¡Descarga Derecho aplicable y más Apuntes en PDF de Derecho Internacional solo en Docsity!
Capítulo III
I. Pluralidad de técnicas de reglamentación
- La norma de conflicto A. Concepto y estructura B. Caracteres
- Normas materiales A. Normas materiales imperativas B. Normas materiales especiales II. Determinación indirecta de la ley aplicable
- Imperatividad de la norma de conflicto
- El supuesto de hecho de la norma de conflicto: el problema de la calificación
- El punto de conexión A. Concepto y clasificación de los puntos de conexión B. Determinación del punto de conexión
- Localización del derecho aplicable III. Aplicación del Derecho extranjero
- Problemas de adaptación
- Localización de las normas materiales A. Conflicto de calificaciones B. El conflicto internacional transitorio C. Remisión a un sistema plurilegislativo
- Imposibilidad de aplicación A. Imposibilidad legal: orden público B. Imposibilidad material
- Aplicación del Derecho internacional privado extranjero: el reenvío IV. Tratamiento procesal del Derecho extranjero
- Invocación y prueba del Derecho extranjero por las partes A. El principio de alegación y prueba por las partes B. Articulación de la prueba del Derecho extranjero
- Régimen de los recursos
- Información acerca del Derecho extranjero
Derecho Internacional Privado. 9ª ed., marzo 2016
Capítulo III. Derecho aplicable
Derecho aplicable
Sumario:
- Aplicación extrajudicial del Derecho extranjero Bibliografía
- General
- Pluralidad de métodos de reglamentación
- Determinación indirecta de la ley aplicable A. Norma de conflicto B. Imperatividad de la norma de conflicto C. Supuesto de hecho y calificación D. Punto de conexión
- Aplicación del Derecho extranjero A. En general B. Conflicto de calificaciones y adaptación C. Remisión a un sistema plurilegislativo D. Orden público E. Imposibilidad material de aplicación del Derecho extranjero: F. Reenvío
- Aplicación judicial del Derecho extranjero
- Aplicación extrajudicial del Derecho extranjero
I. PLURALIDAD DE TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN
1. LA NORMA DE CONFLICTO
A. Concepto y estructura
Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que suscitan las relaciones privadas internacionales: la autoridad competente para resolver una situación litigiosa. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, de forma que los órganos jurisdiccionales españoles tienen dicha competencia, se plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a qué criterios y a qué normas va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? Por el hecho de resultar competentes los tribunales españoles, la situación litigiosa no ha perdido su característica peculiar: sigue siendo una situación privada internacional, necesitada de normas que contemplen esta especialidad. La aplicación pura y simple del Derecho español, una vez determinada la competencia judicial de los tribunales españoles, constituye una respuesta inadecuada para resolver el conflicto de intereses suscitado. La respuesta a la cuestión de fondo del Derecho aplicable a una situación privada internacional ha girado, históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del siglo XIX, sin embargo, dicha respuesta se ha construido sobre un paradigma normativo: la norma de conflicto multilateral, que aún subsiste como tal. Tras la obra de F. K. VON SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts (t. VIII, Berlín, 1849), la idea de localización en un Estado de la sede de la relación jurídica elevó a la norma de conflicto al eje del planteamiento normativo del Derecho internacional privado. Frente al enfoque dominante – que no único– de las doctrinas estatutarias, que partían de la ley del foro para determinar su ámbito de aplicación en el espacio, F. K. VON SAVIGNY parte de la relación jurídica, y más concretamente
interna del Estado en que el vehículo está matriculado, será aplicable para determinar la responsabilidad: respecto del conductor, el poseedor, el propietario o cualquier otra persona que tenga un derecho sobre el vehículo, independientemente de su lugar de residencia habitual; respecto de una víctima que viajaba como pasajero si tenía su residencia habitual en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente; respecto de una víctima que se encontraba en el lugar de accidente, fuera del vehículo, si tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviere matriculado».
En tercer término, la rigidez de la norma de conflicto es otra de sus pretendidas características que presumiblemente hacen del método una ciega y pesada máquina de solución de los conflictos de leyes, alejada de las particularidades del caso concreto. La rigidez se halla vinculada indisociablemente al punto de conexión elegido. La opción por una conexión única, determinada en el tiempo, confiere a la norma de conflicto una rigidez absoluta. Así, la capacidad se rige, a tenor del art. 9.1º del Cc, en cualquier caso, por la ley nacional. No todas las conexiones resultan, sin embargo, igualmente rígidas. Por definición, los puntos de conexión mutables (sin concreción temporal) ofrecen mayores opciones (lugar de situación de un bien). Y, por su naturaleza, algunos puntos de conexión admiten una interpretación más amplia (residencia habitual) o se consignan de forma deliberadamente abierta (vínculos más estrechos). Las normas de conflicto pueden ser objeto de flexibilización o excepción a través de las denominadas «normas de extensión» en atención a los particulares intereses de política legislativa del legislador del foro, o por la especial conexión de tales supuestos con el ordenamiento del foro, hechos ambos que pueden justificar la «extensión» de la ley del foro a la regulación de dichos supuestos de tráfico externo. El artículo 10.6º Cc dispone que «a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios». Como consecuencia de este artículo, especialmente antes de la entrada en vigor del Convenio de Roma de 1980, resultaba que una ley extranjera podía ser aplicada a la relación laboral entre un trabajador español al servicio de una empresa española, si la prestación laboral se llevaba a cabo en el extranjero. Ello implicaba una serie de consecuencias no queridas: fundamentalmente, la aplicación de un sistema jurídico extraño a una relación jurídica estrechamente conectada con el sistema español y, lo que es más significativo, la aplicación de un ordenamiento extranjero a una situación que sólo involucraba los intereses de dos sujetos españoles y del Estado español. Para obviar este resultado de la localización prevista en la norma de conflicto general, se introdujo en el artículo 1.4º del ET una norma que extiende la aplicación de la legislación laboral española «al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero». Las normas de extensión suelen implicar una excepción a la norma de conflicto general amparada en un privilegio de la nacionalidad. En el supuesto del artículo 1.4º del ET, la aplicación al contrato de trabajo de la ley del lugar de prestación laboral se sustituye por la ley nacional común española de ambos contratantes, excepción que no concurre si ambos tienen una misma nacionalidad extranjera, pues en tales casos se aplica la regla general. Semejante diversidad de trato resulta contraria al principio de no discriminación por razón de nacionalidad contenido en el TFUE, cuando estén en juego las libertades comunitarias [Sent. TJCE de 30 de abril de 1996 (Asunto C-214/1994: «Boukhalfa»)]. Para contrarrestar la rigidez general del sistema conflictual, el legislador puede recurrir a una «cláusula de excepción» que opere cuando exista eventualmente una ley más estrechamente conectada que la ley designada por la norma de conflicto, otorgando al intérprete la facultad de apartarse de la regla general para el caso concreto ( ad ex. art. 4.3º del Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales; art. 4.3º del Reglamento «Roma II» sobre la ley aplicable a las obligaciones no contractuales; art. 21. 