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La elección del derecho aplicable en el derecho internacional privado en Colombia The Choice of the Applicable Law in International Private Law in Colombia A eleição do direito aplicável no direito internacional privado na Colômbia María Julia Ochoa Jiménez* * [email protected] Universidad de Antioquia, Colombia Jonathan Zapata Flórez ** [email protected] Universidad de Antioquia, Colombia Paola Carrillo Gamboa *** [email protected] Universidad de Antioquia, Colombia La elección del derecho aplicable en el derecho internacional privado en Colombia* Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 21, núm. 1, 2019 Universidad del Rosario Recibido: 05 Junio 2018 Aceptado: 29 Junio 2018 Información adicional Para citar este artículo: Ochoa Jiménez, M. J., Zapata Flórez, J. & Carrillo Gamboa, P. (2019). La elección del derecho aplicable en el derecho internacional privado en Colombia. Estudios Socio-Jurídicos, 21 (1), 91-120. Doi: https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a. Resumen: Hoy en día, en Colombia, como en otros países, es cada vez más común encontrar situaciones jurídicas privadas internacionales, es decir, situaciones a las cuales son aplicables normas del derecho internacional privado. El presente artículo presenta los resultados de una investigación cualitativa a través de la cual se identificaron y evaluaron normas de conflicto de leyes del ordenamiento jurídico colombiano, considerando algunas formas de flexibilización presentes en codificaciones no directamente aplicables en Colombia. Teniendo como centro de atención la posibilidad para las partes de elegir la ley aplicable a una situación jurídica privada internacional, se halló que en Colombia las normas de conflicto de leyes existentes no responden de manera adecuada a las exigencias de las realidades que emergen de hechos y negocios jurídicos contemporáneos, por lo que se exhorta a realizar una revisión legal que brinde mayor seguridad jurídica.
Palabras clave Colombia, derecho internacional privado, conflicto de leyes, autonomía de la voluntad, flexibilización. Abstract: Currently, in Colombia, as in other countries, it is increasingly common to find international private legal situations, that is, situations to which the rules of the international private law are applicable. This article presents the results of a qualitative research through which conflict-of-laws rules of the Colombian legal system were identified and evaluated, considering some forms of flexibilization present in codifications not directly applicable in Colombia. With a focus on the possibility for the parties to choose the law applicable to an international private legal situation, it was found that in Colombia conflict-of-laws rules do not adequately respond to what is required by realities emerging from facts and businesses, so it is encouraged to carry out reforms in order to offer more legal certainty. Keywords: Colombia, international private law, conflict of laws, party autonomy, flexibility. Resumo: Atualmente, na Colômbia, como em outros países, é cada vez mais comum encontrar situações jurídicas privadas internacionais, é dizer, situações às quais são aplicáveis normas do direito internacional privado. O presente artigo apresenta os resultados de uma pesquisa qualitativa através da qual se identificaram e avaliaram normas de conflito de leis do ordenamento jurídico colombiano, considerando algumas formas de flexibilização presentes em codificações não diretamente aplicáveis na Colômbia. Tendo como centro de atenção a possibilidade para as partes de eleger a lei aplicável a uma situação jurídica privada internacional, achou-se que na Colômbia as normas de conflito de leis existentes não respondem adequadamente às exigências das realidades que emergem de factos e negócios jurídicos contemporâneos, pelo que se exorta a realizar uma revisão legal que brinde maior segurança jurídica. Palavras-chave: Colômbia, direito internacional privado, conflito de leis, autonomia da vontade, flexibilização. Introducción Podríamos pensar en el régimen de alimentos de dos hermanos colombianos domiciliados en Uruguay, de madre colombiana y padre estadounidense, o en la sucesión de una persona que poseía bienes en diferentes países de América, pero sin domicilio en ninguno de ellos. También podríamos imaginar un contrato de compraventa celebrado en Portugal sobre un bien producido en España, importado por una sociedad panameña y cuyo destinatario final se encuentra domiciliado en Colombia. Estas situaciones representan relaciones jurídicas privadas con elementos de extranjería o, dicho de otro modo, relaciones jurídicas privadas internacionales (Calvo Caravaca & Carrascosa González, 2015, p. 2 ; Álvarez Londoño & Galán Barrera, 2001, p. 41). En este tipo de situaciones se encuentran en latencia conflictos de jurisdicción y conflictos de leyes; los primeros se refieren a la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer y decidir sobre una situación
