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TEMA 1
1. INTRODUCCIÓN
Desde una perspectiva jurídico-formal, es un ordenamiento jurídico autónomo, dado que posee sus propios modos de creación normativa. Es un sistema jurídico distinto de los ordenamientos estatales. Desde una perspectiva socio-histórica, es un ordenamiento que regula un concreto grupo social, la actual Comunidad Internacional. 3 consecuencias:
• la Comunidad Internacional es el grupo social más amplio y completo.
• Los caracteres propios de este grupo social determinan los caracteres del Ordenamiento
Internacional.
• Dicho grupo ha sufrido una larga evolución produciéndose cambios importantes en su
estructura y elementos componentes.
2. EVOLUCIÓN
La organización del grupo social internacional es la soberanía de los Estados, que se traduce en el carácter exclusivo del territorio estatal delimitado por la frontera. 3 consecuencias:
- Descentralización del poder político en este grupo social.
- Concentración del poder político en el interior de cada Eº.
- sujeción de los hombres a uno u otro Eº, careciendo de protagonismo en las relaciones internacionales.
El DI de la sociedad de Eº soberanos cumple con 2 funciones:
• Garantizar un estatuto de dº y deberes del Eº, caracterizado por una amplia libertad de
actuación, tanto en la esfera interna como internacional.
• Delimitación de las competencias o poderes de los Eº partiendo de la exclusividad en el ejercicio
de la soberanía, dando lugar a relaciones de coexistencia, basadas en el común consentimiento de los Eº.
3. LA CREACIÓN DEL DERECHO EN EL ORDEN INTERNACIONAL
En la Comunidad internacional, existe una descentralización del poder político, ala ser sus componentes primarios los Eº soberanos. No existe ninguna instancia superior con potestad para crear el dº, frente a lo que ocurre en el orden estatal, de lo que se deriva:
• los Eº son los creadores de las normas jurídicas, al tiempo que sus destinatarios.
• El consentimiento de cada un o el consenso común, son los elementos básicos para que puedan
surgir normas internacionales o establecerse dº y obligaciones.
Los actos normativos de las Organizaciones Internacionales son dº derivado, pues se crean a partir de las normas contenidas en el tratado constitutivo de cada institución. El fundamento de la creación del dº en el seno de la Organización Internacional es el consenso común de los Eº. En el consenso común, los actos obligatorios se imponen a todos sus miembros aunque hayan votado en contra, mientras que el consentimiento individual es relevante para el cumplimiento de los actos no obligatorios, pues sólo si el Eº consiente en obligarse por el acto, éste alcanzará eficacia.
4. SUJETOS DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL
La Comunidad Internacional se orienta hacia un pluralismo de sujetos. Entre ellos existe un diferente grado de subjetividad, según se trate de un Eº o de otros entes. Si el sujeto se define por la doble circunstancia de tener capacidad “para ser titular de dº y obligaciones internacionales” y para “hacer valer sus dº por el cauce de una reclamación internacional”, decimos que un Eº posee la totalidad de dº y deberes internacionales, mientras que una Organización Internacional dependerá de sus funciones según su tratado constitutivo. Los Eº poseen una subjetividad plena y los restantes sujetos, una subjetividad limitada.
Los individuos, han sido tradicionalmente excluidos del ámbito de la subjetividad internacional por ser, nacionales de un Eº, y por tanto, sujetos del Ordenamiento estatal. Pero la situación se ha modificado y se les atribuyen normas internacionales sobre protección de los dº humanos y libertades fundamentales frente al Eº del que son nacionales, así como la posibilidad de reclamar ante instancias internacionales si son vulnerados.
La subjetividad de la persona humana es limitada en el Ordenamiento Internacional, lo que ha llevado a la aparición de ONS, cuya función es hacer llegar a los Eº y a las Organizaciones Internacionales, por distintas vías, las quejas y aspiraciones de la persona humana.
5. LAS ESTRUCTURAS DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL
El DI es un Ordenamiento Jurídico. Es un sistema unitario de principios y normas coherentes relacionadas entre sí, que se agrupan en 3 estructuras: 1ª Estructura : gira en torno al principio de coexistencia pacífica entre los Eº objeto de estas normas. 2ª Estructura (S. XIX): es el principio de cooperación pacífica para el logro de ciertos objetivos comunes en el ámbito económico, social, cultural… 3ª Estructura (2ª mitad S. XX): es el principio de solidaridad que inspira las normas que persiguen la protección del interés de la Comunidad Internacionales su conjunto:
• Paz internacional
• Dignidad de las personas humanas
• Libertad de los pueblos
• Protección del medio ambiente
Han surgido normas internacionales como: -Prohibición del uso y amenaza del uso de la fuerza
- Los que protegen los Dº Humanos
- La libre determinación de los pueblos…
El DI presenta particularidades respecto al Dº interno tanto en el proceso de creación como en el de aplicación.
Proceso de creación en la Comunidad Internacional
No existe un órgano legislativo que adopte las normas internacionales sino que son los destinatarios de las normas (los Eº) los encargados de crearlas. La obligatoriedad de las normas internacionales depende del consentimiento expreso o tácito de los Eº. Los Eº se obligan a aquellas norma internacionales que asumen. El consentimiento del Eº es necesario para que se asuman obligaciones internacionales, de forma bilateral, multilateral (tratados), consuetudinaria (costumbre internacional), y normas internacionales (resoluciones de órganos internacionales).
En cuanto al Proceso de aplicación de las normas internacionales, y al mecanismo en caso de incumplimiento o inaplicación normativa en el DI no existe un órgano judicial que conozca de una controversia, para ello es necesario el consentimiento de las partes implicadas.
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• imperatividad.
