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I. INTRODUCCIÓN
LECCIÓN 1ª
1. La relación entre la estructura social y la estructura jurídica. A. La estructura y las características generales de la Comunidad internacional. La existencia del Derecho es consustancial a la existencia de una sociedad. La comunidad internacional no es una excepción. Las relaciones que se desarrollan en su seno también están reguladas por normas jurídicas, que son las que constituyen el Derecho Internacional Público.
En una primera aproximación se puede decir que el Derecho Internacional Público es el conjunto de normas que rigen las relaciones que se mantienen entre los miembros de la sociedad, de la comunidad, internacional. Esto nos lleva a preocuparnos por las características de la comunidad internacional. Las peculiaridades del DIP derivan de las propias características de la comunidad internacional.
¿Quiénes forman parte de la comunidad internacional? Los Estados, soberanos, independientes, jurídicamente iguales; es decir, aquellos no sometidos a un poder político superior, lo cual tiene trascendencia fundamental en la aplicación de las normas del DIP. Esta afirmación podría ponerse en entredicho al tener en cuenta la existencia de las organizaciones internacionales (como la ONU), pero esto no es así. En la comunidad internacional los Estados no están sometidos a un poder político superior.
La comunidad internacional tiene carácter universal : todos los Estados forman parte de ésta por el mero hecho de serlo. Está compuesta por un número reducido de Estados ( 192 , 191 miembros de las Naciones Unidas más el Estado de la Ciudad del Vaticano). Hay quien añade otros basándose en consideraciones más políticas que jurídicas (por ejemplo, Taiwan, pero sus vínculos con China hacen que no pueda ser considerado un Estado como tal, soberano e independiente). Este número (192) se ha incrementado mucho en los s. XIX (emancipación de los países Iberoamericanos de la Corona española) y XX (la descolonización creó gran cantidad de Estados nuevos en África), y a finales del s. XX (desmembración de Estados como la antigua URSS o Yugoslavia).
La comunidad internacional es, además, heterogénea : el art. 1.1 de la Carta de las Naciones Unidas hace referencia a la igualdad formal y jurídica entre los Estados, pero las diferencias entre ellos son obvias en otros aspectos como la extensión, población, poder político, poder económico, desarrollo social, poder militar, características culturales, religiosas… Entre los Estados esto da lugar a la existencia de intereses contrapuestos, e incluso a veces contradictorios e incompatibles. Estas desigualdades persisten a pesar de que en la última década del pasado siglo, y como consecuencia de la caída del muro de Berlín en 1989 desapareció el antagonismo político surgido en 1927 como consecuencia de la creación de la Unión Soviética (consolidada tras la Segunda Guerra Mundial). Todos los Estados del antiguo bloque socialista hoy tienen sistemas políticos homologables, pero sigue existiendo la heterogeneidad ente los miembros de la comunidad internacional.
Otra característica de la comunidad internacional es la interdependencia : todos los Estados comparten intereses y objetivos comunes, por encima de sus diferencias políticas. Esta interdependencia ha provocado que se intensifique la cooperación para conseguir los objetivos comunes. Esta cooperación en sus orígenes era simplemente bilateral y esporádica, con la propia evolución se ha convertido en multilateral y, además, permanente e institucionalizada a través de las organizaciones internacionales , instrumentos de los que se han dotado los Estados con esta función.
Las organizaciones internacionales surgieron en el s. XIX pero la aparición y extensión de éstas no debe confundirnos y hacernos pensar que el panorama ha cambiado en cuanto a que no existe un poder político superior al de los Estados. Las organizaciones internacionales son creadas por los propios Estados en virtud del acuerdo o consenso. La pertenencia a una organización internacional ha de contar con el consentimiento del Estado. Es por esto que no
son un poder político superior. Además, son pocos los órganos de alguna organización internacional que tienen competencia para dictar normas obligatorias para los Estados miembros. En la práctica los órganos más importantes con estas competencias son: El Consejo de Seguridad, en el ámbito de las Naciones Unidas. El Consejo y Comisión, en el ámbito de la Comunidad Europea (las normas por estos aprobadas pasan a formar parte del Derecho interno español como Derecho comunitario derivado). Son los propios Estados los que reconocen la obligatoriedad jurídica de estas normas. Ninguna organización internacional tiene capacidad legislativa general sobre cualquier materia. B. Los componentes de la Comunidad internacional y los participantes en las relaciones internacionales. Los sujetos del Derecho internacional y del Derecho interno son diferentes. En el derecho interno los sujetos son los particulares en el caso del derecho privado (personas físicas y jurídicas), y las Administraciones Públicas en el caso del derecho público. En el Derecho internacional los sujetos son los Estados , además de las organizaciones internacionales en la actualidad.