2 º del Reglamento UE 650/2012 en materia de sucesiones). La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material. Esto no significa que la cláusula de excepción sea un expediente puramente formal, pues finalmente, al corregir la conexión en un caso concreto, procura garantizar el objetivo material que dicha conexión pretendía buscar. P. GRAULICH nos facilita algún ejemplo significativo: un grupo organizado de jóvenes estudiantes de Gante, junto con sus profesores, prepara una excursión en los alrededores. Debido a la niebla, esta excursión acaba penetrando en los Países Bajos, y uno de los alumnos se ahoga en el Braakman. Dado que la norma de conflicto en materia de responsabilidad por daños prevé la aplicación de la ley del lugar del accidente, resulta aplicable la ley holandesa. Por este hecho casual, los padres del niño no podrían reclamar daños morales previstos en el Derecho belga, al aplicarse el Derecho holandés (lex loci delicti commissi) , que no los contempla. En este caso tan especial, no parece razonable aplicar el Derecho holandés, pues la
conexión del lugar del accidente se basa, en buena medida, en un principio de previsibilidad del Derecho. Este objetivo no se cumple en absoluto en el caso particular, por lo que parece más razonable fijar la aplicación del Derecho belga, que era el único previsible y razonable para todas las partes en conflicto (cuidadores, víctimas y aseguradores). El Derecho belga no es elegido porque contemple la reparación de daños morales, sino porque, en virtud de los valores que subyacen en la norma de conflicto, es el Derecho «más próximo» en este caso excepcional.
En cuarto lugar, se destaca la neutralidad como otra de las características que definen pretendidamente a la norma de conflicto como técnica de reglamentación. Su propio objeto, la localización del supuesto litigioso en un ordenamiento determinado, tendría como consecuencia la ausencia de consideración del contenido material del Derecho extranjero y, en general, de los Derechos en presencia. En este punto inciden fundamentalmente las teorías norteamericanas (Conflicts Revolution) que nacen como un movimiento de rechazo a la redacción del primer Restatement sobre conflicto de leyes elaborado en los Estados Unidos por J. H. BEALE, inspirada en las corrientes europeo-continentales y basada en un sistema de normas de conflicto tradicional. La falta de consideración del contenido material de los Derechos en presencia convierte a la norma de conflicto, al juicio de estas teorías, en un procedimiento ciego de solución de conflictos de leyes, que no atiende a los intereses del caso concreto y se muestra puramente formal e inadecuado para obtener la justicia material, que quedaría desplazada por un método puramente geográfico. Sin embargo, al margen del elemento material consustancial a toda norma de conflicto, implícito en la elección del punto de conexión, la norma puede formularse conteniendo expresamente un elemento material que dirija el proceso de selección de la ley aplicable. Se trata de las denominadas «normas de conflicto materialmente orientadas», «de carácter sustancial», o «con finalidad material». Sin perder la apariencia indirecta de la norma de conflicto, este tipo de normas se caracteriza por contener un índice de carácter material que predetermina la selección de la ley aplicable. Tales normas gozan de un amplio abanico de posibilidades en su articulación. Así, si se pretende favorecer la eficacia o validez de un determinado acto o derecho, cabe recurrir a un sistema de conexiones alternativas, bastando para conseguir el resultado material querido con que uno sólo de los ordenamientos designados por cualquiera de las conexiones atribuya validez o eficacia a dicho acto o derecho. Se trata del supuesto del artículo 11.1º del Cc español, que admite la validez formal de los actos jurídicos, determinada bien por la ley del lugar de celebración del acto, bien por la ley aplicable a su contenido o por la ley personal del disponente o común de los otorgantes, e incluso, si se trata de actos o contratos relativos a bienes inmuebles, por la ley del lugar de situación de dichos bienes. La misma orientación material favorable a la validez de un acto, a la consecución de un determinado derecho o al interés de determinados sujetos, puede alcanzarse a través de un sistema de conexiones subsidiarias o en cascada, ordenadas según el grado de localización del supuesto, y cuya intervención se va desechando sucesivamente hasta hallar aquella ley que conduce o actúa un determinado resultado material. Un ejemplo de este tipo de normas lo encontramos en los artículos 3 y 4 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, que juega con diversas conexiones aplicables subsidiariamente (ley de la residencia del acreedor de alimentos, ley del foro, ley de la nacionalidad común de acreedor y deudor) que se van sucediendo si el acreedor alimenticio protegido no obtiene los alimentos conforme a la ley designada. Una orientación material contraria o limitativa de determinados actos, derechos o efectos jurídicos puede lograrse igualmente, a través de una asociación de conexiones, esta vez de aplicación cumulativa. Así, puede determinarse que el divorcio sólo se admita si así lo establecen, a un tiempo, las respectivas leyes nacionales de los cónyuges y la ley de su domicilio conyugal. Si una de estas leyes no admite el divorcio vincular, éste no tendrá lugar.
Las normas materiales imperativas, de aplicación inmediata o necesaria, tienen la virtud de agrupar lo que la jurisprudencia entiende, indistintamente, por «leyes de policía y seguridad» y «leyes de orden público». Dicho concepto constituye una noción omnicomprensiva, que afecta o se refiere por igual a disposiciones de Derecho privado y de marcado carácter público, y que refleja, más que el propio contenido o función de la norma, su efecto o alcance: la elusión de la norma de conflicto. En atención a tales circunstancias, es preciso delimitar las especies o subespecies que se inducen del conjunto de normas materiales del foro imperativamente aplicables a supuestos de tráfico externo.
