primera estructura está compuesta básicamente por normas consuetudinarias, que son las creadas a partir de un comportamiento constante, uniforme y repetido de los Estados.

La tutela se lleva a cabo de estado a estado, la sanción frente al incumplimiento sólo puede ser reclamada por el Estado afectado.

b) Las relaciones de cooperación :

Tiene como base el principio de cooperación pacífica entre los Estados para la consecución de bienes de interés común.

El cauce para establecer esa cooperación es la de los tratados multilaterales y las conferencias internacionales.

Actualmente, la cooperación es fundamentalmente de carácter institucional. Dada la existencia de Organizaciones Internacionales que tutelan, las relaciones de cooperación tienen un cierto carácter vertical. Este carácter vertical es relativo, porque los Estados no están obligados a pertenecer a las Organizaciones Internacionales, y además son sus propios creadores.

Cabe apuntar que las Organizaciones Internacionales pueden ser de dos tipos: de cooperación (como la ONU), que no suelen ser vinculantes y tienen pocas competencias, o de integración (como la UE), que sí tienen competencias y son vinculantes para sus miembros.

Está compuesta fundamentalmente por Tratados Internacionales y actos de Organizaciones Internacionales.

Su tutela está centralizada e institucionalizada.

c) Las relaciones para salvaguardar los intereses comunes de la Comunidad Internacional:

Se basa en los Principios de solidaridad y de protección de los intereses fundamentales de la CI.

beneficien a un tercero, se exige intención, pero la aceptación del tercer Estado de presupone.

• Los límites a la relatividad vienen dados por la existencia de normas imperativas que obligan a todos los estados, y no son disponibles.

2. La imperatividad de las normas internacionales : El relativismo viene limitado por la existencia de normas imperativas:
   • Normas dispositivas: Son normas que pueden ser excluidas o modificadas por acuerdo en contrario de los sujetos.
   • Normas imperativas ( ius cogens ): Son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

El Convenio de Viena, en su artículo 53, hace referencia a estas normas al regular las causas de nulidad de los tratados:

“ Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter ”.

Las características de las normas imperativas son:

• Formalmente, son normas de derecho internacional general, aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional “en su conjunto”.
• Por su contenido, deben haber sido reconocidas como normas de ius cogens , es decir consideradas como esenciales para los Estados. Amplia opinio iuris sobre su imperatividad.
• De carácter evolutivo: sólo pueden ser modificadas por otra ulterior que tenga el mismo carácter.

En el Convenio de Viena de 1969 no se encuentran enunciadas las normas de ius cogens , sino que se atribuye a la CIJ la competencia de decidir, según el caso concreto, si un tratado es nulo por ir en contra de una norma de estas características. De esta manera, será la jurisdicción internacional la que determine si existe o no una norma de ius cogens cuyo contenido es contrario al de un tratado en vigor.

El reconocimiento de la existencia de normas de ius cogens supone un límite al relativismo del derecho internacional público, pues estas normas se imponen a todos los Estados aunque uno concreto de ellos no haya consentido. Este tipo de normas son un instrumento fundamental para la protección de los valores esenciales de la comunidad internacional. En este sentido, el concepto de normas imperativas o de ius cogens está íntimamente relacionado con el de obligaciones erga omnes (obligaciones de los Estados con la Comunidad internacional en su conjunto, que por su naturaleza misma, concierne a todos los estados). Toda norma de ius cogens se deriva de una obligación erga omnes , aunque no siempre ocurra al revés.

3. Universalismo y particularismo en el ordenamiento internacional

La universalidad que caracteriza a la actual comunidad internacional implica la existencia de un derecho internacional universal, destinado a regir las relaciones jurídicas que se establecen en el seno de la comunidad internacional.

La presencia de factores particulares, de heterogeneidad (culturales, económicos, ideológicos…) determinan la existencia de grupos de Estados más reducidos, con común afinidad que dará lugar a la formación, por la práctica continuada, de un nuevo derecho particular.

- Interacción entre derecho internacional general y particular:

Las normas internacionales particulares pueden ampliar, modificar o adaptar las normas internacionales

generales a las situaciones particulares. Estas serán sólo aplicables a ese ámbito particular.