La condición de sujetos del Derecho internacional viene determinada no por ser destinatarios del éste, sino que siendo titular de un derecho concedido por una norma de derecho internacional se pueda exigir el cumplimiento o ejercicio de éste. Por ejemplo existen sujetos como los movimientos de liberación nacional (grupos armados que luchan por hacer efectiva la libre determinación de un territorio), o minorías nacionales, que gozan de derechos pero no de obligaciones. Sujetos como tales son sólo los Estados y las Organizaciones internacionales.
Los Estados tienen subjetividad plena, y por el contrario las organizaciones internacionales sólo cuentan con la subjetividad que se les haya atribuido expresa o implícitamente en los Tratados internacionales.
En cuanto a los ciudadanos, el derecho internacional les reconoce cada vez más derechos, sobre todo el materia de derechos humanos. Y también impone obligaciones, sobre todo en materia penal, pero ello no permite decir que seamos sujetos de derecho internacional. Se ha avanzado reconociendo capacidad para reclamar ante ciertas instancias contra ciertos Estados, y también se puede exigir responsabilidad a los particulares ante ciertas instancias, como por ejemplo el Tribunal Penal de La Haya (que enjuició a Milosevich) o el Tribunal Penal Internacional. Pero no debemos confundir al sujeto de derecho internacional con el actor o participante de las relaciones internacionales, pues se trata conceptos distintos.
C. Las estructuras jurídicas del ordenamiento internacional.
Las normas internacionales se agrupan atendiendo a su contenido, función, objetivos, etc. en tres grandes estructuras jurídicas que han ido surgiendo paulatinamente a lo largo de la historia.
La primera, históricamente hablando, agrupa aquellas normas cuya función es lograr la coexistencia entre todos los Estados. Podemos hablar, por tanto, de una primera función del ordenamiento internacional: evitar el enfrentamiento entre los Estados.
La segunda se desarrolló siglos más tarde en torno al principio de cooperación pacífica entre los Estados, con la finalidad de lograr objetivos comunes de distinta índole. Surgió en el s. XIX, cuando aparecieron también las primeras organizaciones internacionales.
Y la tercera estructura jurídica surgió el siglo pasado, alrededor de la segunda mitad (tras la Segunda Guerra Mundial), compuesta por un grupo de normas internacionales que buscaban la solidaridad entre los Estados. Nuevo avance para conseguir objetivos que tienen que ver con la satisfacción de intereses comunes. En el siglo pasado, y en torno a valores como la paz, la libertad de los pueblos, etc. surgieron normas como la que prohibe el uso de
con sede en La Haya, con competencia general y universal (sobre cualquier materia y abierta a todos los Estados). Otros Tribunales tienen competencia universal, pero sectorial o específica, como el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, con sede en Hamburgo, que sólo tiene competencia para conocer controversias referentes al Derecho del Mar. Y otros Tribunales tienen competencias específicas y sectoriales, y además particulares o regionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, que sólo conoce de la violación de Derechos Fundamentales y sólo está abierto a los Estados miembros del Consejo de Europa, o el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo, que sólo resuelve controversias relativas a derecho comunitario europeo, y sólo está abierto a los 25 Estados miembros de la Unión Europea. La competencia de todos estos Tribunales depende del consentimiento de los Estados.
4. El concepto y las funciones del derecho internacional. El concepto de Derecho internacional se ha construido aludiendo a las funciones que desempeña. En una primera aproximación podemos decir que el derecho internacional público es el ordenamiento jurídico que regula la coexistencia entre los Estados, así como su cooperación mutua, y protege ciertos intereses de la comunidad internacional en su conjunto.