Dichas consideraciones se exponen desde dos perspectivas. La primera de ellas toma en cuenta la importancia creciente de la flexibilización de las normas de conflicto, lo que ha sido resaltada por algunos autores como Basedow (2017, pp. 58 y s.). Para ello, nos basamos, principalmente, en las formas de flexibilización identificadas por Symeonides ( 2011 , 2014 ), partiendo de que la flexibilización es un atributo de las normas de conflicto en tanto normas codificadas. La segunda perspectiva se refiere a la necesidad de tomar en cuenta la internacionalidad de las situaciones y la desigualdad de poder que puede subyacer en ellas. Aproximación preliminar a la autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado La autonomía de la voluntad ha sido tradicionalmente reconocida en diversos órdenes jurídicos nacionales e internacionales, sobre todo en materia contractual. En este contexto se distingue entre la autonomía de la voluntad en sentido material, que permite a las partes determinar el contenido del contrato 4 , y la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, que les otorga la facultad de escoger el derecho aplicable al mismo (Calderón Marenco, 2017; Leible, 2011, p. 215; Rodríguez, 2011, p. 119 ). Para el derecho internacional privado es relevante, de manera particular, el segundo de los sentidos mencionados. La idea de que los sujetos envueltos en una situación jurídica privada internacional sean libres de escoger el derecho que regulará dicha situación no es nueva en la doctrina del derecho internacional privado. En paralelo al desarrollo de la escuela estatutaria que tuvo lugar a partir del siglo XIII, existía la costumbre de la professio iuris , que consistía, básicamente, en que las personas llevadas a juicio debían establecer la ley por la cual el asunto debía ser decidido. Resulta claro que esta figura sea entendida como un antecedente histórico del principio de la autonomía de la voluntad en materia de conflicto de leyes (Guerra Iñiguez, 1997, p. 49). No obstante, en el siglo XVI Charles Dumoulin desarrolla, a partir de su revisión de las ideas estatutarias italianas (Cock Arango, 1952, p. 45), el concepto de la autonomía de la voluntad (Mantilla Rey, 1982, p. 18 ). Dumoulin sostuvo que para conocer la ley aplicable a los contratos era determinante conocer la voluntad de los contratantes, idea que extendió a las situaciones referidas a los bienes de los cónyuges en tanto régimen convencional tácito (Basedow, 2017, p. 228; Guerra Iñiguez, 1997, p. 54). El mayor aporte, influyente hasta nuestros días, ha sido, sin embargo, el de Friedrich Karl von Savigny, quien planteó sus ideas al respecto a mediados del siglo XIX. Para Savigny era necesario que en cada relación jurídica se estableciera el derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación (Cock Arango, 1952, p. 52 ; Guerra Iñiguez, 1997, p. 75). Dentro de la teoría de Savigny, la determinación de dicho derecho exigía tomar en cuenta situaciones de hecho que remiten a un lugar en el espacio donde la relación jurídica es creada, concretada o produce sus efectos (Mantilla Rey, 1982, p. 30 ; Ruiz Díaz, 2013, pp. 254, 266 ; Schurig, 2014, p. 6 ; Symeonides, 2016, p. 51). Así, la escogencia del derecho implica para este autor, ante todo, la escogencia del lugar (Junker, 2017, p. 95). En este sentido, en materia
contractual, si las partes no realizan la determinación del derecho aplicable al contrato de manera expresa, prevalecerá, según Savigny, la ley del lugar de ejecución del contrato. Y como las partes pueden escoger el lugar donde el contrato será ejecutado, también en este último caso las partes escogen —de manera indirecta o mediata— el derecho aplicable al contrato (Junker, 2017, pp. 54, 95). Sinopsis de la situación actual en Colombia: desarrollo doctrinario y jurisprudencial En Colombia no se ha reconocido legalmente el principio de autonomía de las partes para la elección de la ley aplicable. La resistencia al reconocimiento expreso de la autonomía de la voluntad en materia de conflicto de leyes podría tener su origen en inquietudes justificadas, como las que tienen que ver con las desigualdades que pueden subyacer entre las partes