La norma particular prima sobre la especial, aunque sólo en el ámbito de aplicación de la norma particular, sólo respecto al grupo de Estados que la ha creado (LEX SPECIALIS DEROGAT GENERALIS)

• Cuestión procesal: se produce una inversión de la carga de la prueba, a diferencia de los que ocurre con derecho internacional general. La invocación de una norma particular ante una jurisdicción internacional entraña que el Estado que la alega debe probar su existencia y vigencia.
• Límite: existencia de normas imperativas que obligan a todos los estados. Frente a una norma imperativa de carácter general no se puede invocar una norma particular.

4. La plenitud del ordenamiento internacional

La plenitud de un ordenamiento supone que un sistema normativo contiene respuesta para cualquier cuestión jurídica que se pueda plantear ante un juez. Aunque puedan existir supuestos en los que no haya una norma jurídica aplicable al caso planteado (lo que conlleva reconocer la existencia de una laguna), en tal caso el juez no puede abstenerse de decidir sobre el caso planteado ( non liquet ), sino que ha de tratar de colmar la laguna a través de las vías de autointegración existentes en el ordenamiento.

Respecto al OI habrá que estudiar la práctica de los tribunales internacionales:

• Contenciosos internacionales: los tribunales nunca han pronunciado el “non liquet”, siempre han resuelto.
• Cuestiones consultivas: artículo 65 del Estatuto de la CIJ

Dictamen de 8 de Junio de 1996, relativo a la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares de la Asamblea General de Naciones Unidas: “No obstante, habida cuenta de la situación actual del Derecho internacional y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede pronunciarse definitivamente sobre si la amenaza o el empleo de las armas nucleares sería lícito o ilícito en circunstancias extremas de legítima defensa, en las que corriera peligro la propia supervivencia de un Estado”.

V. La Codificación del Ordenamiento Internacional

En el ordenamiento internacional, la codificación opera sobre las normas consuetudinarias internacionales para convertirlas en normas escritas y sistemáticamente agrupadas. La tarea tiene caracteres específicos en este ordenamiento, pues al no existir un legislador internacional con facultad para dictar derecho, son los propios Estados los que la llevan a cabo y por tanto, será un acuerdo internacional, el tratado de codificación , el instrumento jurídico en el que se plasmen sus resultados.

Inevitablemente, esto somete al resultado de la codificación al efecto relativo de los tratados e impido que la codificación pueda tener una eficacia general, a diferencia de lo que ocurre con la ley en el orden interno. Por otra parte, la complejidad inherente al procedo de codificación y la diversidad de sectores que componen el ordenamiento internacional hacen difícil que pueda llevarse a cabo una codificación completa de normas consuetudinarias generales, y conducen a que la codificación internacional sólo posea un carácter sectorial.

En la actualidad, la codificación es impulsada por diversas organizaciones internacionales y, en primer lugar, por la ONU, cuya Asamblea General ha establecido un órgano específico, a Comisión de Derecho Internacional (CDI), para llevarla a cabo. De esta forma, se está desarrollando una codificación de carácter oficial, a la que se une la labor que realizan asociaciones privadas como el Instituto de Derecho Internacional (IDI) o el Comité Internacional de la Cruz Roja en el ámbito específico del derecho internacional humanitario.

La Corte puso también de relieve los requisitos de la subjetividad internacional, señalando que el sujeto se define por la doble circunstancia de tener “capacidad para ser titular de derechos y obligaciones internacionales” y para “hacer valer sus derechos por el cauce de una reclamación internacional”. Asimismo, se advirtió de que según el nivel de cumplimiento de estos requisitos existen diferentes grados en la subjetividad internacional, de forma que mientras que “un Estado posee la totalidad de derechos y deberes internacionales”, los derechos y deberes de las Organizaciones internacionales dependerán de sus propósitos y funciones según su tratado constitutivo. En conclusión: los Estados poseen una subjetividad plena, mientras que los restantes sujetos, una subjetividad limitada.

Los parámetros para determinar la condición de sujeto de un determinado ente radican en:

1. su capacidad para participar en la creación de normas
2. su capacidad para aplicarlas
3. su capacidad para relacionarse con otros sujetos

II. El Estado en la comunidad internacional

El estado es sujeto originario de derecho internacional (y durante siglos el único), pues la comunidad internacional fue inicialmente una sociedad de Estados soberanos. Es el único sujeto pleno, porque posee la totalidad de derechos y deberes internacionales, y por medio de su capacidad de creación de normas internacionales atribuye capacidad jurídica a otros entes.