II. PROBLEMAS GENERALES DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL
LECCIÓN 2ª
El Derecho internacional está compuesto por un conjunto de principios y normas jurídicas. Los principios son valores que inspiran el ordenamiento jurídico, ya sea en su totalidad o alguno de sus sectores. De ahí su importancia, pues no sólo inspiran sino que también sirven de límite a la regulación establecida en las normas jurídicas, y también para la correcta interpretación de las normas jurídicas internacionales. Las normas jurídicas internacionales son las reglas que prescriben conductas concretas, ya sea exigiendo o prohibiendo un determinado comportamiento de los Estados. Entre los principios y las normas existe también una estrecha relación, y esto dota de coherencia al ordenamiento internacional. Lo convierte en un verdadero ordenamiento jurídico, sistema organizado de principios y de normas.
1. Los principios del ordenamiento internacional. Se clasifican en principios estructurales y principios generales. Ambos son valores que inspiran el ordenamiento jurídico internacional, pero los primeros lo inspiran en su conjunto, en un determinado momento histórico (pueden variar). Por tanto tienen un valor prioritario. Los segundos inspiran un determinado sector del ordenamiento jurídico, un grupo de normas dentro del mismo. A. Los principios estructurales del ordenamiento internacional. Han surgido al ritmo de la evolución de la comunidad internacional, que lleva aparejada la evolución del ordenamiento internacional, y de los principios que lo inspiran. Algunos son tan antiguos como el Derecho internacional. Por ejemplo, el principio básico en el que se basaba el Derecho internacional en sus orígenes y que se mantiene hoy: la igualdad entre los Estados. Otro, del siglo XIX, es el de la cooperación pacífica entre los Estados. Y los hay más nuevos.
Para formular un catálogo de estos principios estructurales esenciales debemos remitirnos a la Resolución 2525 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se adoptó la Declaración de Principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, y que enumera principios estructurales como:
• Principio que prohíbe la amenaza de la fuerza en los conflictos internacionales.
• Principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales.
• Principio de no intervención en los asuntos de la jurisdicción de otro Estado, tanto
internos como externos.
• Principio de la cooperación pacífica entre los Estados.
• Principio de libre determinación de los pueblos.
• Principio de la igualdad soberana entre los Estados.
• Principio de cumplimiento de buena fe de las Organizaciones Internacionales.
Muchos de estos principios se encuentran codificados en la Carta de las Naciones Unidas, y recogidos en la Declaración de Principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados.
Junto a estos Principios recogidos en la Resolución 2525 también han de considerarse principios estructurales otros que no se recogen en esta Resolución por muchas razones, como es l de Protección de los Derechos Humanos de los ciudadanos, que inspira muchos Tratados internacionales. Tampoco el reciente principio de la protección del medio ambiente, el de la ayuda al desarrollo de los Estados más necesitados (económicamente más pobres), o el del Derecho Humanitario bélico.
B. Los principios generales del derecho en el ordenamiento internacional.
Inspiran algún sector del Derecho internacional. Entre ellos encontramos tanto principios gestados en los derechos internos de los Estados, y que de ahí han pasado al Derecho internacional, como otros propiamente internacionales, inducidos de las normas internacionales convencionales.
2. Las normas internacionales.
A. Características generales.
Son las que prescriben las condiciones concretas a las que los Estados han de ajustar sus comportamientos. Establecen obligaciones o prohibiciones de actuar en un determinado sentido. Existen diversos criterios de clasificación normativa. B. Criterios de clasificación normativa. Clases de normas internacionales por la fuente de que proceden, la forma en que han sido creadas:
1. Normas convencionales:
Son las contenidas en los Tratados internacionales, que celebran los Estados entre sí, pero que también celebran las Organizaciones internacionales entre sí, o incluso los que celebran Estados con Organizaciones internacionales.
2. Normas consuetudinarias:
Son las costumbres internacionales, es decir, normas no escritas que surgen de los comportamientos de los Estados en sus relaciones entre sí.
3. Normas institucionales:
Al ser la comunidad internacional universal existe un Derecho internacional universal o general que rige las relaciones que se establecen en el seno de esta comunidad internacional. Pero además de universal, la comunidad internacional es heterogénea (en atención a diferentes factores), de modo que dentro de la comunidad internacional existen grupos de Estados con una mayor afinidad. En consecuencia, junto al Derecho internacional general existe un Derecho internacional regional o particular que rige las relaciones que se establecen entre estos grupos reducidos de Estados con mayor afinidad, y cuyas normas no tienen alcance general. Por ejemplo, el Derecho internacional americano, con instituciones propias como el asilo diplomático. También el Derecho internacional europeo, que tendría dos grandes núcleos; el formado en el ámbito del Consejo de Europa, y el formado en el seno de las Comunidades Europeas.