• ámbito de aplicación.
2. LAS NORMAS INTERNACIONALES
Las normas internacionales obligan a los sujetos del DI, y se pueden clasificar a través de distintos criterios:
1ª clasificación → por el modo en que son creadas , es decir, por la forma en que se positivizan:
a. Normas convencionales : son las más numerosas e importantes. Contenidas en los Tratados
Internacionales entre Eº, bien entre un Eº y una Organización Internacional, o bien entre Organizaciones Internacionales. Están regulados en la Convención de Viena de 1969.
b. Normas consuetudinarias : son costumbres internacionales, es decir, normas no escritas que
surgen de los comportamientos del Eº en sus relaciones mutuas entre sí. Tienen carácter jurídico y obligan a los Eº.
c. Normas institucionales : son las Resoluciones adoptadas por algunos órganos de ciertas
Organizaciones Internacionales. Pueden ser obligatorias para todos los Eº miembros, si así lo hace el Tratado constitutivo.
d. Normas unilaterales : son actos unilaterales que pueden vincular jurídicamente, pueden
generar obligaciones y dº para sí, o para otro Eº.
2ª clasificación → por su ámbito de aplicación :
a. Normas bilaterales : obligan a 2 Eº mediante compromisos. Pueden ser normas
convencionales y normas consuetudinarias entre 2 Eº.
b. Normas multilaterales : según el nº de Eº a que van dirigidas diferenciamos entre normas
particulares y universales, según sean aplicables a todos los Eº que componen la Comunidad Internacional, o a un nº reducido de los mismos:
- Particulares: aquellos Tratados o Convenios Internacionales que afectan únicamente a un nº de Eº.
- Universales: algunos Tratados Internacionales han sido concebidos para que en ellos sean parte todos los sujetos de la Comunidad Internacional. Ningún Tratados ha logrado este objetivo y pocos se han aproximado a él, los que más se aproximan a este ideal son:
• La Carta de Naciones Unidas.
• La Convención de Naciones Unidas sobre los Dº Humanos.
Todas las normas internacionales de carácter universal que vinculan a todos los sujetos de DI, son consuetudinarias.
3ª clasificación → por su eficacia normativa:
a. Normas dispositivas : (son las más numerosas y menos importantes). Su contenido se puede
establecer o modificar por el Eº mediante su acuerdo y pueden ser excluidas por los Eº mediante acuerdo.
b. Normas imperativas : (menos numerosa y más importantes). Protegen los valores jurídicos
fundamentales y no admiten que se modifique su contenido. Un acuerdo contrario a la misma es nulo.
4º clasificación → otros criterios de clasificación menos importantes :
a. por los intereses que protegen las normas internacionales : normalmente, guarda un
interés digno de protección que puede ser común a todos los Eº, aunque tb pueden contener un interés específico de un determinado nº de Eº. incluso intereses individuales o restringidos.
b. Por el objeto, contenido y funciones : se encuadran en una de las 3 estructuras básicas.
- Normas internacionales de carácter relacional que persiguen la coexistencia entre Eº.
- Normas internacionales de carácter institucional, cooperación entre Eº.
- Normas internacionales que protegen el interés comunitario, inspiradas por el ppio de solidaridad.
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3. UNIVERSALISMO, REGIONALISMO Y PARTICULARISMO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
La Comunidad Internacional tiene carácter universal ya que está compuesta por todos los Eº del mundo, por lo que existe un DI universal o general que rige las relaciones de la Comunidad Internacional. En el seno de la Comunidad Internacional existen grupos de Eº que presentan una mayor afinidad entre ellos y cuya relación se rige por normas sin eficacia general, sino particular, es decir, por DI regional. La existencia de unas normas propias de un grupo de Eº da lugar a un DI regional, propias del ámbito geográfico determinado. Existe tb un Dº regional europeo, donde existe un doble núcleo, uno surgido en el seno del Consejo de Europa, y otro surgido del Dº Comunitario europeo. Existen otros factores distintos de los geográficos que determinan la existencia de un Dº particular, nos referimos a circunstancias ideológicas, culturales…es el caso de las normas internacionales particulares. Son tb importantes las normas surgidas como consecuencia del interés común de un grupo de Eº contrapuestos a otro grupo de Eº. Las normas de DI regional y particular, plantean problemas de aplicación. Ambas son normas especiales y en consecuencia priman sobre las normas generales. Desde el punto de vista procesal, el Eº que alega la norma regional ha de probar que esa norma existe y obliga a la otra parte. Las normas particulares no pueden ir en contra de los ppios estructurales del DI y las normas imperativas del DI porque serían nulas.
4. RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES: LAS NORMAS
CONVENCIONALES Y CONSUETUDINARIAS
Para que una norma internacional vincule a un Eº es necesario su consentimiento. Lo que implica que uno de los caracteres del DI es la relatividad , puesto que no toda norma obliga a todos los Eº y en consecuencia, cada Eº está obligado por determinadas normas, y quedan exentos de cumplir otras.
Las normas no escritas (costumbres internacionales) surgen como consecuencia de comportamientos de los Eº, de sus relaciones con otros Eº. Las Costumbres regionales o particulares sólo obligan a los Eº que han contribuido con su comportamiento a que se consolide la costumbre internacional. La costumbre internacional general, obliga a todos los Eº tanto los que han participado en el proceso de formación, como los que no, salvo que se hayan opuesto a ellos, durante el proceso de gestación. Así pues, los terceros Eº respecto de una costumbre internacional general, no se ven afectados por ella si se han opuesto a la misma durante el proceso de formación o dejando claro mediante manifestaciones contrarias a que la práctica de una costumbre general sea una costumbre obligatoria. No les obliga porque no han prestado su consentimiento. Hay que acreditar un comportamiento inequívoco, contrario a esa práctica. Para que una costumbre internacional no obligue a un Eº lo fundamental es su comportamiento durante la fase de formación de la misma. En conclusión, la Costumbre Internacional obliga y es aplicada a todos los Eº que participen con su comportamiento en el proceso de creación, y aquellos que no participen, siempre que no se hayan opuesto a ella, con la salvedad del Eº de nueva independencia; si desde su independencia la han impugnado y rechazado, no les vincula, pero si lo han hecho les vincula.