En primer lugar, cabe hacer referencia a las llamadas leyes de policía, a las que explícitamente se refiere el artículo 8.1º del Cc español, al establecer que «las leyes penales, las de policía y seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español». Las leyes de policía responden a la necesidad de un tratamiento uniforme tanto de las situaciones internas como internacionales conectadas con el territorio del foro. La imperatividad de estas normas se sustenta en la satisfacción de intereses colectivos que explican el carácter de Derecho público de las disposiciones calificadas como tales: Derecho penal, Derecho procesal, Derecho económico, etc. El creciente intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas al Derecho privado por su vinculación con la protección de intereses individuales ha dado lugar a una extensión funcional del ámbito de acción de las leyes de policía, cuyo paradigma es el amplio campo de actuación que ofrece en nuestros días el denominado «orden público económico». Además, los fenómenos de integración económica, como es el caso de la Unión Europea, dan lugar a la existencia de normas de policía o de protección económica supranacionales, establecidas para proteger el mercado intracomunitario, que no simplemente nacional. Ello hace que, en sectores tan variados como ciertas condiciones de contratación laboral o el Derecho de la competencia, las normas de orden público sean disposiciones europeas, cuya finalidad radica en un interés intracomunitario.
En segundo lugar, no todas las normas materiales imperativas gozan del mismo grado de imperatividad. Su fuerza, determinante de su aplicación directa, depende del grado de conexión del supuesto con el foro. Si la vinculación del supuesto con el territorio español es mínima, de forma que la aplicación eventual de una ley extranjera no es susceptible de hacer peligrar el interés público que sustenta la norma material del foro, ésta carece de vocación para ser aplicada a los supuestos de tráfico externo o, en otros términos, una interpretación teleológica de la norma conduce a su inaplicación. Ahora bien, esta exigencia de vinculación con el foro no es extensible a toda norma material imperativa. Actúa con normalidad frente a las normas de policía u orden público económico. Es absurdo pretender aplicar las normas de protección del mercado español (precios máximos, reglas de competencia, protección de la propiedad industrial) a supuestos internacionales que no producen efectos en el mercado español. Sin embargo, podemos decir que existen normas materiales imperativas absolutas, esto es, cuya aplicación no puede hacerse depender del grado de vinculación del supuesto con el foro. Se trata de aquellas normas que garantizan el respeto a los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Un juez español no puede dictar una decisión basándose en disposiciones contrarias a la igualdad de sexos, la libertad religiosa o la protección del menor, por poner sólo tres ejemplos. Y no puede hacerlo aunque el supuesto tenga escasa vinculación con España. La sujeción a esos valores es absoluta y, por tanto, condicionan al intérprete español desde el momento en que debe conocer del supuesto litigioso. Esta disfunción debe tener su solución en el ámbito de la competencia judicial internacional. Si el supuesto tiene una conexión despreciable con el sistema español, no debería conocer el juez español, y no se encontraría en ningún caso ante la tesitura de aplicar una norma imperativa a un supuesto escasamente próximo al Derecho español. Pero una vez que conoce por cualquier circunstancia, incluido un foro de necesidad o para garantizar una tutela judicial cautelar, está obligado a dictar una decisión respetuosa con aquellos derechos fundamentales que, por su naturaleza, no tienen «ámbito de aplicación espacial», por más que puedan atenuarse los efectos de estos principios o normas fundamentales.
Por último, es de destacar la distinción entre normas materiales absoluta y relativamente imperativas. La imperatividad de estas últimas radica en la obtención de un resultado material favorable a determinadas personas o situaciones (consumidores, trabajadores, menores...). Su aplicación sólo se justifica, entonces, si la ley extranjera que designa la norma de conflicto no resulta tanto o más favorable que la ley española a la consecución de dicho objetivo. B. Normas materiales especiales
Las normas materiales especiales o normas de Derecho internacional privado material dan una respuesta directa y material a un supuesto de tráfico externo. Tales normas están pensadas para la especialidad que introducen las situaciones de tráfico externo y, en consecuencia, contienen el elemento de extranjería en su supuesto de hecho. Además de esta circunstancia, se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia jurídica, en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del Derecho material del foro para supuestos de tráfico interno. Como puede imaginarse, la presencia de semejantes normas en un concreto sistema de Derecho internacional privado optimiza el principio de especialización de las normas de Derecho internacional privado. Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el artículo 135.II de la Ley Cambiaria y del Cheque. En dicha disposición se prevé que el cheque emitido en el extranjero y pagadero en España debe presentarse al pago en un plazo de veinte días, si es emitido en Europa, y de sesenta si lo es fuera de Europa, frente a los quince días de plazo previstos para los cheques emitidos y pagaderos en España (art. 135.I). La regla, por tanto, consiste en establecer una respuesta material distinta para las situaciones internas e internacionales, en atención a las circunstancias especiales que introduce el hecho de que el cheque sea emitido en el extranjero: a mayor distancia, mayor plazo.
Las normas materiales especiales pueden operar de forma independiente de la norma de conflicto o, más comúnmente, sobre la base de lo dispuesto en la norma de conflicto. En el primer caso (normas materiales especiales independientes), las normas materiales especiales tienen la virtud de excluir la aplicación de la norma de conflicto, aplicándose de forma directa. En el segundo (normas materiales especiales dependientes), el Tribunal del foro sólo dará aplicación a sus normas materiales especiales si la ley designada por la norma de conflicto es la ley del foro o, tratándose de normas materiales especiales de origen convencional, la ley de un Estado parte del Convenio. El artículo 135 de la Ley Cambiaria, que antes poníamos como ejemplo, es una norma dependiente del artículo 167.2º de la misma Ley. Los plazos previstos en el artículo 135 sólo serán tenidos en cuenta por el juez español, si la norma de conflicto del artículo 167.2º designa la aplicabilidad de la ley española, ya que «la ley del país en que el cheque ha de pagarse será la aplicable para determinar el plazo de presentación». Si el cheque es pagadero en Inglaterra, el juez español deberá valorar el plazo de presentación conforme al Derecho inglés, que se limita a establecer la necesidad de que el cheque se presente en un plazo razonable (reasonable time) , pero no puede aplicar las normas materiales especiales del artículo 135. El Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías nos suministra ejemplos tanto de normas materiales dependientes como independientes. Este Convenio internacional, en vigor para España, incluye un buen número de normas materiales especiales relativas al contrato de compraventa internacional de mercancías, que no coinciden necesariamente con las disposiciones de nuestra legislación sobre la compraventa interna. Así, por ejemplo, el artículo 21.1º señala que «la aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido». Se trata de una norma especial para contratos de venta internacionales, que han de aplicar nuestros jueces. La cuestión estriba en determinar si la aplicación de esta norma material especial es independiente de que, conforme a nuestras normas de conflicto, sea aplicable la ley española o la ley de un Estado parte en el Convenio o, al contrario, su aplicación depende de la circunstancia citada. Pues bien, ambas situaciones son posibles. Primera situación: teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1. a) del Convenio, sus normas
de «orden público» en algunas decisiones [ Sent. TSJ Aragón (Sala de lo Civil y Penal, sección 1 ª) núm. 27 / 2015 , de 6 de octubre].