Sin embargo, es indiscutible que la posición del Estado está cambiando: el fenómeno de mundialización está afectando a la posición tradicional del Estado soberano en la comunidad internacional. Por un lado, su independencia para adoptar decisiones disminuye ante la realidad de una creciente interdependencia política, económica y tecnológica. Por otro lado, porque el impulso de los intercambios económicos y de las comunicaciones desborda el marco tradicional de la soberanía, es decir, de las fronteras del Estado. Como consecuencia, se está produciendo una cierta debilidad del Estado para hacer frente a sus funciones tradicionales. Los problemas globales necesitan respuestas también globales que exceden de la capacidad de un solo Estado y requieren mecanismos internacionales de cooperación. Aun así, el Estado conserva su posición central en la sociedad internacional y en su ordenamiento jurídico.

1. Los elementos constitutivos del Estado

El nacimiento del Estado es para el derecho internacional una “cuestión de hecho” (lo que significa que el ordenamiento no regula su formación). Sin embargo, los otros Estado están llamados a verificar su existencia como Estado, lo que requiere el examen de ciertos elementos, indicados en el art 1 de la Convención panamericana sobre los derechos y deberes de los Estados (1933). Estos requisitos son:

• Un territorio: el espacio dentro de cuyos límites ejerza la autoridad del Estado.
• Una población: el conjunto de personas que están unidas al Estado por el vínculo jurídico y político de la nacionalidad.
• Un gobierno: una forma organizada del poder político, es decir, un conjunto de órganos que le permita ejercer de manera efectiva los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) para asegurar el orden jurídico en su territorio, tanto respecto a los nacionales como a los extranjeros que allí se hallan, así como para establecer relaciones con otros sujetos internacionales.

En cuanto al territorio

La existencia de una base territorial constituye uno de los elementos característicos del Estado, sobre el que han de tenerse presentes varios datos. En primer lugar, que el territorio puede ser tanto continental como insular, o combinar uno y otro. En segundo lugar, que comprende los diversos espacios físicos que se hallan bajo soberanía estatal: el espacio terrestre, los espacios marítimos (mar territorial, salvo en el caso de los Estados sin costa) y el espacio aéreo subyacente a uno y a otro. Por último, que el territorio del Estado posee unos límites, constituidos por las fronteras, terrestres o marítimas.

En el ordenamiento internacional, el territorio del Estado se vincula estrechamente con la efectividad en el ejercicio de los poderes estatales sobre este espacio, lo que se manifiesta en varias funciones del territorio. En primer lugar, en relación con el origen del Estado, pues al ser la existencia de este sujeto

internacional una cuestión de hecho, ello requiere determinar si nos encontramos o no ante una entidad que controla efectivamente un territorio y la población que allí habita. En segundo lugar, a adquisición y determinación de la soberanía territorial del Estado, cuando éste ya ha sido reconocido como tal. De todo esto se desprende, en suma, que el territorio, considerado en relación con los poderes que sobre él se ejercen, no sólo es el elemento que inicialmente permite verificar la existencia del Estado en el orden internacional, sino que constituye, en un momento ulterior, el concreto espacio físico en el que un Estado ejerce de manera efectiva y exclusiva sus poderes.

Por último, sabe identificar una tercera función del territorio del Estado, de carácter económico, vinculada con los recursos existentes en dicho espacio y la actividad económica que en él de desarrolla. En la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados se establece que “todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas”.

En cuanto a la organización

El segundo presupuesto del Estado es la existencia de una “organización política estable”, una organización que lleva a cabo dos funciones generales: ejercer los poderes estatales y establecer relaciones con otros Estados y demás sujetos de derecho internacional. Esto se puede resumir en que un Estado debe ser capaz de cumplir las funciones estatales tanto en su esfera interna como en la esfera internacional.

A cada Estado corresponde determinar cuál es la organización que precisa para llevar a cabo las dos funciones generales anteriores. La existencia de un Estado requiere que cuente con un gobierno, y con ello se hace referencia a que la organización estatal ha de ejercer una autoridad efectiva sobre un territorio y una población.

En cuanto a la población

En cuanto al tercer elemento, junto al territorio, los poderes estatales se ejercen sobre la población que habita en dicho espacio. A los fines del derecho internacional, el aspecto esencial de este elemento radica en la vinculación, política y jurídica, que existe entre un Estado y un conjunto de personas, los que éste considera sus nacionales , vínculo de la nacionalidad que también proyecta, por extensión, a las personas jurídicas y a ciertos objetos, como los buques o las aeronaves.