Las normas convencionales (tratados internacionales) no conceden ni dº ni obligaciones a los Eº que no son parte del Tratado, es decir, sin el consentimiento de éstos. Según el Convenio de Viena de 1969, para que un tercer Eº que en ppio no es parte, le genere obligaciones es necesario que las partes en el mismo tengan esa intención, y que el Eº afectado manifieste su consentimiento por escrito. El Tratado Internacional no genera dº ni obligaciones para terceros sin su consentimiento. Si el tratado le confiere dº, el asentimiento del Eº tercero se presume; si le impone obligaciones, el consentimiento del tercer Eº ha de ser expreso y manifestarse por escrito.
Por codificación del DI entendemos la sistematización en un Tratado Internacional, de una materia regida por la Comunidad Internacional. La finalidad de la codificación es evitar la ambigüedad y la falta de seguridad jurídica de las costumbres no escritas.
¿Quién se encarga de codificarlo? No existe en la Comunidad Internacional un órgano legislativo que sistematice las costumbres internacionales. Son los propios Eº que cuentan con la ayuda de la ONU, a través de la Comisión de DI. El éxito del proceso de codificación depende de los Eº parte. Sólo obliga a los Eº parte del mismo. Puesto que la adaptación del Tratado Internacional en sí, sólo obliga a los Eº que consienten, decimos que tiene carácter sectorial, es decir, que se codifican determinadas materias o sectores. Es difícil codificar todas las costumbres en DI, por razones técnicas y por razones políticas.
A la Asamblea General le corresponde la competencia en materia de codificación del DI, función que lleva a cabo a través de la VI Comisión y de la Comisión de DI. La codificación cumple una triple función :
• Función declarativa del dº vigente , definiendo las normas en vigor y precisando su alcance y
contenido.
• Función de revisar y adoptar las normas en vigor , a normas actuales, modificando su alcance y
contenido.
• Función creadora , crea nuevas normas en aquel ámbito en el que no existían.
Fases del proceso codificador : 1ª) Elección de la materia a codificar. La decisión corresponde a la Asamblea General de Naciones Unidas, a través de la CDI y la VI Comisión.
2ª) Preparación y elaboración de un proyecto de artículos provisionales , para que el Tratado internacional vaya tomando forma. Se nombra a un ponente, un relator especial, que programa los informes que s someten al resto de compañeros. En este proyecto se tienen en cuenta los aspectos técnicos y jurídicos, más que los políticos, por ello pueden ser muy poco realistas. El proyecto se somete a la consideración de los gobiernos de los distintos Eº para que emitan los informes que consideren convenientes. 3ª) Adopción del texto. Se elaboran proyectos de artículos diferentes que se remiten a la Asamblea General de Naciones Unidas y se convoca una Conferencia Internacional, para que se negocie y adopte el Tratado Internacional
4ª) Entrada en vigor. El texto, es depositado en la Secretaría General de Naciones Unidas y para que entre en vigor, se necesita la ratificación o adhesión de los Eº.
TEMA 3
LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS POR OBRA DEL CONSENSO DE LOS ESTADOS
1. EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL DEL TEMA
rso a la noción de las “fuentes” del ordenamiento internacional
Referencia al art. 38 del estatuto de la corte internacional de justicia
La determinación de cuales son las fuentes en el DI, están recogidas en el art.38 CIJ, es un texto convencional que regula el funcionamiento del TIJ, cuya función se concreta en decidir, conforme al DI, sobre las controversias que le someten los Eº, a los que deberá aplicar:
a. las normas internacionales convencionales (tratados internacionales)
b. las normas internacionales consuetudinarias ( costumbres internacionales)
c. los Principios Generales del Dº
d. las decisiones judiciales y la doctrina
Son parte en el mismo todos los Eº miembros de la ONU y los no miembros que son parte del TIJ. Más que enumerar las fuentes del DI, el art.38 dice las formas en que el Tribunal emplea el “Dº aplicable”. La enumeración en el art.38.1 es criticable por exceso, porque se refiere a la Jurisprudencia y a la Doctrina, lo cual no es oportuno mezclarlo con los Tratados Internacionales, Costumbres Internacionales y Ppios Generales del Dº; y por defecto, porque los actos unilaterales tb surgen de los Eº.
2. EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES
A. El papel del consentimiento del estado y del consenso de los estados
El consentimiento del Eº es el punto de inicio necesario del proceso de formación de las normas internacionales, es decir, que en el origen de las mismas se encuentra siempre el consentimiento, salvo en el caso de los actos unilaterales del Eº. El punto final del procedimiento de formación de normas es el consenso, es decir, la coincidencia entre los consentimientos de los Eº. El consentimiento de un Eº cuando confluye con los consentimientos de otros Eº, quiere decir que existe consenso y da lugar a una norma internacional. En el DI no existe una pluralidad de procesos, sino que existe un único proceso, en cuyo origen encontramos el consentimiento del Eº y en cuyo punto final está el consenso de los Eº.