Dos cuestiones procesales comprometen indirectamente, sin embargo, la imperatividad de la norma de conflicto. En primer lugar, puede ocurrir que las partes no evidencien, o incluso oculten, el elemento de extranjería que justifica la aplicación de la norma de conflicto. En tal circunstancia, el principio de congruencia de la sentencia (art. 218 de la LEC), junto con el principio de justicia rogada o dispositivo de nuestra legislación, impide al juez la facultad de indagar y establecer dichos elementos de hecho. No obstante, si el juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros que pueden interferir en la claridad y precisión de las pretensiones deducidas puede advertirlo en la audiencia previa al juicio (arts. 424 y 429 LEC). Igualmente, debe tenerse en cuenta que el principio dispositivo no tiene un alcance absoluto, pues existen procesos inquisitivos en que interviene un interés público, particularmente aquellos que exigen la intervención del Ministerio Fiscal, y en los que el juez está legitimado para investigar acerca de la presencia de elementos de extranjería relevantes. Así ocurre, en particular, en los procesos especiales regulados en el Título I del Libro IV de la LEC (capacidad, filiación, matrimonio y menores). Pero, en segundo lugar, la imperatividad de la norma de conflicto queda igualmente comprometida si se mantiene un régimen procesal dispositivo del Derecho extranjero. La práctica jurisprudencial española ha venido manteniendo el principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes (art. 281 LEC que sustituye al art. 12. 6 º.II del Cc), limitando en la práctica la posibilidad de una participación activa del juez en dicha prueba. Si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las partes, la solución más acreditada consiste en aplicar, en su defecto, el Derecho español. Semejante solución, que será analizada más adelante, implica de facto que la imperatividad de la norma de conflicto sólo es tal cuando remite al Derecho español. Si la norma de conflicto apunta a un Derecho extranjero, las normas procesales pueden conducir a una posibilidad real de elección entre el Derecho extranjero y el Derecho del foro.
2. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO: EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN
La norma de conflicto utiliza como supuesto de hecho una categoría jurídica, normalmente concebida con cierta amplitud: «sucesión por causa de muerte», «derechos reales», «obligaciones contractuales», etc. Para elegir la norma concreta que ha de resolver el supuesto, es necesaria una previa delimitación o depuración del alcance de tales supuestos, esto es, del ámbito de aplicación material de cada norma de conflicto. Con frecuencia esta operación de delimitación es difícil, pues una misma relación jurídica puede ser englobada, al menos parcialmente, en distintas normas de conflicto. Así, la transferencia de la propiedad mediante una compraventa presenta contactos tanto con la norma relativa a las obligaciones contractuales, como con la referida a los derechos reales. La delimitación es un proceso de interpretación o análisis de las materias englobadas en cada norma de conflicto susceptible de llevarse a cabo de forma abstracta o independiente de un asunto litigioso concreto. En la práctica, sin embargo, la delimitación no se separa del proceso de calificación, es decir, de subsunción de los hechos del supuesto litigioso en una categoría jurídica o norma de conflicto. Así, si se discute si la transferencia de la propiedad entre vendedor o comprador ha tenido lugar, es preciso calificar tal cuestión como «real» o «contractual» al efecto de aplicar bien la norma de conflicto en materia de derechos reales, bien la referida a la materia contractual.
La operación de calificación para determinar la norma de conflicto aplicable ha de hacerse con arreglo a la ley del foro, tal como dispone el artículo 12. 1 º del Cc español. Además de otras razones, la calificación ex lege fori obedece a dos argumentos principales: en primer lugar, el carácter interno de muchas normas de conflicto que conlleva por sí mismo el carácter nacional de la calificación; en segundo lugar, un motivo puramente lógico deriva del carácter previo de la calificación: si ésta sirve para la determinación de la norma de conflicto eventualmente aplicable, se desconoce de antemano la ley aplicable, resultando por ello incongruente pretender utilizar la calificación conforme a la lex causae eventualmente extranjera. Así, La Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1 ª) núm. 342 / 2015 de 23 de junio insiste en el principio de calificación ex lege fori con el objeto de descartar la aplicación del art. 9.8º del Cc (sucesiones) a una declaración testamentaria reconociendo el carácter fiduciario de una propiedad (en favor de su calificación real favorable a la aplicación del art. 10. 1 º del Cc) o una deuda (en favor de su calificación contractual).
Planteado como principio indiscutible el de la calificación ex lege fori , éste no se halla exento de algunas dificultades, que pueden aconsejar en ciertos casos una toma en consideración del Derecho extranjero. El problema fundamental que puede suscitar dicho principio es el de la calificación de un «institución desconocida» para el foro, nacida al amparo de un ordenamiento extranjero. Así, puede plantearse la necesidad de calificar un trust anglosajón o una kafala islámica, sin parangón aparente en el Derecho español. En otros casos, puede tratarse de una institución aparentemente conocida (por ejemplo, la adopción), pero que en la forma y contenido en que la crea el Derecho extranjero presenta más puntos de contacto con otro tipo de instituciones del foro (tutela, acogimiento familiar, etc.). Llevar a buen término la calificación de las distintas situaciones de hecho y de Derecho a que dan lugar tales instituciones es un objetivo que no puede alcanzar la pura y simple calificación conforme a la ley del foro. De ahí que quepan una serie de correcciones. Para las instituciones conocidas por el Derecho del foro, pero con un distinto contenido en el Derecho extranjero, resulta particularmente útil la distinción de la operación de calificación en dos fases: en una primera fase de análisis, se trata de determinar ante qué tipo de institución o relación jurídica estamos, y en ella es preciso tener en cuenta los conceptos jurídicos y la configuración que de una determinada institución hace el Derecho extranjero. Posteriormente, delimitada la institución, se procede a una fase de decisión en que se determina, siempre conforme a la ley del foro, a qué categoría del ordenamiento del foro corresponde la institución analizada previamente conforme al Derecho extranjero en que ha sido creada. El intérprete puede encontrarse, por ejemplo, frente a una institución del Derecho de la persona o de la familia, que vincule a un menor con otra persona que ejerce determinadas potestades, muy cerca de lo que entendemos es la patria potestad. Será preciso analizar el Derecho extranjero a cuyo amparo ha sido creada dicha relación jurídica, con el fin de precisar su contenido, cualquiera que sea su denominación. Caracteres tales como la forma de constitución de la relación jurídica, los requisitos de capacidad, el grado de permanencia de la relación, las potestades y deberes derivados para las partes, el contenido concreto de tales derechos y cargas, la proximidad con el vínculo de filiación, etc., son elementos de juicio imprescindibles en esta fase de análisis, que obligan a consultar el Derecho extranjero bajo el cual se ha creado la relación. Una vez llevada a cabo la fase de análisis en la observación del contenido material del Derecho extranjero, y delimitados los perfiles de la institución, es preciso decidir si se trata de una adopción o de una forma de protección del menor incapaz semejante a la tutela o al acogimiento familiar, con el fin de optar por la norma de conflicto pertinente. Esta fase de decisión se realiza, entonces, conforme a la ley del foro. Quiere ello decir que una vez deslindada la configuración jurídica de la institución conforme al Derecho extranjero, se optará por aquella calificación que acomode los caracteres de tal institución a las figuras previstas en el Derecho del foro. Si la adopción del Derecho extranjero se asemeja más a la tutela del Derecho del foro, y no a la adopción como vínculo de filiación, se calificará ex lege fori acudiendo a la norma de conflicto que determina la ley aplicable a la tutela y demás formas de protección del incapaz. La Sent. Aud. Prov. de Granada (sección 4.) de 25 de abril de 1995 es una muestra palmaria de calificación funcional. La Audiencia considera apropiado, para iniciar un expediente de adopción, que las partes recurran al número 3 del artículo 176.2 Cc, al considerar que la menor llevaba más de un año en
Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones. En primer término, cabe distinguir los puntos de conexión fácticos, compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial o puramente fáctico (lugar de situación de un bien, residencia habitual...), de los puntos de conexión jurídicos, que no se refieren a una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de Derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración del contrato...). En segundo lugar, en atención a su carácter permanente o variable, se distingue entre puntos de conexión mutables (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un bien mueble...) y puntos de conexión inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble...). En tercer lugar, se contraponen los puntos de conexión subjetivos, referidos a los sujetos de la relación jurídica (nacionalidad, residencia habitual, domicilio...), a los puntos de conexión objetivos, relativos a circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien...). En cuarto lugar, próxima a la distinción anterior se halla la que atiende al carácter personal o territorial de las conexiones. Las primeras conectan el supuesto directamente con la persona, siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad. Las segundas conectan directamente el supuesto con el territorio de un determinado Estado; estas últimas pueden ser tanto conexiones subjetivas (domicilio, residencia habitual), como puramente objetivas (lugar de celebración de un acto, de situación de un bien, o de producción de determinados efectos). Por último, por el grado de flexibilidad que introducen en la norma, se habla de puntos de conexión determinados o «cerrados» caracterizados por la rigidez que imprimen a la reglamentación (nacionalidad, domicilio, etc.), y de puntos de conexión indeterminados o «abiertos», que confieren a la norma cierta flexibilidad (autonomía de la voluntad, vínculo más estrecho, etc.). Conviene recordar, en todo caso, que en atención a la acumulación de conexiones en una misma norma, y, en especial, a la relación que guardan dichas conexiones entre sí, se distingue entre conexiones alternativas, subsidiarias, cumulativas, acumulativas, etcétera. B. Determinación del punto de conexión
Los puntos de conexión fácticos (residencia, lugar de situación de un bien, lugar donde tiene lugar un accidente) no plantean más problemas de determinación que la simple constatación o prueba de los hechos a que se refieren. En contrapartida, los puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, lugar de celebración o ejecución del contrato) requieren una precisión o calificación. Como ocurre con la calificación del supuesto de hecho y por idénticos motivos, corresponde a la lex fori la determinación del punto de conexión conforme a sus categorías, que, en último término, han justificado la elección de un determinado criterio de regulación. Sin embargo, la nacionalidad obliga a establecer una excepción. Al tratarse de un vínculo jurídico, es inevitable que su determinación se efectúe tomando en consideración el ordenamiento del Estado cuya nacionalidad se pretende, dado que sólo en dicha normativa es dable hallar la serie de datos que componen dicho vínculo de carácter jurídico. Sólo si conforme a la ley española el sujeto ostenta la nacionalidad española, podrá determinarse el punto de conexión ex lege fori. Si no es así, para determinar la nacionalidad extranjera del sujeto es absolutamente necesario recurrir al Derecho del Estado cuya nacionalidad se pretende.
Los puntos de conexión mutables, susceptibles de alterarse en el tiempo, pueden conducir a un «conflicto móvil». Se denomina «conflicto móvil» a la alteración del punto de conexión en el tiempo (cambio de residencia, de nacionalidad, de lugar de situación de un bien, etc.). Los puntos de conexión mutables requieren una precisión temporal. A menudo, el propio legislador procede a precisar temporalmente la conexión, evitando el conflicto móvil. Así, el artículo 21.1º del Reglamento (UE) núm. 650/2012 recurre, en materia de sucesiones, a la ley de la residencia habitual del causante «en el momento de su fallecimiento», o el artículo 9.2º del Cc determina como ley aplicable a los efectos del matrimonio la ley nacional común de los cónyuges «al tiempo de contraerlo». Pero, en otros casos, la conexión se formula
sin precisión temporal: el artículo 10.1º del Cc prevé la aplicación a los derechos reales sobre bienes muebles de la ley del lugar donde se hallen los bienes, sin especificar en qué momento: ¿lugar de situación al plantearse el litigio, al adquirirse los derechos reales, al adquirir la propiedad un tercero? Tradicionalmente, la solución del conflicto móvil se ha basado en la aplicación analógica de los principios del Derecho transitorio, atribuyendo competencias respectivas a la ley anterior y posterior de acuerdo con los criterios vigentes en el Derecho transitorio interno, aplicados por vía de analogía. Siguiendo este criterio, la ley anterior a la modificación del punto de conexión regiría las situaciones instantáneas o agotadas antes de dicha modificación, en tanto que la nueva ley pasaría a regir el contenido y los efectos duraderos o permanentes de dicha relación. Este recurso interpretativo genera en la práctica más problemas de los que resuelve. Se trata, por una parte, de un criterio de interpretación excesivamente formalista y, de otro, no tiene en cuenta que el conflicto móvil no genera ningún conflicto de leyes en el tiempo, sino un conflicto de leyes en el espacio. Conforme a esta caracterización del problema, el conflicto móvil debe resolverse de acuerdo con los criterios propios de los conflictos de leyes en el espacio, es decir, del Derecho internacional privado. En este sentido, el conflicto móvil no puede tener una solución general, sino particular. En cada caso concreto, la precisión temporal de la conexión debe hacerse a favor de aquella ley que mejor refleje la finalidad u objetivo del legislador. El cambio de nacionalidad de los cónyuges, del testador, del adoptado o el cambio de situación de un bien mueble, provoca la contraposición de dos leyes materiales distintas: la anterior y la nueva. La solución del problema de la ley aplicable depende del grado de permanencia de la relación o aspecto litigioso y se centra en muchas ocasiones en un problema de adaptación de ambas leyes o de transposición de determinadas instituciones, por lo que resulta más adecuado, en defecto de solución legal expresa, atender a la especialidad del caso concreto para proceder a darle una respuesta específica. Así, cuando se suscita un problema de ley aplicable a la transferencia de la propiedad en un contrato de compraventa, la precisión temporal del lugar de situación del bien debe responder al objetivo de seguridad jurídica y previsibilidad de la propia conexión, de forma que resulte aplicable la ley del lugar donde estaba el bien en el momento de contratar. En contrapartida, si lo que se discute es la oponibilidad de la propiedad frente a un tercero de buena fe que adquiere a non domino , el mismo principio de seguridad de las transacciones aconseja aplicar la ley del lugar donde se hallaba el bien en el momento en que el tercero adquirió su posesión.