El Estado también ejerce competencias sobre los extranjeros que se hallan o residen en su territorio, pero esta competencia se distingue de anterior (basada en la nacionalidad) en su carácter territorial y no personal, dado que se ejerce dentro del territorio del Estado. Mientras que aplicación de la legislación estatal sobre los extranjeros está circunscrita al propio territorio, tiene una proyección extraterritorial en cuando a los nacionales, siendo aplicable a éstos cuando se hallan en el extranjero.

Las cuestiones de nacionalidad están comprendidas en principio en la esfera de la competencia exclusiva del Estado. Sin embargo, aun admitiendo la libertad del Estado en lo relativo a la determinación de quiénes son sus nacionales, el ordenamiento internacional también establece ciertos límites relevantes. Por una parte, el límite derivado de la efectividad del vínculo entre una personal y el Estado para que dicha persona pueda ser considerada como su nacional, pues no es suficiente que un Estado haya concedido su nacionalidad a un individuo para que la situación así creada sea oponible a otros Estados si, en realidad, no existe un vínculo efectivo de esa persona con el primero. Por otra parte, el límite establecido por las normas internacionales sobre derechos humanos: “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad”, lo que entraña la obligación del Estado de eliminar las situaciones de apatridia. Este precepto ha sido completado, si bien de forma negativa, por la Declaración Universal, que establece que “A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad”. Esto excluye las arbitrariedades del Estado en la pérdida de nacionalidad como sanción y favorece la libertad de los individuos, excluyendo una sujeción perpetua de la persona al Estado.

III. Las Organizaciones internacionales

La evolución de la sociedad internacional ha propiciado la emergencia de intereses comunes que han hecho necesario superar las relaciones esporádicas entre los Estados para establecer mecanismos de cooperación más estables. El devenir de la sociedad internacional ha incrementado la presencia de estos entes, un fenómeno que refleja la crecente necesidad de fortalecer la cooperación entre los Estados y que pone de manifiesto el proceso de creciente institucionalización desarrollado en el seno de la sociedad

La Santa Sede

La heterogeneidad de los sujetos en el Derecho internacional ha sido un rasgo omnipresente en el derecho internacional, pues al lado de los Estados siempre han coexistido otros entes que no eran tales, como la Santa Sede o la Sede Apostólica. En la actualidad, la subjetividad jurídica de la Santa Sede se vincula con las relaciones diplomáticas a través de nuncios (figuras equiparables a embajadores), así como con la celebración de los tratados conocidos históricamente como Concordatos.

Grupos armados

También ha sido frecuente la presencia de sujetos vinculados con el desarrollo de conflictos armados: los insurgentes y los beligerantes son facciones constituidas en el curso de un conflicto a las que se confiere un cierto grado de reconocimiento internacional por parte de algunos Estados, permitiéndoles el ejercicio de ciertos derechos. En todo caso, su subjetividad es provisional, pues se desvanece una vez que concluye el conflicto armado.

Pueblo sometido a dominación colonial

Más recientemente, la subjetividad internacional se ha enriquecido con la aparición de un sujeto, el pueblo sometido a dominación colonial , resultado del desarrollo del principio de libre determinación de los pueblos consagrado en la Carta. También en este supuesto nos hallamos en presencia de una situación de naturaleza básicamente transitoria, pues el pueblo sometido a dominación colonial aspira a realizar su derecho a la libre determinación, adquiriendo entonces una nueva condición: habitualmente se transforma en un Estado. El pueblo sometido a dominación colonial disfruta de ciertos derechos, ejercidos a través de los denominados Movimientos de Liberación Nacional (MLN) , tales como el de mantener relaciones a través de representantes con Estados u otros sujetos, a celebrar tratados e incluso a participar con un estatuto limitado (observador) en el seno de OOII. Por otra parte, el derecho a la libre determinación de los pueblos implica el derecho del pueblo sometido a dominación colonial a luchar por todos los medios para alcanzar aquél.

Sin embargo, es necesario señalar que la subjetividad de los pueblos coloniales en el derecho internacional ha decaído, en razón de la práctica culminación del proceso de descolonización.

Minorías nacionales

También en los últimos tiempos ha recobrado importancia la proyección de las minorías nacionales. Se trata de grupos de personas, en los cuales convergen dos elementos constitutivos: uno, de carácter objetivo, concretado en la existencia de un grupo étnico, religioso o culturalmente diferenciado por la lengua del resto de la población de un Estado, y otro de carácter subjetivo, basado en la voluntad de los componentes del grupo de salvaguardar su identidad como tal. Las minorías poseen una subjetividad en extremo limitada, relacionada básicamente con un genérico derecho a la preservación de la propia existencia.