Según la forma de prestar el consentimiento, éste se puede materializar en una u otra norma internacional, dando lugar a distintos tipos, así encontramos costumbres internacionales, tratados internacionales, actos unilaterales, resoluciones de las organizaciones internacionales… El prestar el consentimiento es necesario tanto para la formación de normas imperativas y generales, como para la creación de normas particulares. El consentimiento es fundamental para la creación de normas internacionales pero tb, para asumir obligaciones internacionales. Así el Eº que consiente se obliga, y el que no consiente no se ve obligado. Cuando un Eº consiente respecto de una determinada norma o práctica, el consentimiento le vincula por el cumplimiento futuro de la misma.
b) modos de manifestación del consenso estatal y clases de normas
El consentimiento se exterioriza de distintas formas, dando lugar a distintas normas internacionales. Costumbres internacionales. La manifestación del consentimiento de los Eº, se lleva a cabo de forma tácita mediante sus comportamientos, usos constantes y uniformes, a lo que le unimos la convicción jurídica de que al obrar de esa manera se comportan conforme a lo que exige el Dº. El consentimiento es tácito, lo que implica en el caso de la costumbre internacional, que su formación dependa del nº de Eº cuyo consentimiento de lugar a un consenso. Plantea problemas la determinación de si un Eº ha manifestado o no el consentimiento. Por lo que hay que estudiar el comportamiento de los Eº, para ver si se ha obligado con un comportamiento.
Tratados Internacionales. La manifestación del consentimiento es una de las fases de celebración del tratado internacional. Es un consentimiento expreso que se consuma en un único acto solemne, firmado por el Jefe de Eº, de Gobierno o por el Ministro de Asuntos Exteriores. De esta manifestación del consentimiento depende que el Tratado Internacional obligue o no al Eº.
Resoluciones de las Organizaciones internacionales. La regla general es que éstas no sean obligatorias, pero algunos órganos pueden dictar resoluciones obligatorias para todos los Eº o para parte de los mismos, de las que se desprenden obligaciones internacionales. Es en la firma del mismo cuando se manifiesta el consentimiento de obligarse por el Tratado constitutivo. Este es el momento en que el Eº consiente que las disposiciones contenidas en las resoluciones de las Organizaciones internacionales le sean aplicadas y oponibles. Es un consentimiento anticipado. Incluso las Resoluciones no obligatorias acaban resultando vinculantes. Es decir, aunque a priori no tengan efectos jurídicamente obligatorios, pueden acabar siendo obligatorios, al dar lugar a la
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adquisición y pérdida de dº, a través de sus declaraciones, silencios, acciones u omisiones, de las que se derivan obligaciones para el Eº del que emanan, y dº para otros Eº. La manifestación del consentimiento es hecha por un Eº con el objeto de producir unos efectos jurídicos, unas obligaciones jurídicas y todo ello con independencia de la actitud de los demás Eº. El acto unilateral de un Eº con eficacia normativa puede ser definido como aquella manifestación del consentimiento hecho con la intención de producir efectos jurídicos obligatorios respecto de una situación concreta de hecho o de dº, con independencia de la conducta de otro u otros sujetos respecto a la declaración. Los elementos constitutivos de los actos unilaterales El texto de referencia estudiado es la Sentencia del TIJ de 1974 sobre los asuntos de los ensayos nucleares franceses en el Pacífico. De esta sentencia se desprende que el elemento central ene l origen del procedimiento de creación de obligaciones y dº internacionales estaba en el consentimiento del Eº, que asume voluntariamente tal obligación. Es precisamente esta intención del Eº lo que permite que se pueda reclamar su cumplimiento al Eº autor de las declaraciones. Así pues, no todos los actos unilaterales implican obligatoriedad para el Eº del que procede, sino que sólo obliga a aquellos de los que se desprende la intención de asumir el compromiso. En caso de duda, hay que presumir la falta de intención de asumir la obligación. Por definición, el consentimiento en obligarse debe ser autónomo, sin ninguna contrapartida. La intención de obligarse no debe estar supeditada a la actitud de otro Eº, no es necesario que sea aceptado o que se obtenga réplica por parte de otro Eº. El objeto de consentimiento ha de ser muy preciso, ha de referirse a una situación muy concreta de hecho o de dº. Los actos unilaterales han de tener la intención o el consentimiento de obligar. El consentimiento en obligarse ha de emanar de un órgano del Eº con capacidad para vincular internacionalmente al Eº, y sólo tiene autoridad para vincular al Eº, el Jefe de Eº, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores. Son precisamente estas autoridades las que pueden vincular al Eº mediante Tratado Internacional. El acto unilateral consta de los siguientes elementos:
• el consentimiento y la intención.
• la capacidad o competencia del órgano de que emana. • ha de tratarse de un acto o declaración pública, escrita u oral.
Fundamento de carácter obligatorio y los efectos jurídicos La posibilidad de que el Eº asuma la obligación a través de un acto unilateral, encuentra su fundamento en la soberanía estatal, ya que cada Eº es libre para elegir la forma en que se ha de obligar. En cuanto al fundamento de la obligación y del compromiso adquirido por un Eº de forma unilateral, se encuentra en la buena fe; entendida la buena fe en cuanto valor jurídico esencial del orden internacional para la creación y ejecución de las obligaciones internacionales.
b.2. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE DERECHOS A TRAVÉS DEL
COMPORTAMIENTO DE LOS ESTADOS
En ocasiones la conducta del Eº puede tener como efecto no sólo la creación de un dº, sino tb una modificación o extinción de derechos existentes en virtud de normas internacionales, tratados internacionales y costumbres internacionales. ¿Se permite que un acto unilateral pueda perjudicar a los dº de otros Eº? o ¿sólo se permite el que queden obligados por actos unilaterales? Para que ello ocurra no basta con el consentimiento de ese Eº, sino que habrá que atender a la conducta de los Eº afectados, titulares del dº u obligación de que se trate.