envueltas en la situación jurídica, o su desconocimiento de los diversos órdenes jurídicos. Sin embargo, puede ser también reflejo de una tradición territorialista. En este sentido, los conflictos de leyes en materia contractual han sido resueltos en el derecho internacional privado colombiano mediante la aplicación de la ley del lugar de la ejecución o del cumplimiento, si el contrato ha de ser ejecutado o cumplido en territorio colombiano. Es así como el Artículo 869 del Código de Comercio establece: “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana” 5. No obstante, la doctrina ha seguido a Savigny al interpretar dicho artículo del Código de Comercio para llegar a una interpretación extensiva según la cual el mismo —más allá de incluir el principio lex loci solutionis , que ordena la aplicación de ley del lugar del cumplimiento de las obligaciones contractuales (Zuleta Londoño, 2010, p. 29)— permite que las partes fijen el lugar de cumplimiento, facultándolas así para convenir sobre el derecho aplicable al contrato (Monroy Cabra, 2016, pp. 361-362). Zapata (2016, pp. 199-201) resalta que la norma citada hace referencia a los contratos mercantiles en general, sin importar su naturaleza u objeto, y subraya que dicho artículo se limita a establecer una regla frente a la ejecución del contrato internacional, dejando por fuera ámbitos como la celebración, la validez, la nulidad o la interpretación, a los cuales son aplicables otras normas de conflicto. Tanto Monroy Cabra (2016) como Zapata (2016) proponen, entonces, que en Colombia el pacto sobre la ley aplicable a los contratos internacionales, surgido al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, ha de ser considerado válido ya que es máxima expresión de la libertad contractual. Por otra parte, el primer párrafo del Artículo 20 del Código Civil contiene la regla lex rei sitae , según la cual las situaciones privadas internacionales referidas a derechos reales se regulan por la ley del lugar de la ubicación de los bienes 6. Este artículo prevé, así mismo, la ley aplicable a los efectos que deban surtir en Colombia los contratos celebrados en el exterior que recaigan sobre bienes ubicados en el país. Un sector de la doctrina ha interpretado que este artículo consagra el estatuto real y el
La Convención no desconoce la autonomía de la voluntad privada, en la medida en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad que estas tienen para contratar de acuerdo […] En tal virtud, es permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, en forma tácita o expresa de conformidad con el Artículo 6 del Instrumento internacional que se analiza 12. Con base en ello se podría sostener que, en dicho artículo, existe un reconocimiento de la validez del pacto de ley aplicable pues, como afirma Zapata (2016, p. 207), dicha norma supone la prerrogativa de descartar la ley interna al imponerse sobre el Artículo 869 del Código de Comercio. Por otra parte, se ha de mencionar una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 24 de junio de 2016 13. El asunto tratado en ella gira en torno a un contrato de agencia mercantil entre una empresa colombiana y otra estadounidense. Las partes acordaron regir su contrato de acuerdo con la ley del estado de Texas, Estados Unidos, y pactaron una cláusula compromisoria conforme a la cual el tribunal arbitral tendría sede en la ciudad de Houston, siendo aplicables las reglas de la Cámara de Comercio Internacional 14. Dado que el caso gira en torno a un contrato de agencia, la sentencia se refiere al Artículo 1328 del Código de Comercio 15 que ha sido interpretado de diversas maneras en la doctrina y en la jurisprudencia. Estas interpretaciones son relevantes para comprender la situación en Colombia en cuanto a la libertad de las partes para escoger la ley aplicable a una situación jurídica internacional. En relación con el Artículo 1328 del Código de Comercio ha existido una postura según la cual el mismo es de carácter obligatorio y, por consiguiente, no admite pacto que conduzca a la aplicación de la ley extranjera. Es así como las partes no estarían facultadas para ejercer la autonomía de la voluntad conflictual para elegir el derecho aplicable. Esta posición se puede encontrar en Zuleta Londoño (2010, p. 29) 16. Ciertamente, existe la posibilidad de considerar imperativa la aplicación de una norma de conflicto. Al respecto se ha afirmado en España, por ejemplo, que el carácter imperativo de estas normas se desprende de lo estipulado por el Artículo 12, numeral 6, del Código Civil español que establece que: “Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”. De allí que se afirme que, en ese país, es claro que el juez no puede apartarse de lo dispuesto en las normas de conflicto (Calvo Caravaca & Carrascosa González, 2015, p. 391). En Francia, mediante desarrollo jurisprudencial, el carácter imperativo o facultativo de la norma de conflicto ha variado en función de diversos factores: la disponibilidad de las leyes, la fuente de la norma y su invocación a través de las partes (Clavel, 2012, pp. 59-66). En cuanto a la situación en Colombia, la Corte Suprema de Justicia, en la citada sentencia del 24 de junio de 2016, sostiene que las normas sobre la agencia comercial contenidas en el Código de Comercio —incluido el Artículo 1328— fueron creadas “en un contexto histórico-económico en el que el legislador consideró necesario brindar protección al gremio de los agentes nacionales”, dado que el agente colombiano era
considerado parte débil de la relación contractual. Por ello, estas normas no permitían el ejercicio de la autonomía de la voluntad que condujera a la aplicación de una ley extrajera. Con el tiempo, sin embargo, los artículos que pretenden proteger este sector han pasado a ser considerados de carácter dispositivo. Esta postura se corresponde con el expreso reconocimiento de la libertad de escogencia de la ley aplicable en tanto manifestación de la autonomía de la voluntad que, como resalta la sentencia de la Corte Suprema recientemente indicada, se encuentra en la legislación colombiana en materia de arbitraje. En efecto, el Artículo 101 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012, por medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional, es elocuente al establecer lo siguiente: “El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes […]”. Anteriormente, el reconocimiento de la voluntad de las partes en esta materia se encontraba ya en el Artículo 2 de la anterior Ley 315 del 12 de septiembre de 1996 17 , incorporado luego en el Artículo 197 del Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998 relativo al estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos 18. En este sentido, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la validez del pacto de ley aplicable a las relaciones privadas contractuales internacionales enmarcadas en el terreno del arbitraje internacional. Ya en 1997, el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en salvamento de voto de la Sentencia C-347/97 de la Corte Constitucional, en la que se decide sobre una demanda de inconstitucionalidad de algunos artículos de la entonces vigente ley de arbitraje 19 , manifestaba que las partes de un contrato mercantil internacional están facultadas para elegir, desde el momento de la celebración o al momento del surgimiento de la controversia, el derecho sustancial aplicable para resolver el asunto. Esta idea se encuentra plasmada en este salvamento de voto en los siguientes términos: […] tratándose de un asunto mercantil de carácter internacional, concurren, normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de Estados soberanos e independientes, con igual derecho a regular el asunto. En estas condiciones, no existe una regla de preferencia que ordene resolver el conflicto de leyes a favor del ordenamiento colombiano, pues no puede predicarse de este un “mejor derecho” de aquel que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a las partes al momento de resolver una eventual controversia. En estos eventos, admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña renuncia a la soberanía. Simplemente se acepta que, no existiendo reglas unívocas para solucionar los eventuales conflictos que pueden originarse a raíz de negocios de naturaleza internacional, las partes definan, en uso de su autonomía, pero dentro de un marco predeterminado por el derecho interno e internacional, las reglas que habrán de aplicarse para solucionar tales controversias. Se trata, en suma, de aceptar una excepción al principio de aplicación territorial de la ley, en los eventos en los cuales se verifican elementos internacionales respecto de las personas, los bienes, las relaciones o