En otras ocasiones el factor que determina la aparición de normas particulares no es de índole geográfico sino ideológico, o económico. Como el Derecho socialista que surgió entre los Estados que formaban el antiguo bloque socialista, o el Derecho entre los Estados surgidos de la descolonización, poco desarrollados, con una serie de normas algunas de las cuales eran tan justas que con el tiempo se han convertido en normas de aplicación general.
Estos Derechos particulares se rigen por reglas específicas: Son normas especiales y en consecuencia priman sobre las normas generales. Desde el punto de vista procesal han de ser demostradas por el Estado que las alega (corre con la carga de la prueba). Nunca pueden ser contrarias a los principios estructurales del ordenamiento internacional.
4. Relatividad de los derechos y obligaciones internacionales: las normas convencionales y consuetudinarias.
Cada norma sólo obliga a determinado número de Estados, y en consecuencia cada Estado sólo estará obligado por un determinado número de normas. Esto es en lo que consiste la relatividad de los derechos y las obligaciones internacionales, que es fundamental a la hora de aplicar una norma internacional, pues hay que constatar que esa norma obliga al Estado antes de aplicarla, frente al que se alega esa norma.
Esto nos lleva a comentar el tema de los terceros Estados , que son aquellos no obligados por una norma internacional, ya sea convencional o consuetudinaria.
Posición de terceros Estados respecto a las normas consuetudinarias : Las costumbres internacionales generales o universales obligan a todos los Estados, salvo a los que se hayan opuesto a las mismas durante el periodo de su formación o gestión, ya sea siguiendo una práctica contraria o manifestando expresamente que no comparten esa práctica. Es decir, mediante un comportamiento inequívocamente contrario a la misma (como “objetor persistente”). Esto en cuanto a las costumbres generales, pero si se trata de costumbres particulares o regionales ocurre todo lo contrario, y es que sólo obligan a los Estados que con su comportamiento han contribuido a su formación.
Estos principios, en teoría claros, pueden plantear problemas en la práctica, y el más evidente es si las costumbres internacionales obligan a los Estados de reciente creación o de
reciente independencia, que obviamente no se opusieron a las mismas durante su creación porque aún no eran Estados independientes y soberanos. Estos Estados la mayoría han surgido como consecuencia de la descolonización el siglo pasado, y tienen unas características muy concretas que les llevan a impugnar las costumbres internacionales, que normalmente no reflejan sus intereses. Estos Estados se han opuesto a que se les apliquen normas en cuyo proceso de formación no participaron pero que son contrarios a sus intereses.
Desde el momento que un Estado surge disfruta de todos los derechos y está sometido a todas las obligaciones derivadas de normas consuetudinarias que positivizan, reflejan, principios estructurales del derecho internacional. Respecto a estas costumbres internacionales no cabe duda que todos los Estados están sometidos a ellas, incluso los de reciente independencia o creación. El resto de costumbres internacionales (las que no reflejan principios estructurales), tradicionalmente y por imposición de las potencias coloniales, también se les exigía a los Estados de reciente independencia o creación su cumplimiento. Pero estos Estados al crearse empezaron a adoptar conductas contrarias a las mismas, y que con el tiempo han dado lugar incluso a nuevas costumbres de derecho internacional, o a la modificación de algunas de las existentes. El resto no se les aplicarán si se han opuesto a ellas desde que pudieran hacerlo, es decir, desde que se constituyeran como Estado independiente.
Posición de terceros Estados respecto a las normas convencionales : El problema de efectos para terceros Estados está regulado en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, que dispone que los Tratados Internacionales obligan a los Estados parte que han de cumplirlos de buena fe, pero también prescribe que no conceden derechos y obligaciones a los terceros Estados (los no son parte en los mismos) sin su consentimiento.
El régimen de asunción de derechos y obligaciones en virtud de un Tratado del que no se es parte es diferente, pero muy similar. Para asumir una obligación en virtud de un Tratado del que no se es parte es necesario cumplir dos requisitos:
1. Que los Estados parte en el Tratado internacional hayan tenido intención de
conferir esa obligación a ese tercer Estado.