d.A. factores relevantes para apreciar el consentimiento del estado por
medio de su comportamiento recíproco DIPUB · RUIZ COLOMÉ · 2008-2009 · ul.to/8hgmj1ua
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Para que el comportamiento unilateral de los Eº conlleve la extinción y modificación de dº y obligaciones, han de tenerse en cuenta distintos factores: 1º. Que la conducta seguida por el Eº en cuestión sea conocida por los demás Eº interesados → en ocasiones el conocimiento se asegura expresamente por la notificación de una situación o incluso por la protesta de una situación, pero en caso de que no haya notificación o protesta habrá de deducir el consentimiento del comportamiento del Eº. En cuanto a la notificación, un Eº pone en conocimiento de otro Eº un hecho del que pueden derivarse consecuencias jurídicas. Si el Eº considera que determinado hecho es conforme al dº deberá protestar manifestando su intención de no aceptar las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse del mismo. La protesta sirve como medio de prueba de la posición del Eº, ante una situación jurídica determinada. El Ordenamiento Internacional exige que los Eº se comporten de forma clara e inequívoca, pues en caso contrario, el silencio o la abstención puede entrañar su consentimiento implícito o aquiescencia a la modificación del estado de cosas existentes. En cualquier caso, el conocimiento de un hecho que puede modificar un dº o una obligación de otro Eº debe ser apreciado teniendo en cuenta los intereses de los Eº afectados.
2º. Factor importante para saber si un acto unilateral modifica o extingue un dº → la reacción del Eº frente a ciertos hechos ha de producirse en un plazo de tiempo razonable. Transcurrido éste, si la situación no es impugnada y causa tolerancia general, ésta se consolida y se convierte en firme. Para que se modifique será necesario l mantenimiento efectivo de la nueva situación durante un periodo de tiempo, y el silencio la tolerancia durante un periodo de tiempo determinado.
A. Función de la buena fe en la apreciación del comportamiento de los estados
La conducta unilateral de cada Eº frente a un hecho que le afecta, expresa su consentimiento u oposición frente a ese hecho. Los demás Eº en aras de la confianza recíproca en las relaciones internacionales pueden considerar que tal conducta responde a la buen fe. Es esta confianza la que fundamenta la modificación y extinción del dº. Los Eº se obligan por sus propios actos y no se pueden volver contra ellos, si se lesiona a otros Eº. Es un ppio que trata de introducir coherencia en las relaciones internacionales.
B. La aquiescencia y la modificación del derecho
Tiene lugar cuando el comportamiento unilateral consiste, no en una acción, sino en una inacción, un silencio, ante situaciones públicas y notorias, merecedoras de protesta por no ser conforme al DI. El Eº afectado que no formula protesta, se entiende que acepta esta situación y por tanto le es oponible. La aquiescencia tiene su campo de actuación en los contenciosos territoriales. En conclusión, la modificación o pérdida de un dº en virtud del comportamiento unilateral de los Eº se produce como consecuencia del ppio de buena fe. Este procedimiento es el único que no se basa en el consenso, sino en el consentimiento. Aquiescencia = consentimiento.
TEMA 5
LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
1. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL
A. La costumbre internacional
La Costumbre Internacional consiste en un procedimiento espontáneo de formación de las normas internacionales, que surgen por esta vía, de las actuaciones de los Eº, en su relación con otros Eº, es decir, de la práctica internacional. Para que ello ocurra, es necesario el concurso de un comportamiento uniforme o constante, más el consenso de los Eº respecto a su obligación. Es decir, la
4. La práctica uniforme, constante y generalizada requiere una cierta duración. Esa duración está
condicionada por el contenido de la práctica en relación con la evolución de las relaciones internacionales.
1.C. La opinio iuris y la cristalización de la costumbre
La costumbre debe constituir la prueba de una práctica generalmente aceptada como dº. Es necesaria la opinio iuris junto al elemento de la existencia de una práctica general, constante y uniforme. La noción de la opinio iuris expresa la aceptación de esa práctica general como base de dº y obligaciones entre los Eº.
3. INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS
NORMAS CONSUETUDINARIAS Y LA INCIDENCIA DE LA CODIFICACIÓN
A. La interacción entre costumbre y tratado
Interacción = influencia recíproca Una norma consuetudinaria que sea idéntica en su contenido a una norma convencional, no puede llevar a una confusión normativa. Las condiciones de aplicabilidad de una y de otra son diferentes, como tb son distintos los ppios que rigen su interpretación y aplicación. Ambas normas conservan en el ámbito jurídico una existencia distinta, diferencia que se explica por la autonomía normativa entre ambas.
Por tanto, las normas consuetudinarias tienen una existencia independiente y autónoma, respecto de las normas convencionales. Son normas de distinta naturaleza, pero con el mismo contenido a pesar de ser autónomas, separadas e independientes. El Tratado Internac y la Costumbre Internac mantienen una interacción, que se pone de manifiesto al comprobar como la codificación y el desarrollo progresivo del DI pueden tener efectos en el proceso de formación de la CI, en 3 sentidos:
- efecto declarativo
- efecto cristalizador
- efecto constitutivo o generador
B. Examen de los supuestos de interacción entre costumbre y tratado
- Efecto declarativo → una costumbre ya existente, que es precisada y sistematizada por escrito en un convenio de codificación. Existe una CI, en vigor y reconocida en un TI, declarada en un convenio de codificación que la recoge por escrito en un texto articulado. La norma no escrita, pasa a formar parte de la norma escrita ganando en claridad y seguridad jurídica.