Persona humana

Por otro lado, se plantea la cuestión relativa a la subjetividad internacional de la persona humana. Aunque el tema ha constituido tradicionalmente un semillero de disputas entre la doctrina iusinternacionalista, el debate puede considerarse superado en la actualidad, dado que existe un consenso generalizado acerca del reconocimiento de una subjetividad cifrada casi en exclusiva en el goce de derechos humanos reconocidos por los textos internacionales. Y limitada aún más por las escasas vías que existen a nivel internacional para posibilitar una adecuada defensa de los mismos por parte de los propios individuos. La exigua subjetividad internacional en manos de los individuos está desprovista de algunos de los derechos más característicos inherentes al sistema jurídico internacional, lo que explica en buena medida la controversia doctrinal que durante largo tiempo rodeó el tema. Ello no ha excluido el reconocimiento de la responsabilidad penal internacional del individuo, definiéndose una serie de crímenes (como agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad…), y dictándose severas condenas en contra de los individuos responsables.

ONG

Desde la perspectiva de la subjetividad internacional, resulta más factible hablar de sus concretos exponentes, y en particular de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) , aún cuando su activa presencia en el escenario internacional no se corresponde con una significativa titularidad de derechos conferidos por las normas internacionales, salvo supuestos muy concretos.

Tema 3: LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS Y LA CREACIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNO

I. La formación del derecho internacional

II. La creación de derechos y obligaciones por obra del consentimiento individual de los Estados

1. Los actos unilaterales del Estado
2. Modificación y extinción de derechos y obligaciones internacionales por el comportamiento de los Estados.

III. La costumbre internacional

1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional
2. El proceso de formación de la costumbre

A) El elemento material de la costumbre: la práctica

B) La opinio iuris en la formación de la costumbre

3. La interacción entre costumbre y tratado

IV. Los tratados internacionales

1. Concepto y clases de tratados

A) El concepto y los elementos constitutivos del tratado internacional

B) Clasificación de los tratados internacionales

2. La celebración de los tratados

A) La representación del Estado en el proceso de celebración

B) La fase inicial del proceso de celebración: la elaboración del tratado y su aplicación provisional

C) La fase final del proceso de celebración: manifestación del consentimiento en obligarse y entrada en vigor

3. Las reservas a los tratados

A) El concepto de reserva

B) La formulación de reservas

C) La aceptación de la reserva

D) La objeción de la reserva

E) Los efectos de las reservas

%1. La celebración de tratados por España

A) La formulación de la voluntad del Estado: el papel del gobierno y la intervención parlamentaria

B) La intervención del Jefe de Estado

C) La participación de las Comunidades Autónomas

manifestar en consentimiento y el consenso, así como el tipo de normas que surge al final del proceso. Siento esto así, no sorprende que en este ordenamiento exista una pluralidad de sus modos de formación. Entre éstos cabe distinguir, por una parte, los procesos de formación de normas y actos normativos y, por otra, los procedimientos específicos, por los que se establecen obligaciones internacionales.

La costumbre

El primer proceso es el de formación de la costumbre , el “derecho espontáneo” y no escrito en el orden internacional. Constituye el más característico de este sistema jurídico, por operar a partir del comportamiento de un conjunto de Estados en la comunidad internacional. Para la creación de una norma consuetudinaria se requiere tanto la convicción jurídica ( opinio iuris ) como una práctica de los Estados. Cuando los Estados pasan a comportarse de forma constante y en un mismo sentido, manifestando así una común opinio iuris , una convicción jurídica común, en ese momento ya existe el elemento jurídico determinante para la formación de la costumbre: el consenso de los Estados que ha participado en su creación, pues dicho consenso expresa la aceptación por aquellos del contenido de la norma.

Los tratados

En segundo término, existe un proceso de formación de las normas mediante tratados internacionales. Tratados que, de ordinario, son derecho escrito, aunque también existan acuerdos internacionales no celebrados por escrito. Lo determinante para que exista una norma convencional es el consentimiento común de los Estados, pues para que éstos acepten el contenido de la norma, necesariamente se requiere un consensus ad idem por parte de los Estados que elaboran el tratado. Las normas incluidas en un tratado, a diferencia de las consuetudinarias, pasan a ser derecho en un momento preciso: cuando culmina el proceso de celebración del tratado por manifestar los Estados contratantes que se consideran obligados por dicho acuerdo.