Por otra parte, la posibilidad de elección de la ley aplicable puede estar presente, de igual forma, en normas conflictuales en materias distintas del ámbito contractual. En este sentido, en el derecho europeo, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo del 24 de junio de 2016, sobre regímenes económicos matrimoniales, permite, en su Artículo 22, que los cónyuges o contrayentes elijan o cambien la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, escogiendo entre la ley del Estado en que conjuntamente, o de manera individual, tengan su residencia habitual al momento de celebrar la convención o del Estado de cuya nacionalidad sea(n) titular(es). En el mismo sentido, se halla el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo del 24 de junio de 2016, respecto a los efectos patrimoniales en el régimen de vida común de uniones registradas. En este caso, los miembros de la unión pueden elegir, como ley aplicable, la ley del Estado donde uno o ambos tengan residencia habitual, la de su nacionalidad o la del Estado donde se registre la unión (Artículo 22). El Artículo 5 del Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo del 20 de diciembre de 2010, referido a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, faculta a los cónyuges para designar la ley aplicable del Estado donde tuvieran su residencia habitual, la del último lugar de su residencia habitual, la del Estado del que uno de los cónyuges sea nacional, en todos ellos al momento de celebrar el convenio de la elección y, finalmente, la ley del foro 29. En el caso de las sucesiones, el Artículo 21 del Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de julio de 2012, establece, como regla general, que es aplicable a la totalidad de la sucesión del causante la ley del Estado de la Unión Europea donde el ciudadano tuviera su residencia habitual al tiempo del fallecimiento. Sin embargo, el Artículo 22 permite a los ciudadanos escoger como ley aplicable la del Estado de cuya nacionalidad es titular y, en caso de que posea múltiples nacionalidades, puede elegir la ley de una de ellas. En el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, por su parte, se reconoce que los sujetos pueden escoger la ley aplicable a situaciones jurídicas internacionales en materias como sucesiones, protección de los adultos y matrimonio. El Convenio sobre la Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, de 1978, establece en su Artículo 3 que el régimen matrimonial se someterá a la ley interna designada por los cónyuges antes del matrimonio. A continuación, esta libertad de designación se limita a una de las siguientes leyes: la de un Estado del que uno de los cónyuges sea nacional en el momento de la designación, la del Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges tenga su residencia habitual en el momento de la designación o la del primer Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges establezca una nueva residencia habitual después del matrimonio. En lo que se refiere a los bienes inmuebles que ya posean o que adquieran con posterioridad, los cónyuges podrán optar por seguir la regla lex rei sitae y designar la ley del lugar en que tales inmuebles están situados. También el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte, de 1989, permite que cualquier persona designe la ley de un Estado determinado para
que rija la totalidad de su sucesión (Artículo 5, numeral 1) o la ley de uno o más Estados para que se rija por ella la sucesión de algunos de sus bienes (Artículo 6). Rige, sin embargo, la condición basada en la nacionalidad o la residencia habitual del causante, pues dicha designación “solo surtirá efecto si, en el momento de la misma o en el del fallecimiento, dicha persona fuera nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el mismo” (Artículo 5.1). Por su parte, el Convenio sobre Protección Internacional de los Adultos, de 2000, contempla en su Artículo 15 que la existencia, alcance, modificación y extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, cuando dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, y establece como excepción que se haya designado expresamente por escrito la ley de alguno de los Estados siguientes: un Estado del que el adulto posea la nacionalidad, el Estado de la anterior residencia habitual del adulto o un Estado en el que se encuentren situados bienes del adulto, con respecto a dichos bienes. En todas estas normas, al igual que ocurre con las normas adoptadas en la Unión Europea, mencionadas más arriba, la posibilidad de elección que se ofrece a los sujetos involucrados en cada una de las respectivas situaciones jurídicas es manifestación palmaria de la autonomía de la voluntad. Aunque Colombia no hace parte de los tratados de la Conferencia de La Haya que se han mencionado, así como tampoco de la referida Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales —y, naturalmente, ni las normas de la Unión Europea ni las de otros ordenamientos jurídicos nacionales son aplicables en su territorio—, las normas incluidas en tales instrumentos no son del todo irrelevantes