- Efecto cristalizador → una costumbre en formación, que cristaliza como norma consuetudinaria mediante ka adopción de un TI. Es la adopción de un T cristalizador de una CI. La CI existe pero en proceso de formación, de manera que, hay una práctica incipiente (y no un uso uniforme y continuado) al igual que la opinio iuris está sin consolidar. - Efecto constitutivo o generador → da lugar a la formación de una CI a través de un TI. No hay práctica, pero si convicción jurídica por parte de los Eº. Es anterior el TI que la CI. Se adopta un TI sin que exista una CI en vigor.
La codificación constituye el proceso inicial, por lo que la conducta recogida en el TI es seguida:
• por los Eº parte del TI
• por otros Eº no parte de forma espontánea
Son necesarios 3 requisitos:
- para que de una norma internacional surja una CI, las reglas convencionales del TI tienen que tener carácter normativo. Han de ser reglas generales basadas en situaciones análogas o idénticas, porque si son distintas no puede surgir una CI.
- ha de existir una práctica para que contenga el comportamiento de: - Eº parte
- ha de existir el elemento psicológico u opinio iuris.
TEMA 6
LAS NORMAS CONVENCIONALES. EL TRATADO INTERNACIONAL (I)
1. LAS NORMAS CONVENCIONALES EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL
A. Concepto, elementos constitutivos y clasificación de los tratados internacionales
- Concepto: Tratado Internacional: “un acuerdo, celebrado por escrito, ya conste en un instrumento único o en 2 o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su dominación particular, entre Eº u otros sujetos del Dº Internacional, destinado a producir efectos jurídicos y regido por las normas del Dº Internacional”.
- Elementos constitutivos:
a. Acuerdo internacional: el Tratado es la manifestación del consentimiento de 2 o más sujetos de
DI que se realiza en el ámbito de las relaciones internacionales.
b. Celebrado por escrito: es la forma de manifestarse o exteriorizarse esa voluntad concordante.
Se exige la forma escrita, aunque tb puede darse los acuerdos orales.
c. Ya conste en un instrumento único o en 2 o más instrumentos conexos: el texto escrito del
Tratado al ser establecido como auténtico y definitivo consta en un instrumento único. Pero cuando se realiza mediante notas diplomáticas consta en 2 o más instrumentos conexos. Por tanto, un Tratado no es solamente un texto que expresar la voluntad de 2 o más Eº en obligarse por un acuerdo, sino tb todo lo que acompañe a dicho tratado.
d. Cualquiera que sea su dominación particular: el término “tratado” posee un valor genérico, de
manera que si se dan los elementos presentes en la definición puede hablarse de un TI cualquiera que sea su dominación particular.
e. Entre Eº u otros sujetos del DI: los Eº son los ppales sujetos de DI, y el dº de celebrar acuerdos
internacionales es un atributo de la soberanía estatal. Todo Eº tiene capacidad para celebrar tratados.
f. Destinado a producir efectos jurídicos: todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
g. Regido por las normas del DI: en los tratados debe existir una cláusula que haga referencia
expresa al DI.
- Clasificación de los tratados internacionales:
1.a. por la forma: según hayan sido o no celebrados por escrito. – Eº
Se contraponen los acuerdos internacionales celebrados entre: - Eº y otros sujetos de DI.
1.b. el Convenio alude a un grupo particular de tratados: los que son instrumentos
constitutivos de una Organización Internacional.
1.c. En atención al nº de Eº partes: - tratados bilaterales: sólo 2 Eº son parte.
• tratados multilaterales: existe una pluralidad de Eº parte.
b) función de las normas convencionales en el ordenamiento internacional
1. El Ordenamiento faculta a los Eº par que puedan, mediante un tratado, limitar o modificar el
ejercicio de los poderes soberanos que les corresponden, de conformidad con el DI General.
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representantes de España. La plenipotencia es extendida por el Ministro de Asuntos Exteriores, en nombre del Jefe de Eº. Los plenos poderes para negociar un tratado incluyen la facultad de adoptar su texto y autenticarlo.
b) “criterio de la representación tácita”. Se admite con carácter subsidiario si se admite q la intención de esos Eº ha sido considerar a esa persona representante del Eº para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. Tb se considera que ciertas personas, “en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes”, representan a su Eº: son los Jefes de Eº, Jefes de Gobierno, Ministros de Asuntos Exteriores, Jefes de Misión Diplomática. En España, estas personas representan a nuestro país, no sólo para la negociación y adopción del texto, sino tb para su autenticación. La ausencia de los plenos poderes, o la restricción específica de estos, produce efectos jurídicos muy precisos ya que, el acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, no puede considerarse autorizada para representar con tal fin a un Eº “no surtirá los efectos jurídicos”. Se admite que el acto quede convalidado si es “ulteriormente confirmado por ese Eº”. La inobservancia de una restricción específica de los poderes de un representante constituye un vicio del consentimiento, susceptible de determinar la nulidad del acto.
3. NEGOCIACIÓN, ADOPCIÓN Y AUTENTICACIÓN DEL TEXTO DE UN TRATADO
A. La negociación del tratado
- Las negociaciones entre 2 Eº se llevarán a cabo en el entendimiento de que los negociadores, mientras la negociación se prosiga, se abstendrán de dar publicidad a los aspectos concretos tratados, así como a las soluciones parciales alcanzadas. Esta obligación en los sistemas jurídicos estatales se concreta, sancionándose penalmente el hecho de dar publicidad a los documentos relativos a la negociación de un tratado. La negociación en una conferencia o en el seno de una Organización, posee carácter público. La negociación se llevará por cauces distintos según estemos negociando:
• acuerdo bilateral: se necesitan 2 votos.