Los actos de las OOII

En tercer lugar, si nos situamos ante la creación del derecho en el ámbito de las OOII, sus órganos pueden adoptar actos que poseen eficacia normativa, por establecer derechos y obligaciones para los Estados miembros si así lo ha previsto su tratado constitutivo.

Inicialmente, lo determinante es el consentimiento individual de cada uno de los Estados que componen el órgano respecto al contenido del acto, manifestado en su voto, positivo negativo. De este modo, el acto con eficacia normativa de una organización internacional constituye la manifestación de la voluntad general del órgano que lo adopta, al que dicho acto será impune.

Los actos unilaterales

Por último, un acto o declaración unilateral de un Estado puede crear, por sí solo, una obligación para su autor y, en atención al principio de la buena fe, correlativos derechos para otros Estados, dado que su autor deberá comportarse de acuerdo al contenido de dicho acto. El factor determinante es el consentimiento individual del Estado que hace la declaración. La obligación y los correlativos derechos de los destinatarios del acto surgen desde el momento en que la declaración se produce. Se atribuye una eficacia normativa inmediata al acto o declaración unilateral de un Estado dado que, para que surja la obligación, no se requiere una respuesta o aceptación por parte de los otros Estados.

Existe otro procedimiento específico basado en el comportamiento recíproco de dos o más Estados respecto a una situación concreta de carácter internacional.

Los procesos de formación de normas descritos de aplican tanto en los supuestos de normación inicial , es decir, de regulación jurídica ex novo de una determinada materia, antes no incluida en el ámbito del ordenamiento internacional, como en los de normación modificativa , cuando la regulación en vigor de una materia se cuestiona por la aparición de nuevos factores y necesidades sociales.

También pueden producirse fenómenos de interacción normativa entre los distintos modos de creación del

derecho, con la posible intervención de éstos, además, de otros cauces para expresar la convicción jurídica de los Estados, aunque éstos no sean directamente vinculantes.

El ejemplo más significativo de interacción normativa es el que puede producirse en los procesos de formación de la costumbre y del tratado, puesto de relieve por la CIJ en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte. Es posible que un tratado sea el origen de la ulterior formación de normas consuetudinarias si otros Estados, no obligados por dicho tratado, inician una práctica que es conforme con su contenido.

En este punto se plantea la posible existencia de normas con el mismo contenido, surgidas de dos procesos distintos de formación. Esta posibilidad pone de relieve la importancia que en este sistema jurídico posee la costumbre, pues el juez o árbitro internacional, tras determinar que el concreto derecho o la obligación internacional que una parte invoca no se contiene en una norma convencional aplicable al caso, podrá preguntarse seguidamente si dicho contenido normativo a pasado a ser derecho consuetudinario general.

La flexibilidad de los procesos de formación del derecho en el ordenamiento internacional también se manifiesta en la posibilidad de que intervengan en el proceso de creación de la costumbre ciertos actos jurídicos que, aun no teniendo per se fuerza obligatoria, sin embargo en ciertas circunstancias pueden contribuir decisivamente a la aparición de una norma consuetudinaria, por expresar una convicción jurídica general.

Finalmente, la flexibilidad explica también lo que se viene calificando como las nuevas tendencias en la elaboración del derecho internacional, en concreto en relación con los tratados, apuntando con ello al recurso a procedimientos informales de creación de las normas, a través de fórmulas como la llamada diplomacia normativa.

II. La creación de derechos y obligaciones por obra del consentimiento individual de un Estado

En una situación concreta, en consentimiento individual de un Estado expresado mediante un acto o declaración unilateral puede crear una obligación jurídica internacional para el autor del acto. También puede darse otro procedimiento, el de una posible modificación o extinción de los derechos y obligaciones existentes en una concreta situación: el basado en el comportamiento de dos o más Estados, en el que también está presente éste consentimiento.

1. Los actos unilaterales del Estado

El acto unilateral de un Estado con eficacia normativa puede ser definido como aquella manifestación del consentimiento hecha con la intención de producir efectos jurídicos obligatorios respecto de una situación concreta, de hecho o de derecho, con independencia de la conducta de otro u otros sujetos respecto de tal declaración.

Se ha entendido que las “declaraciones formuladas públicamente por las que se manifieste la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas”.