La alteración del punto de conexión puede no ser puramente ocasional, sino buscada con el propósito de alterar fraudulentamente la ley aplicable. Como en cualquier otro fraude a la ley, el fraude a la norma de conflicto consiste en la utilización de medios lícitos con el fin de alcanzar un resultado ilícito. El ordenamiento español contiene una norma de aplicación referida al fraude a la ley en el artículo
- 4 º del Cc, que establece: «Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española». Los puntos de crítica de este precepto son, fundamentalmente, dos: de una parte, se limita a describir el fraude, sin incluir en su formulación la sanción correspondiente; de otra, se refiere exclusivamente al fraude a la ley imperativa española, sin mencionar el que pueda hacerse a una ley extranjera. Estas objeciones manifiestan la existencia de dos lagunas en la regulación española del fraude a la ley, que podrían cubrirse a partir de una aplicación analógica del artículo 6.4º del Cc, que prescribe que «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que hubiere tratado de eludir». Combinando el artículo 6. 4 º con el 12. 4 º del Cc, la sanción del fraude a la norma de conflicto vendría dada por la debida aplicación de la norma material que hubiere tratado de eludir, esto es, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto, con independencia de la alteración fraudulenta del punto de conexión. Sometidos los bienes muebles a la ley del lugar donde estén situados (art. 10.1º Cc), una conducta fraudulenta consistiría en
comprendiendo todas las fuentes del mismo (Constitución, ley, reglamentos, costumbres, etc.) y, además, como tendremos ocasión de ver, de la forma en que son interpretadas en el seno de dicho ordenamiento. Por el contrario, la remisión a la «ley» extranjera no cubre necesariamente todas sus normas jurídicas, sino, más específicamente, aquellas que merecen ser calificadas como «generales». En términos de teoría del Derecho, una sentencia o un acto administrativo son normas jurídicas «singulares», que incluso pueden adoptar la forma de «ley». En la mayoría de los casos, las normas de alcance particular, fundamentalmente cuando provienen de la potestad normativa de la Administración, pero también cuando son producidas por el órgano legislativo, plantean una cuestión de reconocimiento y no una cuestión de Derecho aplicable. Como se estudiará más adelante, las disposiciones legales no generales, que presentan un carácter decisorio y un destinatario singular, esto es, que se agotan con su promulgación, plantean generalmente problemas de reconocimiento y no de Derecho aplicable, por lo que no resultan aplicadas las normas de conflicto. Así, si se trata de determinar la propiedad de un bien situado en Francia, el artículo 10.1º del Cc obliga a consultar las disposiciones que en el Derecho francés rigen, con carácter general, la propiedad de dicho bien. Pero si, al contrario, la cuestión es determinar la eficacia en España de un Decreto-Ley o disposición en virtud de la cual se expropian o nacionalizan bienes determinados, la resolución de la propiedad de dicho bien no pasa por la aplicación de la ley francesa, a la sazón el Decreto ley de expropiación, sino por el reconocimiento de la eficacia en España de un acto público que, contenido en una disposición con fuerza de ley, decide acerca de la propiedad de un bien concreto, perteneciente a un sujeto concreto.
Debe diferenciarse, asimismo, la aplicación del Derecho extranjero stricto sensu de otros supuestos que conllevan su toma en consideración como simple dato, como mero hecho determinante o condicionante de la aplicación de las normas de Derecho internacional privado del foro. Si colisionan en Inglaterra dos vehículos de matrícula española, es posible que la responsabilidad por daños se rija por la ley española, de conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de 1973. Sin embargo, la legislación del lugar del accidente debe ser tenida en cuenta, como simple dato, para fijar determinados extremos. En particular, la determinación o agravación de la responsabilidad prevista por el Derecho español puede depender de la infracción de las normas en vigor en dicho Estado (código de circulación británico que exige circular por el carril izquierdo de la calzada), debiendo el juez del foro tenerlas en cuenta, pero como simple circunstancia integrada en el supuesto de hecho de la norma material del foro, determinante de la responsabilidad por parte del autor del daño, en el caso de que exista una infracción de dicha normativa (art. 7 del Convenio citado).
No existe, finalmente, ninguna limitación especial a la aplicación de las normas de un sistema extranjero, según su carácter «público» o «privado». La remisión de la norma de conflicto se hace al Derecho extranjero que ha de regir la situación privada litigiosa, con independencia de su carácter y eventual naturaleza. En la práctica, la aplicación de las normas materiales extranjeras de Derecho público cobra importancia real en este sector patrimonial de la contratación internacional, sometido a cierto intervencionismo estatal. En este punto, el problema se centra en la aplicación de las disposiciones imperativas o normas de orden público económico del ordenamiento extranjero, problema que será analizado en el marco del régimen de las obligaciones contractuales.
III. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
1. PROBLEMAS DE ADAPTACIÓN
La aplicación de sistemas jurídicos diferentes a una misma situación privada internacional provoca
problemas de adaptación. Si se tiene en cuenta, por ejemplo, que la ley del foro rige el proceso, se comprenderá que siempre que ha de aplicarse un Derecho sustantivo extranjero existe la necesidad de acompasarlo y adaptarlo al Derecho procesal español que, ciertamente, está diseñado en consonancia con el Derecho material español y no con el Derecho sustantivo extranjero. La técnica conocida en el Derecho internacional privado con la denominación de «ajuste» o «adaptación» responde, en efecto, al problema de la incompatibilidad o fricción entre normas pertenecientes a diversos sistemas jurídicos, que deben ser aplicadas simultáneamente. A la hora de resolver un supuesto litigioso, puede resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la situación privada internacional leyes distintas, ya sean todas ellas leyes extranjeras o bien una o varias leyes extranjeras junto a la lex fori. Los problemas de adaptación pueden ilustrarse con un ejemplo característico del Derecho internacional privado y del Derecho interregional español: la determinación de los derechos sucesorios del cónyuge supérstite. Es bien sabido que los derechos sucesorios del cónyuge viudo dependen en su cuantía del tipo de régimen económico matrimonial y del beneficio que su disolución conlleva en cada caso; así, mientras que un régimen económico matrimonial de separación de bienes conlleva mayores beneficios en la sucesión para el cónyuge supérstite, un régimen de comunidad de bienes implica un efecto contrario en sus derechos sucesorios. El hecho de que, en un supuesto de tráfico externo, el régimen económico matrimonial y la sucesión puedan quedar regidos por ordenamientos distintos introduce la posibilidad de supuestos de inadaptación que conlleven un beneficio injustificado de los derechos del cónyuge viudo en detrimento de los demás herederos o, al contrario, una lesiva reducción de tales derechos. Supongamos que la Ley X atribuye al cónyuge supérstite una cantidad de 90 en la disolución del régimen matrimonial y, por tanto, sólo 10 en la sucesión. En contrapartida, la Ley Y le atribuye 10 en la disolución del régimen económico y 90 en la sucesión. Si aplicamos a ambos aspectos la Ley X, el cónyuge percibiría 100. La misma cantidad recibiría si aplicásemos a ambas cuestiones la Ley Y. Pero en Derecho internacional privado la disolución del régimen económico del matrimonio y la sucesión suelen o pueden regirse por leyes distintas. Si aplicamos la Ley X a la disolución del régimen económico y la Ley Y a los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, éste percibiría 180; en el supuesto inverso, sólo 20. Ambas soluciones son incoherentes por exceso y por defecto, y llegan a resultados no queridos por ninguno de los ordenamientos en presencia. La causa de la incoherencia es la aplicación de dos leyes distintas a dos aspectos interrelacionados: si la Ley X prevé 90 en la disolución del régimen económico del matrimonio, es porque cuenta con los 10 del régimen sucesorio. Si la Ley Y prevé 10 para el primer aspecto, es porque prevé la atribución de 90 en la sucesión. La aplicación de dos leyes distintas produce, entonces, el desajuste.
Cuando se producen problemas de inadaptación como el que ilustra el ejemplo anterior, es preciso modificar la norma de conflicto o de las normas materiales sucesiva o simultáneamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional (N. BOUZA VIDAL, J. C. FERNÁNDEZ ROZAS). Caben, a tal efecto, dos opciones: una consistiría en jerarquizar las dos o más normas de conflicto que dan lugar a la inadaptación, o bien en derogar pura y simplemente, para el caso concreto, una de ambas normas; la segunda opción resulta de intentar compaginar el tenor de los Derechos materiales en presencia, extrayendo de su observación una reglamentación ad hoc , una normativa particular que resolviese la inadaptación. En el ejemplo expuesto, el juez puede, para evitar tales desajustes, buscar una solución ad hoc , compaginando los respectivos Derechos materiales en juego, a través, por ejemplo, de la compensación de los derechos percibidos a tenor de ambos ordenamientos: atribuyendo 100 al cónyuge supérstite. Pero, en segundo lugar, puede optar por someter ambas cuestiones a un mismo ordenamiento, dando prevalencia a una de las normas de conflicto (Ley X o Ley Y) y asegurando, de esta forma, la coherencia de la regulación final. Esta vía es la seguida por el artículo 9.8º in fine del Cc tras su redacción por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, al someter los derechos sucesorios del cónyuge supérstite a la misma ley que rige los efectos económicos del matrimonio.
Un supuesto especial de inadaptación puede producirse si existe una «cuestión previa». La cuestión previa se suscita si al enjuiciar una situación regulada por determinada norma de conflicto aparece una cuestión jurídica que presenta una autonomía propia, pero que precisa ser resuelta previamente para abordar la cuestión principal. Así, para determinar en qué momento se produce la transferencia de la propiedad con motivo de una compraventa (cuestión
aplicarán, como lo haría un juez norteamericano, sin tener en cuenta su distinta calificación, y si se encuentran tanto en un código procesal como sustantivo. B. El conflicto internacional transitorio
Una solución similar a la del conflicto de calificaciones recibe el «conflicto internacional transitorio». Con esta denominación se conoce en el Derecho internacional privado al problema derivado de la modificación en el tiempo de las normas materiales del Derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. Es posible, en efecto, que en el Derecho material extranjero se haya operado un cambio legislativo y exista una duda acerca de si procede aplicar la nueva legislación o la antigua. Para resolver esta cuestión transitoria, e identificar las normas materiales del Derecho extranjero que deben ser aplicadas, han de aplicarse las reglas generales y especiales del Derecho transitorio extranjero, y no del Derecho transitorio del foro.
No obstante, la regla general aludida puede sufrir alguna excepción puntual, cuando resulte imposible aplicar el Derecho transitorio extranjero, bien porque no haya podido ser probado [imposibilidad material, que es el caso planteado por la Sent. Aud. Prov. de Huesca (sección 1ª) núm. 252/2007 de 27 de noviembre ], bien porque sus criterios, en especial en casos de aplicación retroactiva contraria a la seguridad jurídica o a un respeto elemental de los derechos adquiridos, puedan considerarse contrarios al orden público (imposibilidad legal). En ambos casos, lo procedente es decidir la aplicación del Derecho extranjero mediante la aplicación residual del Derecho transitorio del foro. C. Remisión a un sistema plurilegislativo
Mucha mayor enjundia presenta el problema de localización del Derecho material extranjero que deriva de la remisión a un sistema plurilegislativo. Los Estados plurilegislativos se caracterizan por la existencia, dentro de su sistema jurídico, de una pluralidad de leyes o legislaciones susceptibles de regular una misma situación y de generar, en consecuencia, conflictos de leyes internos. Los sistemas plurilegislativos pueden ser de base territorial o personal. En los primeros, existe una pluralidad de legislaciones en materia de Derecho privado en distintos territorios, Estados federados o provincias (EE UU, Canadá, México, España, Reino Unido, Suiza, Australia, etc.). En los sistemas plurilegislativos de base personal existen distintas legislaciones aplicables en razón de la cualidad religiosa, étnica o tribal del sujeto (Grecia, Argelia, Marruecos, Sudán, Egipto, Túnez, Indonesia, India, Pakistán, Siria, Irak, Jordania, Libia, Líbano, etc.). En todos estos casos, la remisión de una norma de conflicto del foro a la ley de un Estado plantea un problema de aplicación consistente en determinar, dentro de dicho Estado, qué Derecho material concreto, entre los distintos que coexisten, debe ser aplicado.