• acuerdo multilateral: se necesitan los votos de todos los Eº participantes en la negociación.
- El desarrollo de la negociación aparece condicionado por las instrucciones dadas a los representantes, en orden a alcanzar finalidades concretas. En el desempeño de sus funciones, los representantes de España se atendrán en la negociación de un tratado al contenido y al alcance de la autorización otorgada por el Consejo de Ministros, así como a las instrucciones que les dé el Ministro de Asuntos Exteriores, al que tendrán informado del desarrollo de la negociación.
- La negociación se realiza mediante el intercambio de puntos de vista y la presentación de “propuestas” concretas, por cada Eº negociador, en orden a lograr un acuerdo. El ppio de buena fe exige un examen de las propuestas presentadas por la contraparte, para que la negociación tenga sentido y alcanzar un entendimiento, que una vez producido, es posible consignar por escrito el texto sobre el que ha recaído acuerdo, en orden a la “adopción” y “autenticación” del mismo.
B. Adopción del texto del tratado
Es el acto que constituye la “expresión del acuerdo sobre dicho texto de todos los Eº participantes en su elaboración”. La adopción del texto de un tratado se efectuará por el consentimiento de todos los Eº participantes en su elaboración. La excepción: la adopción del texto de un tratado en una Conferencia Internacional se efectuará por mayoría de 2/3 de los Eº presentes y votantes, a menos que esos Eº decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.
Si la adopción del texto de un tratado tiene lugar en el seno de un órgano de una Organización Internacional, operarán las normas pertinentes de esa Organización como dº especial en la materia,
DIPUB · RUIZ COLOMÉ · 2008-2009 · ul.to/8hgmj1ua
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efectuándose la adopción, en principio, por la mayoría de votos requeridos en el reglamento de dicho órgano. La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Eº y de todas las Organizaciones Internacionales, o de todas las Organizaciones participantes en su elaboración.
C. Autenticación del texto de un tratado
Es el acto internacional mediante el cual los Eº negociadores especifican que ese texto es correcto y auténtico, y lo establecen de forma definitiva. El acto sobre el cual se han puesto de acuerdo las partes, queda establecido como tratado y no puede ser alterado. Tras la autenticación del texto, cada Eº negociador puede considerarlo, en orden a decidir si ha de prestar su consentimiento definitivo en obligarse por el tratado.
El art.10 Convenio de Viena 69 establece los distintos procedimientos de autenticación, pero en defecto de un procedimiento de autenticación prescrito establece que la autenticación se efectuará “mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica puesta por los representantes de esos Eº en el texto del tratado o en el acta final de la Conferencia en la que figure el texto”. En el caso de los tratados multilaterales que se elaboran en el seno d una Organización Internacional hay otros procedimientos, como la incorporación del texto como anejo a una resolución del órgano en el que se adopta o la firma por el Presidente del órgano.
En el caso español, la autenticación de un tratado bilateral se realizará mediante la rúbrica puesta en el texto del tratado; y los multilaterales, mediante la firma del acta final de la Conferencia en que figure dicho texto.
D. Disposiciones del sistema constitucional español
El Decreto de 24 marzo 1972 habla de la representación tácita sin autorización expresa de ciertas personas de cara a la negociación o consecución de un TI, tales como:
• Jefe del Eº
• Presidente del Gobierno
• Ministro de Asuntos Exteriores
• Jefes de Misiones Especiales
• Jefes de Misiones Diplomáticas
• Representantes permanentes en ciertas instituciones u organismos internacional
Conviene examinar los órganos del Eº español que intervienen en la fase inicial de la celebración de los tratados:
1. Intervención de los órganos del Eº :
En la fase inicial, la competencia corresponde al Gobierno. Es facultad del Gobierno el acordar, en Consejo de Ministros, el inicio de una negociación entre el Eº español y otro/s Eº, correspondiéndole tb, por medio del Ministerio de Asuntos Exteriores, dar las instrucciones oportunas a los representantes de España para la negociación, así como para que puedan proceder a la adopción y autenticación del texto.
- Respecto del poder q le otorga la CE al Rey como Jefe del Eº y de la participación de las CCAA: en ninguno de los 2 casos se exige que los representantes auténticos participen directamente en la fase inicial de la celebración de los tratados, pues la negociación de los mismos compete al Gobierno.
- al Rey la CE, le atribuye la más alta representación del Eº, no tiene poderes fácticos para poder celebrar los tratados.
- las CCAA no poseen el “ius contraendi”, que es el dº o posibilidad de firmar tratados o llegar a acuerdos internacionales, ya que éstos sólo pueden celebrarse entre Eº. Existen 2 tipos de cláusulas estatutarias:
▲ Cláusulas de información : las CCAA que las posean serán informadas en la elaboración de los
tratados y convenios, así como de los proyectos de legislación aduanera, siempre que afecten a materias de específico interés para dichas CCAA.
los correspondientes instrumentos. En el caso de los TI multilaterales, cuando el instrumento se deposite y quede en poder del depositario, que ha de comunicarlo a los demás Eº partes.
4.B.Disposiciones del sistema constitucional español
EL Gobierno es el que decide la manifestación del consentimiento sin ninguna limitación, sin la participación de ningún otro órgano. Sin embargo, en el sistema democrático puede y suele intervenir en la fase final del proceso de celebración de TI. En el sistema español interviene siempre el Gobierno y pueden intervenir las Cortes y el Rey. El papel fundamental lo tiene el Gobierno que decide por 2 razones:
• es quien dirige la política exterior / - le corresponde la iniciativa legislativa
No obstante, el Gobierno es quien decide, no puede obligarse sin contar con la autorización de las Cortes Generales. La celebración de TI, deberá ser autorizada mediante LO que exige la mayoría absoluta del Congreso. Pero no es necesario para la negociación, adopción, y autenticación del TI, sólo para la manifestación del consentimiento.