El elemento central de este procedimiento específico de creación de obligaciones y derechos en el ordenamiento internacional radica en el consentimiento del Estado en obligarse. Al hacer la declaración, su autor asume voluntariamente una obligación, ya se trate de hacer o de no hacer. Si bien para que se produzca el efecto jurídico ha de existir la intención clara por parte de su autor para asumir la obligación. Ésta intención de obligarse en un acto o declaración unilateral ha de ser establecida por el juez o árbitro internacional, dado que no todos los actos unilaterales implican obligaciones, sino sólo aquellos de los que se desprende claramente la intención de asumir un compromiso jurídico.

Hay otros dos aspectos relevantes. En primer lugar, es un consentimiento autónomo, no depende ni está subordinado a la posterior actitud de otros sujetos respecto a dicho acto. En segundo lugar, los actos jurídicos unilaterales de un Estado tienen que tener un objeto muy preciso.

Los demás elementos del acto unilateral consisten en la autoridad competente para emitirlo y la forma del

ordenamiento internacional exige que los Estados interesados se comporten de forma clara e inequívoca, pues en caso contrario, el silencio o abstención puede entrañar su consentimiento o aquiescencia a la modificación del estado de cosas existente. Si el Estado que pretende ser el soberano de un territorio no protesta frente al acto de otro Estado por el que notifica la intención de ocuparlo, puede considerarse que asiente al nuevo estado de cosas creado, perdiendo su derecho sobre ese territorio.

Por último, el conocimiento de un hecho susceptible de modificar una situación debe ser apreciado teniendo en cuenta los intereses de los Estados afectados, pues no cabe admitir, salvo circunstancias excepcionales, que un Estado ignore los hechos de otros Estados que son susceptibles de afectar a sus derechos en tal situación.

En segundo lugar, el segundo factor relevante en este procedimiento consiste en que el comportamiento exigible bona fide a los Estados interesados debe ser apreciado a la luz de los derechos y obligaciones que les corresponden, conforme al derecho en vigor. Si el comportamiento de un Estado se aparta claramente del que es previsible que adopte, dada su posición jurídica en tal situación, en tal caso es posible determinar ciertas consecuencias jurídicas en orden a su consentimiento sobre el nuevo estado de las cosas creado por el hecho de otro Estado.

En el ámbito de las normas consuetudinarias sobre la soberanía territorial, el Estado que afirma ser soberano de un territorio debe realizar, de forma continuada, pacífica y efectiva, funciones estatales sobre el mismo, con la discontinuidad razonable que puede resultar de las características especiales de un concreto espacio del globo. En este supuesto, si el Estado deja de ejercer durante un tiempo considerable las funciones estatales sobre un territorio, faculta a otros Estados para considerar, bona fide , que dicho espacio ha pasado a convertirse en terra nullius y, por ello, es susceptible de ocupación.

En tercer lugar, el comportamiento de los Estados en una situación determinada debe ser apreciado en relación con el factor tiempo y su acción sobre dicha situación. La conducta previsible de un Estado frente a ciertos hecho debe producirse dentro de un plazo razonable.

Algún sector doctrinal ha examinado el procedimiento del comportamiento de los Estados a partir de otras nociones, en particular las de estoppel y aquiescencia. (Definiciones)

III. La costumbre internacional

1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional

El art 38.1 del Estatuto de la CIJ identifica la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Esta noción expresa que la costumbre es un modo de formación de derecho de carácter espontáneo, resultado del obrar de los Estados en sus relaciones mutuas, esto es, de la práctica internacional. La referencia a una práctica generalmente aceptada presupone la existencia de una conducta de los Estados que es uniforme en su contenido y constantemente seguida por todos los interesados. Por lo tanto, al aludir a una práctica internacional generalmente aceptada como derecho se pone de relieve que esta conducta constante y uniforme ha de ir acompañada del consensus de los Estados respecto de su obligatoriedad, esto es, la práctica exprese la convicción de los Estados interesados de que actúan conforme a una norma jurídica, de suerte que es el carácter obligatorio de la práctica lo que distingue a la norma consuetudinaria internacional de un simple “uso internacional” (cierto comportamiento uniforme y general de la sociedad internacional que obedece a simples consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de obligación jurídica).

El proceso de formación del ordenamiento internacional revela que este sistema jurídico es esencialmente de origen consuetudinario. La costumbre, al basarse en el comportamiento de los componentes del grupo social internacional, presenta una gran sensibilidad en su formación y en sus modificaciones respecto de las exigencias o necesidades de los Estados, en cada momento histórico.