2. La aceptación de esa obligación por el tercer Estado expresa y por escrito.
Y un Tratado internacional confiere derechos a un tercer Estado si:
1. Los Estados partes del Tratado internacional tienen intención de otorgar ese
derecho a ese tercer Estado.
2. Se produce el asentimiento de ese tercer Estado, que se presume, salvo que se
manifieste lo contrario.
La relatividad de los derechos y obligaciones internacionales es una nota que caracteriza tanto a las normas consuetudinarias como a las convencionales, y que complica el proceso de aplicación de las mismas.
recurriendo a los propios medios previstos en el ordenamiento internacional. Si no hay un Tratado o una norma, puede que la solución nos la den los principios o la equidad. Una vez sometido a un Tribunal internacional una cuestión para que la resuelva éste no puede alegar que el derecho es insuficiente o inexistente. El ordenamiento internacional proporciona las pautas para resolver la controversia. El Tribunal puede declararse competente o no en esa materia, pero una vez declarado competente no puede dejar de resolver la controversia mediante una Sentencia.
6. La Codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional.
La codificación en sentido estricto consiste en la regulación en un Tratado internacional de las normas consuetudinarias sobre determinadas materias. La sistematización, plasmación por escrito de las normas consuetudinarias en Tratados internacionales. Tiene carácter sectorial así entendida, pues se codifica por sectores.
Resulta inviable recoger todas las normas consuetudinarias por dos razones:
• Motivos técnicos, pues lleva muchos años.
• Problemas políticos, ya que hay que juntar muchos Estado con muchos y distintos
intereses, que a menudo son contradictorios e incluso incompatibles.
La codificación sectorial es la única forma de avanzar en esta labor. La codificación ha experimentado un impulso notable con la proliferación de las organizaciones internacionales. En cuanto a la creación de normas internacionales son muchas las organizaciones internacionales que entre sus competencias tiene la de codificar normas internacionales, dentro de su ámbito material de competencia. La más importante de estas es la llevada a cabo por Naciones Unidas. Su Asamblea General tiene esa función, y creó órgano subsidiario a tal efecto: la Comisión de Derecho Internacional. Así, la CDI es el órgano de las Naciones Unidas encargado de la codificación del Derecho internacional. Otros órganos también se dedican a esta labor en las Naciones Unidas pero el principal es el CDI.
La Comisión de Derecho Internacional está compuesta de 34 miembros, que en su conjunto representan a los principales sistemas del mundo (globalmente considerados). Su composición es heterogénea desde el punto de vista de su procedimiento. Lo más relevante es que sus miembros son elegidos por su competencia y conocimiento del Derecho internacional. Son expertos, y no representantes de los Estados. La CDI es un órgano técnico y no político, y en consecuencia es independiente. Tiene un problema de funcionamiento, y es que no actúa permanentemente, sino que se reúne pocas veces al año.
La CDI, en virtud del Estatuto por el que fue creado tiene dos funciones:
• La codificación del Derecho internacional en sentido estricto: formulación por escrito,
sistematización de normas internacionales consuetudinarias, sirve para eliminar la ambigüedad y falta de precisión propias de las normas no escritas.
• También tiene la función de desarrollar progresivamente el Derecho internacional: la
elaboración de Tratados sobre materias que aún no están reguladas, en las que aún no existe una práctica ni costumbre internacional.
La CDI combina ambas labores puesto que en los proyectos de artículos que aprueba y adopta hay disposiciones en las que se trata sólo de codificar costumbres internacionales, mientras que en otros se dedica al desarrollo progresivo del Derecho (en el mismo proyecto de artículos, en el mismo sector, participa de ambas actividades). Así pues, entre los proyectos de artículos adoptados por la CDI en algunas disposiciones sólo define las normas en rigor, en otros las modifica, o su alcance para adaptarlas a las circunstancias, o crea nuevas normas en ámbitos donde no existían.
La Comisión de Derecho internacional y las fases del proceso codificador.