para el ordenamiento jurídico colombiano. Estas pueden considerarse al hacer parte del soft law internacional y su aplicabilidad podría fundamentarse en el Artículo 7 del Código de Comercio 30 , así como en el Artículo 101 de la Ley 1563 del 2012, que otorga a las partes la facultad de elegir el derecho de conformidad con el cual deberá decidir el tribunal arbitral, con lo cual la norma no se estaría limitando al derecho positivo de un Estado en particular (Zapata, 2016, p. 207). En cualquier caso, la breve exposición que se ha realizado sobre la situación normativa en otros países sirve para reafirmar la necesidad de que el Estado colombiano revise su legislación en esta materia. Así mismo, a través de dicha exposición, se han mostrado algunas formas posibles de regular expresamente y con claridad la autonomía de las partes en materia de contratos internacionales, así como también su actual aplicación más allá del campo contractual. Consideraciones para una posible regulación en Colombia FLEXIBILIZACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO Al defenderse el reconocimiento legal de la voluntad de las partes como factor de conexión, se suele afirmar que este contribuye a la seguridad jurídica, puesto que los
observar, por mencionar solo dos ejemplos, el Artículo 3 del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, de 1978; y el Artículo 22 del Reglamento (UE) 650/2012 del 4 de julio de 2012, ambos citados anteriormente. De manera más específica, Basedow (2017) habla del uso de factores de conexión “en cascada” o “en escalera”, caso en el que “el factor de conexión empleado en el escalón posterior solo entra en juego cuando no se den los hechos requeridos por el escalón anterior” (Basedow, 2017, p. 58). Ejemplos de esto último se encuentran en el Artículo 8 del Reglamento (UE) 1259/2010 del 20 de diciembre de 2010, referido a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; y en el Artículo 14, párrafos 1 a 3, de la Ley Introductoria al Código Civil de Alemania. En segundo lugar, encontramos otra forma de flexibilización que consiste en el uso de los factores de conexión que Symeonides denomina blandos, lo que se traduce en la incorporación del vínculo más estrecho como circunstancia fáctica para determinar la ley aplicable, y que también se conoce como “principio de proximidad” (Organización de Estados Americanos, 2016). Ejemplos de ello se encuentran en el Artículo 4, numeral 3, del Reglamento (CE) 593/2008 del 17 de junio de 2008 (Roma I) 32. De igual forma, pero con un alcance material amplio, el Artículo 2595 del Código Civil y Comercial de Argentina 33 establece que el sistema jurídico que se aplicará a una relación jurídica, a la que sean aplicables varios sistemas jurídicos, será el que presente los vínculos más estrechos con dicha relación. Las otras dos formas de flexibilización a las que se refiere Symeonides consisten, por una parte, en el uso de cláusulas de escape y, por otra, en el establecimiento de lo que él llama aproximaciones. Las cláusulas de escape dan a la autoridad competente la facultad de ajustar, o dejar de aplicar, una norma de conflicto cuando las circunstancias de la situación particular así lo exijan. El autor indica, como ejemplo de una norma que incluye una cláusula de escape, el Artículo 15 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza 34. Por su parte, las aproximaciones, a diferencia de las normas de conflicto en sentido estricto, no designan el ordenamiento jurídico aplicable de forma directa sino que lo hacen a través de la referencia a parámetros generales, tales como principios, políticas u otros factores, a través de los que los jueces pueden, a posteriori y ad hoc , escoger el derecho aplicable, con base en la consideración de las circunstancias del caso, de lo que es un ejemplo, en Estados Unidos, la Sección 6 del Restatement (Second) of Conflict of Law 35 (Symeonides, 2011). Si se parte de la existencia de esas cuatro formas de flexibilización, no podría, entonces, afirmarse que las normas que reconocen la autonomía de las partes para elegir la ley aplicable son, en sí mismas y necesariamente, normas de conflicto flexibles. Sin embargo, estas normas pueden incluir elementos incorporados en las formas de flexibilización que han sido identificadas. De esta forma, se pueden formular normas que, por una parte, se adecúen a las exigencias de las realidades que emergen de hechos y negocios jurídicos contemporáneos y, por otra parte, delimiten el alcance de la autonomía de las partes en la elección del derecho aplicable a las situaciones jurídicas en las que participan.