El art. 94 recoge otros supuestos, en que el Gobierno necesita la autorización de la Cortes Generales, pero no es necesaria la LO, basta con una mayoría simple en cada Cámara, para obligar a España a un TI de carácter político, militar, que afecte a la integridad territorial del Eº por los dº y deberes fundamentales del Título I, que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, y aquellos TI cuya ejecución exija la adopción de medidas legislativas para la aprobación, modificación y derogación de una ley.
El art. 94.1 asegura un amplio control de las Cortes sobre los TI. La iniciativa para solicitar la autorización corresponde al Gobierno, además de enviar una copia del texto del TI y una memoria que lo justifica y fundamenta. En caso de que exista discrepancia entre las Cámaras, se creará una Comisión Mixta de diputados y senadores, para resolverla, y si persiste, decide el Congreso por mayoría absoluta.
En cualquier caso, la autorización no vincula al Gobierno, a la hora de manifestar el consentimiento en obligarse por un TI, no será necesaria la autorización previa de las Cortes Generales, sino que bastará con que el Gobierno comunique inmediatamente a las Cortes el hecho de que ha manifestado el consentimiento en obligarse por el TI.
Suelen surgir dudas a la hora de encuadrar el TI en un artículo. Estas discrepancias las dirime el Gobierno, ya que estas decisiones han d estar sometidas a algunos controles como el control político de las Cortes Generales o el control jurisdiccional por parte del TC.
En esta fase final tb participa el Rey. El Rey sólo interviene cuando el consentimiento de España se hace de forma solemne a través de ratificación o adhesión; por tanto no interviene cuando se hace de forma solemne. Cuando el Rey manifiesta el consentimiento en obligarse por un TI, lo que hace es manifestar el consentimiento, no decidir, ya que esta competencia corresponde al Gobierno.
2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. EL CONTROL PREVIO Y EL CONTROL A POSTERIORI.
El control interno de constitucionalidad de los TI está previsto en la CE. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no contradicción entre las estipulaciones de un T y las de la CE. Se reconoce la jurisdicción y la competencia del TC para conocer del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. Ninguna norma en España ni de origen interno ni internacional puede ir en contra de la CE.
Distinguir entre:
• Inconstitucionalidad intrínseca , producida cuando las normas que el TI contiene son contrarias
a las de la CE.
• Inconstitucionalidad extrínseca , hace referencia a los procedimientos internos de celebración
de TI.
• Control preventivo o a priori de la constitucionalidad , para calificar a la que se realiza con
anterioridad a la manifestación del consentimiento en obligarse
• Control represivo o a posteriori , se produce una vez celebrado el TI y publicado el texto del
mismo.
a) control de constitucionalidad previo a la manifestación del consentimiento en obligarse: se contempla en el art. 95.1 CE, donde la celebración de un TI que contenga estipulaciones contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional. Este tipo de control se refiere a la inconstitucionalidad intrínseca de los TI. Los órganos legitimados para requerir del TC la declaración sobre la constitucionalidad de los TI son el Gobierno y cualquiera de sus Cámaras. La intervención del TC implica la interrupción automática de la tramitación parlamentaria del TI o convenio, en tanto no se produzca la declaración pertinente.
b) control de constitucionalidad posterior a la manifestación del consentimiento en obligarse: se recoge en el art. 27.1 LOTC. Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad los TI. La declaración de inconstitucionalidad podrá promoverse a través del cauce del recurso de inconstitucionalidad o de la cuestión de inconstitucionalidad. El recurso de inconstitucionalidad contra un TI debe formularse dentro del plazo de 3 meses a partir de la publicación oficial de su texto, estando legitimados para promoverlo el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 senadores, y los órganos colegiados ejecutivos y Asambleas de las CCAA. Admitida a trámite la demanda, el TC dicta sentencia en un plazo que en ningún caso podrá exceder de 30 días. La cuestión de inconstitucionalidad promovida por jueces o tribunales, habrá de plantearse una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, y afecta a cuestiones particulares.
En ambos casos, las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE.
Puede declararse por el TC la constitucionalidad a priori antes de que el TI obligue a España, es decir, antes de que España haya manifestado su consentimiento en obligarse por el mismo. O puede declararse a posteriori, es decir, una vez que el TI forma parte del ordenamiento jurídico interno.
3. LAS RESERVAS DE LOS TRATADOS
Los Eº que pretenden ser parte de un TI multilateral tienen que manifestar el pleno consentimiento en obligarse por el mismo o pueden someter su consentimiento a reservas.
A. Concepto de reserva
Son declaraciones unilaterales que formula un Eº en el momento de manifestar su consentimiento en obligarse por un TI con objeto de excluir alguna de las disposiciones de ese TI o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones de ese TI en su aplicación a este Eº. Las reservas son importantes respecto a los TI multilaterales generales, que son aquellos cuyo objeto y fin son de interés general para toda la Comunidad Internacional en su conjunto.
B. Formulación, aceptación y objeción a las reservas
Se plantea un conflicto entre universalidad e integridad de un TI, ya que un Eº puede estar conforme con la generalidad de un TI, pero estar en contra de ciertas disposiciones, por lo tanto, si formula reserva, ésta perjudica la integridad del TI, pero favorece su universalidad; y si por el contrario, se prohíben las reservas, se favorece la integridad del TI, pero perjudica a su universalidad.
DIPUB · RUIZ COLOMÉ · 2008-2009 · ul.to/8hgmj1ua
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