Lo primero es elegir la materia a codificar. Y esta elección o decisión la toma la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Asamblea le encarga qué sector al CDI. Elegido al sector se nombra un ponente, de entre los miembros de la CDI, y para ese sector en particular. U éste corre con el peso del trabajo porque presenta propuestas e informes al Pleno. La CDI trabaja en la adopción de un proyecto de artículos provisional. Redacta un proyecto de artículos provisional en el que destacan los aspectos técnicos, jurídicos. Se pretende adoptar un Tratado internacional que suscriban el mayor número de Estados posible, y para ello el Tratado ha de reflejar los intereses de los Estados. Un proyecto de artículos puede ser bueno desde el punto de vista técnico, pero si no tiene en cuenta ese otro aspecto no valdrá.
Luego se somete a la opinión de los Estados. Se les transmite el proyecto y éstos subrayan todo lo que consideren que le falta o le sobra para satisfacer sus intereses. No suelen ser coincidentes pero la opinión de los Estados da al proyecto de artículos un baño de realismo. Con la opinión de todos los Estados la CDI elabora un proyecto de artículos definitivo que refleja los puntos de vista de los Estados en la medida de lo posible.
El proyecto de artículos definitivo aún no es un Tratado internacional. Para esto la Asamblea General convoca una Conferencia internacional donde acuden los representantes de los Estados, para negociar. Si como consecuencia de las negociaciones se adopta un Tratado internacional en la Conferencia internacional, para su entrada en vigor deberá tener el número de ratificaciones que se fije (es decir, que un número determinado de Estados formen parte).
ORDENAMIENTO INTERNACIONAL. LAS MANIFESTACIONES NORMATIVAS
LECCION 3ª
La formación de las normas por obra del consenso de los Estados
1. El proceso de formación de las normas internacionales.
A. El papel del consentimiento del Estado y del consenso de los Estados.
Con carácter general en el procedimiento de formación de normas internacionales tiene un papel fundamental el consentimiento y el consenso de los Estados. El consentimiento es el punto inicial. En el origen de todas las normas internacionales está el consentimiento de, al menos, un Estado, normalmente de dos, y a veces de muchos más. En el punto final se encuentra el consenso entre dos o más Estados, salvo en el caso de los actos unilaterales. Tras toda norma internacional está no sólo el consentimiento sino el consenso entre dos o más Estados. El consentimiento sólo dará lugar a la creación de normas internacionales cuando dé lugar al consenso de un grupo de Estados respecto a una conducta, derecho u obligación.
Simplificando mucho, en el Derecho internacional hay diferentes tipos de normas pero sólo un proceso de formación de las mismas, en cuyo origen está el consentimiento de los Estados, y cuyo punto final lo constituye el consenso de los Estados.
En consecuencia, las diferentes normas internacionales se diferencias porque en cada una de ellas es diferente el modo en que se ha expresado el consentimiento y en que ha cristalizado el consenso de los Estados. El papel del consentimiento del Estado es imprescindible para la creación de normas internacionales, y también es fundamental para asumir las obligaciones internacionales. Un Estado sólo se ve obligado por una norma internacional con su consentimiento, y en consecuencia para determinar qué Estados están obligados por una norma internacional habrá que analizar qué Estados han consentido en obligarse.
A la hora de asumir obligaciones, el consentimiento vincula para el futuro. Es irreversible sin el acuerdo de los demás Estados. El papel del consentimiento es fundamental, prioritario, imprescindible, y también el del consenso de los Estados (exceptuando los actos unilaterales).
B. Modos de manifestación del consenso estatal y clases de normas.
Lo que diferencia a las normas internacionales son los modos de manifestación del consenso estatal. En el caso de las costumbres esta manifestación se lleva a cabo mediante la práctica general y uniforme de los Estados. Es implícita, tácita. Este elemento, junto a la convicción de que esa conducta es obligatoria, es lo que da lugar a las normas consuetudinarias. Al tratarse de una manifestación de consentimiento tácita el problema radica en demostrar su existencia, en demostrar que obliga a la otra parte, y que ajusta su conducta a las normas consuetudinarias.
Los Tratados internacionales no plantean este problema. El consentimiento se lleva a cabo con gran formalismo, en documento escrito.
En cuanto a las normas institucionales, que son las aprobadas por órganos de organizaciones internacionales, también hay un consentimiento y consenso, que se encuentra en el Tratado constitutivo de la organización internacional. La obligatoriedad de estas normas depende del consentimiento de los Estados.
En los actos unilaterales es necesario el consentimiento de los Estados, pero no el consenso.