Fiel al principio que ya hemos señalado, el legislador español opta, para resolver la remisión a un sistema plurilegislativo, por un sistema de remisión indirecta. Si la norma de conflicto remite a un Estado plurilegislativo, la legislación local o personal concreta que debe ser aplicada vendrá designada por las propias normas sobre conflictos internos de dicho Estado. Éste es el sistema seguido por el artículo 12.5º
del Cc español. Conforme al artículo 12.5º Cc, «cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado». La aplicación de este precepto por la jurisprudencia ha sido muy escasa, y mayoritariamente los problemas de remisión a un sistema plurilegislativo han sido resueltos al margen del propio artículo 12.5º del Cc (Sent. del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Jaén de 24 de enero de 1986, Sent. Aud. Territ. de Granada de 26 de junio de 1986, Sent. Aud. Territ. de Granada de 22 de diciembre de 1988, Sent. Aud. Prov. de Alicante de 19 de noviembre de 1991, Sent. Aud. Prov. Las Palmas de Gran Canaria de 27 de junio de 1997, Sent. TS [Sala 1ª] de 23 de octubre de 1992, Sent. Aud. Prov. Málaga núm. 80/2006 [sección 5ª] de 30 de enero, Sent. Aud. Prov. de Vizcaya [sección 4ª] núm. 599/2009 de 27 de julio y Sent. TS [Sala de lo Civil, sección 1ª] núm. 338/2008 de 30 de abril). Como contraste puede señalarse el correcto planteamiento de la cuestión en la Res. DGRN de 5 de febrero de 2005. La técnica de la remisión indirecta se utiliza, asimismo, en el artículo 16 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973, al prever que «cuando deba tomarse en consideración la ley de un Estado que, en materia de obligaciones alimenticias, tenga dos o más sistemas jurídicos de aplicación territorial o personal
- como pueden ser los supuestos en los que se hace referencia a la ley de la residencia habitual del acreedor o del deudor o a la ley nacional común–, se aplicará el sistema designado por las normas en vigor de dicho Estado o, en su defecto, el sistema con el cual los interesados estuvieran más estrechamente vinculados». A diferencia del artículo 12.5º del Cc, el Convenio prevé una solución de cierre, aunque peca asimismo de una rigidez y formalismo poco compatible con la orientación material de las normas de conflicto prevista en el mismo texto convencional. La remisión indirecta se presenta como una solución muy apropiada para resolver la remisión a un sistema plurilegislativo de base personal, así como para la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial operada a través de la conexión «nacionalidad». En contrapartida, presenta un inconveniente manifiesto: la posibilidad de que en el Estado plurilegislativo no existan normas expresas sobre la solución de conflictos de leyes internos (EE. UU.), en cuyo caso, se hace preciso cubrir la laguna a partir de conexiones subsidiarias, tal y como hace el Convenio de La Haya reseñado. Con carácter general, se suele acudir en el Derecho comparado y en el Derecho convencional, a dos conexiones de cierre: con ánimo de generalidad, la aplicación de la ley que presente un vínculo más estrecho con el supuesto o las partes implicadas y, preferentemente en caso de conflicto interlocal, la aplicación de la ley de la residencia habitual o domicilio de la parte o partes. En los casos en que la remisión a un sistema plurilegislativo extranjero de índole territorial se opere a partir de la conexión nacionalidad, la integración de las lagunas señaladas pasa por la aplicación de la ley local en que tenga su residencia habitual la persona o personas en cuestión, habida cuenta del papel residual que dicha conexión ejerce en nuestro sistema en los supuestos de falta de determinación de la nacionalidad. Así lo hace nuestra jurisprudencia, frecuentemente, en supuestos de reenvío ad intra, cuando resulta aplicable la ley española a la sucesión o al régimen económico matrimonial de un extranjero, carente por tanto de vecindad civil en España [ ad ex. Sent. TSJ Aragón (Sala de lo Civil y Penal, sección 1 ª) núm. 27 / 2015 , de 6 de octubre ]. Dicha solución, sin embargo, es impracticable cuando el sujeto no tenga su residencia habitual en el Estado plurilegislativo, en cuyo caso cabría recurrir, como ley más estrechamente vinculada, a la ley local de su última residencia habitual en dicho Estado o a la ley con la que el sujeto presenta una conexión personal más estrecha. Si la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial se opera a partir de una conexión distinta a la nacionalidad, la solución en tales supuestos se nos antoja más sencilla, toda vez que el sistema de remisión indirecta puede ser sustituido perfectamente por un sistema de remisión directa, ya que las conexiones territoriales establecidas en nuestras normas de conflicto permitirían identificar inmediatamente la ley local aplicable dentro del sistema extranjero. En estos casos, la aplicación por analogía de las conexiones de nuestro sistema de forma directa parece la única razonable, o al menos más razonable que la alternativa de recurrir indiscriminadamente a la lex fori , ya que la conexión prevista en nuestras normas de conflicto se presume designan el Derecho que estimamos, o más vinculado formalmente al caso por criterios de proximidad, o más apto para regularlo en virtud de un criterio material. Finalmente, independientemente de que se trate de la conexión nacionalidad o de cualquier otra, la remisión a un sistema plurilegislativo de base personal en el que se genere la laguna señalada, debe ser resuelta a través de criterios de integración particulares. Habitualmente, es poco frecuente que no existan normas expresas o jurisprudencialmente claras en dichos sistemas para resolver tales conflictos; pero para el caso en que no sea así, el recurso analógico a la residencia habitual u otra conexión territorial es inadecuado dada la naturaleza del conflicto interpersonal, que quedaría sin resolver. A tal efecto, la integración de la laguna sólo ofrece una vía posible: la aplicación de la ley interna más vinculada al sujeto por las razones de proximidad personal (confesional, étnica o tribal), que justifican la pluralidad legislativa [ Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 25 ª) núm. 391 / 2013 , de 27 de septiembre ].