En el actual sistema jurídico internacional existen dos factores principales: Por un lado, la aparición de las organizaciones internacionales, en especial las NNUU. Las OOII participan en el proceso de creación del derecho en el sistema internacional. Por el otro, el fenómeno de la codificación internacional, por el que gran parte de las normas consuetudinarias se han convertido en derecho escrito y sistematizado.

2. El proceso de formación de la costumbre

La costumbre internacional se forma por el obrar de los Estados en sus relaciones mutuas. El origen del

comportamiento estatal aparece constituido por una exigencia social a la que trata de dar satisfacción esta norma consuetudinaria. El término inicial del proceso está constituido por una serie de actos, realizado por un Estado o grupo de Estados, que constituyen la expresión de su consentimiento respecto de un comportamiento determinado, en la esfera de las relaciones internacionales. La práctica de los Estados en este proceso se clasifica por la doctrina como elemento “material” de la costumbre. La convicción jurídica u opinio iuris , como elemento “psicológico” en la formulación de la norma consuetudinaria. Si la formación de la costumbre constituye un proceso, el factor temporal es relevante en orden al resultado final de la cristalización de la norma consuetudinaria.

A) El elemento material de la costumbre: la práctica

La práctica de los Estados consiste en la repetición generalizada, constante y uniforme de un determinado comportamiento, jurídicamente relevante.

Respecto de una situación dada de las relaciones internacionales y siempre que ésta se produzca, los Estados se comportan adoptando una misma conducta, a la que atribuyen efecto jurídico. Cada caso o situación en la que se manifiesta esta conducta constituye un precedente de la práctica internacional. El hecho de que cada comportamiento del Estado, en una situación dada, adquiera el valor de precedente explica por qué los Estados, en sus relaciones mutuas, manifiesten siempre una actitud vigilante frente al comportamiento de otros en los asuntos que les conciernen y que, incluso, se nieguen a admitir determinadas conductas con miras a evitar la relevancia jurídica de un posible precedente. Ello explica que en ocasiones los Estados den satisfacción a ciertas pretensiones, pero formulando la reserva de que se limita tal aceptación al caso particular, no pudiendo servir de precedente su conducta para casos futuros. Es preciso aclarar que son sólo los precedentes inequívocos los que adquieren valor para determinar la existencia de una costumbre.

En segundo lugar, la práctica de los Estados debe ser uniforme y constante, esto e, ha de constituir una práctica consistente. El hecho de que la práctica sea uniforme entraña una identidad sustancial en el contenido de la conducta entre los Estados interesados. La práctica constante refleja la repetición de los precedentes y excluye las respuestas contradictorias, en ocasiones sucesivas. Ha de advertirse, sin embargo, que la exigencia de uniformidad y constancia no conlleva afirmar la identidad absoluta de las conductas relevantes.

En tercer lugar, esta práctica uniforme y constante debe haber sido generalmente seguida en la sociedad internacional, pues la costumbre se consolida mediante la generalización de una determinada conducta, inicialmente adoptada por varios Estados. Sin embargo, la generalidad de la práctica no implica que el mismo contenido de conducta se haya manifestado, necesariamente, en el comportamiento de todos los Estados. A este respecto, pueden considerarse como Estados interesados aquellos que han tenido ocasión de comportarse en el sentido de la norma que se invoca, contribuyendo mediante su conducta a la formación de la práctica. En ciertos casos, el contenido de ésta restringe el número de Estados interesados. En relación con ello, se suscita la cuestión del objetor persistente (oposición que manifiesta uno o varios Estados a la oponibilidad futura de una costumbre en formación o susceptible de cristalizar en una nueva norma jurídica.

Cuando un Estado se opone sistemáticamente, de manera expresa y con carácter permanente a una costumbre en formación, en el caso de que dicha costumbre llegara a formarse no resultaría oponible al Estado objetor. Por tanto, la generalidad de la costumbre no implica necesariamente su oponibilidad a todos los Estados.

En la generalización de la práctica debe ser tomada en consideración no sólo la conducta positiva de los Estados interesados, sino también la conducta pasiva, su abstención de comportarse en un sentido particular.

Por otro lado, el tema de la generalidad de la práctica trae a colación la cuestión de la costumbre local , aquella que obliga a un grupo restringido de Estados.

La práctica uniforme, constante y generalizada requiere una cierta duración , lo que puede conllevar el transcurso de un largo período de tiempo.

B) La opinio iuris en la formación de la costumbre

Al determinar la existencia de una costumbre, la CIJ ha reiterado la necesaria confluencia, junto al