El Jefe del Gobierno El Ministro de Asuntos Exteriores
La CDI está trabajando en la codificación de esta materia. Pretende adoptar un proyecto de artículos que se convierta en un Tratado internacional al respecto. Y estos trabajos van en una línea más expansiva, incluyendo otras autoridades nacionales que puedan comprometer al Estado mediante declaraciones unilaterales. Pero hoy por hoy estos trabajos se encuentran aún poco avanzados.
La jurisprudencia internacional confirma la línea actual. En cuanto a la capacidad para comprometer del Jefe de Estado, en su Sentencia de 1974 con la declaración del entonces Presidente de la República en Francia a la que dotó de eficacia. En cuanto al Ministro de Asuntos Exteriores, también en su Sentencia de 1933 del Anterior Tribunal de La Haya (precedente del actual) de la Sociedad de Naciones (finiquitada tras la Segunda Guerra Mundial creándose después las Naciones Unidas), y en la que el Ministro de Asuntos Exteriores noruego reconocía la soberanía danesa sobre Groenlandia. En esta Sentencia se dejó claro que dicha declaración comprometía al Estado representado.
3. En cuanto al elemento formal, las exigencias son mínimas, pues basta con que la declaración sea pública, ya sea escrita u oral. Y en el caso de las pruebas nucleares de Francia en el Pacífico así lo era.
B. Fundamentos de su carácter obligatorio y los efectos jurídicos.
La posibilidad de que un Estado voluntariamente asuma obligaciones mediante un acto unilateral encuentra su fundamento en la propia soberanía estatal (en el ejercicio de ésta). La soberanía estatal atribuye a los Estados un amplio margen para la creación de obligaciones internacionales, y entre ellos el de la declaración unilateral.
El fundamento de la obligatoriedad se encuentra en el principio de la buena fe (Sentencia de 1974). En virtud de la buena fe los Estados afectados tienen derecho a confiar en las declaraciones unilaterales de otros Estados, en su firmeza, y en consecuencia, a exigir el cumplimiento de los acuerdos así adoptados.
2. Modificación y extinción de derechos a través del comportamiento de los Estados.
Con una declaración unilateral de un Estado se pueden modificar o extinguir derechos u obligaciones preexistentes. Para que esto ocurra no basta con el consentimiento del Estado sino que habrá que atender a la conducta recíproca de los demás Estados afectados respecto al derecho u obligación de que se trate.
A. Factores relevantes para apreciar el consentimiento del Estado por medio de su comportamiento recíproco.
1º. Que la conducta unilateral del Estado que puede modificar o extinguir derechos u obligaciones preexistentes sea conocida por los Estados afectados. A la hora de determinar si una conducta es conocida o no por los otros Estados hay que tener en cuenta los intereses de los Estados afectados. En principio no cabe admitir que un Estado no conoce los hechos que le afectan
(es la presunción de conocimiento de los hechos). En la Sentencia de las Pesquerías (Tribunal Internacional de Justicia en 1951), en la que Reino Unido demandó a Noruega por el sistema por el que trazó sus límites marinos, Noruega alegó que el Reino Unido no protestó en su momento por ello. El Reino Unido dijo que no conocía ese acto unilateral llevado a cabo por Noruega. Y el Tribunal no acogió las alegaciones de Reino Unido porque éste tenía que conocerlo por afectar directamente a sus intereses pesqueros.
Para evitar problemas el Estado se asegura de que el hecho sea conocido procediendo a la notificación del mismo. Con la notificación un Estado pone en conocimiento de otro u otros un hecho del que se puedan derivar consecuencias jurídicas. A partir de la notificación se tiene por conocido el hecho por ese Estado. Si el Estado no está conforme con lo que se le notifica puede protestar, no tiene por qué conformarse. A falta de notificación el conocimiento o no hay que deducirlo del comportamiento de los Estados en el caso concreto.
En definitiva, el Derecho internacional exige que ante un hecho que puede modificar o extinguir una situación jurídica existente los Estados han de comportarse de forma clara e inequívoca. Otra cosa puede interpretarse como un consentimiento implícito. Guardar silencio puede tener como consecuencia que el acto unilateral que modifique o extinga los derechos u obligaciones preexistentes.