Así, por ejemplo, las dos primeras formas, es decir, la inclusión de factores de conexión alternativos y la consideración del vínculo más estrecho, desempeñarían aquí un papel particular. Por una parte, los factores de conexión alternativos pueden configurar una forma flexible de delimitar la libertad de las partes en la escogencia de la ley aplicable. Por otra, el uso del vínculo más estrecho como factor de conexión puede tener lugar si las partes no han elegido el derecho aplicable o si la elección que hubieren hecho resultare ineficaz, como ocurre en el Artículo 9 de la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales 36. En este caso, con el fin de determinar la existencia de esos vínculos más estrechos, el tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que puedan desprenderse del contrato y los principios generales del derecho comercial internacional reconocidos por organizaciones internacionales. INTERNACIONALIDAD DE LA SITUACIÓN Y DESIGUALDAD ENTRE LAS PARTES Como se ha mencionado, existen dos circunstancias que han de ser atendidas especialmente al considerar la posibilidad de que los individuos envueltos en una situación jurídica privada internacional puedan elegir la ley aplicable a dicha situación. Nos referimos, por una parte, al hecho de que es común que entre los ciudadanos no exista una conciencia y un conocimiento cierto acerca de la internacionalidad de la situación, es decir, acerca de la diversidad legislativa que existe entre los diferentes países y las consecuencias que pueden derivar de aplicar un ordenamiento jurídico u otro (Jayme, 2012, p. 35 ). Esto, que tendría que considerarse un presupuesto necesario para que las partes puedan hacer una elección informada y libre de la legislación que regirá la situación en la que se encuentran envueltos, no es un asunto de fácil solución. Baste, por ahora, anotar la necesidad de considerarlo en el caso de una revisión normativa sobre el tema. Por otra parte, un asunto de suma importancia que ha de tenerse en cuenta es la debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las partes frente a la otra (Basedow, 2017, pp. 127 y ss.; Jayme, 2012, p. 35). Si bien lo dicho cobra particular relevancia en ciertas materias, como el derecho de familia —contexto en el que lo resalta Jayme (2012)—, es igualmente significativo en materia contractual. En este sentido, al comentar los Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales, Symeonides, que hacía parte del grupo de trabajo que preparó dichos principios, advertía: […] los Principios adoptan una postura decididamente liberal hacia la autonomía de las partes, ejemplificada, entre otras cosas, por un fuerte respaldo de las normas no estatales. Tal liberalidad sería inobjetable, de hecho, apropiada, si la “comercialidad” de un contrato por sí sola excluyera la disparidad de poder de negociación que caracteriza los contratos de consumo y de empleo. El hecho de que, como lo ilustran los contratos de franquicia, este no es siempre el caso, hace aún más necesario el despliegue de otros mecanismos de vigilancia de la autonomía de las partes (2013, p. 873).
plenamente satisfactoria mientras no existan, en el ámbito nacional, normas codificadas que regulen, expresa y claramente, la libertad de las partes para la elección del derecho aplicable en materia de contratación internacional —lo que podría ser evaluado también en otras materias como familia y sucesiones—, como sí existe en materia de arbitraje. La formulación de una regulación en esta materia supone el desarrollo de una labor que habrá de estar basada en un estudio profundo del contenido y del alcance de cada norma en concreto. En tanto se tratará, en un grado importante, de establecer normas de conflicto de leyes, las consideraciones en torno a las herramientas que brinda la flexibilización en la labor codificadora, incluidas en este artículo, son particularmente relevantes. Así mismo, será menester atender a las consideraciones anotadas en relación con la necesidad de tratar de asegurar que la elección de la legislación que regirá la situación sea una elección informada, así como la de asegurarse la consideración de la posible debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las partes frente a la otra. En cualquier caso, se requerirá de un estudio comparado profundo de las normativas nacionales e interamericanas. Así mismo, habrán de tenerse en cuenta discusiones que han tenido lugar en los planos internacional y regional para dar lugar a los instrumentos de soft law que han sido adoptados por organizaciones internacionales. En tal sentido, son de mencionar la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado 39 , el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) 40 y otras organizaciones, como la Commission on European Contract Law 41 y la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP) 42 que han elaborado sus respectivos instrumentos también con el fin de que sean considerados disposiciones modelo en procesos legislativos a nivel nacional. Referencias Álvarez Londoño, L. y Galán Barrera, D. (2001). Derecho internacional privado (parte general). Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. Asociación Americana de Derecho Internacional Privado. (2018). Principios latinoamericanos de derecho de los contratos. Recuperado de http://pldc.uexternado.edu.co/PLDC-3xternado/wp-content/uploads/2018/01/ PLDC-2017-Versión-español.pdf (abril, 2018). Basedow, J. (2016). Theory of choice of law and party autonomy. En D. Fernández Arroyo y J. A. Moreno Rodríguez (eds.), Contratos internacionales (pp. 17-47). Buenos Aires: ASADIP/OEA. Basedow, J. (2017). El derecho de las sociedades abiertas. Ordenación privada y regulación pública en el conflicto de leyes. Bogotá: Legis.
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