2º. El factor temporal: el comportamiento de un Estado frente a una situación que puede modificar o extinguir derechos u obligaciones ha de ser considerado o relacionado con el factor tiempo. La reacción debe producirse en un plazo razonable, tras el cual la reacción puede ser ineficaz. Transcurrido ese plazo la situación se consolida y se convierte en firme con la consecuencia de modificar los derechos u obligaciones preexistentes. Para que se modifique una situación jurídica concreta preexistente como consecuencia de un comportamiento unilateral de otro Estado será necesario el mantenimiento de la situación durante un determinado periodo de tiempo con el conocimiento del Estado o Estados afectados, y el silencio o tolerancia de los Estados titulares de los derechos u obligaciones que se vayan a modificar o extinguir.
B. Función de la buena fe en la apreciación del comportamiento de los Estados.
El fundamento de la capacidad que tienen los actos unilaterales de los Estados para modificar derechos y obligaciones de otros Estados radica en la buena fe. En virtud de la confianza recíproca o buena fe puede considerarse que el comportamiento de un Estado respecto a determinadas situaciones le vincula. Los Estados están obligados por sus propios actos, y no pueden volver contra ellos cuando al hacerlo lesionen derechos de otros Estados. Es lo que se conoce con el nombre de “estoppel”. En virtud del estoppel los Estados están comprometidos por sus propios actos. Lo que se pretende es introducir seguridad jurídica en las relaciones internacionales y obligar a los Estados a ser coherentes en su actuación.
La figura del estoppel ha sido aplicada muchas veces, tanto por los propios Estados como en la jurisprudencia. El Tribunal Internacional de Justicia acudió a esta figura en una Sentencia de 1960 para dirimir la controversia entre Nicaragua y Honduras por el asunto de la Sentencia arbitral del Rey de España del 23 de diciembre de 1906. Y también en Sentencia de 1969 volvió a analizar la cuestión del estoppel, aunque esta vez para descartar que operara, en el caso de la Plataforma del Mar del Norte.
C. La aquiescencia y la modificación del derecho.
LECCIÓN 5ª
Las normas consuetudinarias
1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional.
A. La costumbre internacional.
En el Derecho internacional, igual que en Derecho interno, la costumbre es un modo espontáneo de formación de las normas. Éstas surgen de la actuación de los Estados en sus relaciones con otros Estados, es decir, que surgen de la práctica internacional.
Los comportamientos de los Estados tienen eficacia en la medida en que se ponga en relación con el comportamiento de, al menos, otro Estado. El funcionamiento del Tribunal Internacional de Justicia se rige por la Carta de las Naciones Unidas (algunas, pocas, disposiciones), por el Estatuto del Tribunal internacional de Justicia (en mayor medida), y por el Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia. El Estatuto se refiere a las costumbres citándolas en segundo lugar y las define como “una práctica generalmente aceptada como Derecho”. Pero no basta con la práctica, con el comportamiento de los Estados, para que se cree una norma internacional vinculante. Ese elemento material debe ir acompañado con el consentimiento de los Estados respecto a su obligatoriedad (elemento subjetivo). La práctica ha de expresar la convicción de los Estados de que al actuar así se ajustan a una norma jurídica resultante del consenso común.
El elemento subjetivo es fundamental porque existen otras prácticas que no dan lugar a normas vinculantes sino a usos internacionales, que no son vinculantes. La diferencia central entre costumbre y uso internacional radica en la concurrencia o ausencia de esa opinio iuris. En casos en que no sea así, que la conducta no tenga que ver con la convicción jurídica, estaremos ante usos internacionales no vinculantes.
B. Función de la norma consuetudinaria en el ordenamiento internacional.
La importancia de la costumbre es relativa en el ordenamiento internacional, ha decaído notablemente en los últimos tiempos. En sus orígenes el Derecho internacional era fundamentalmente consuetudinario. Lo que es lógico porque la costumbre ha sido un modo de creación de normas internacionales espontáneo que se ajusta muy bien a las características de la comunidad internacional, donde no existe un órgano legislativo.
Actualmente la situación no ha cambiado. Es obvio que las más numerosas e importantes de las normas internacionales son las de carácter convencional, que tienen las típicas ventajas de la norma escrita frente a la no escrita.
Los factores que han contribuido al cambio son:
- La importancia de la costumbre es relevante por no existir un órgano legislativo, pero desde mediados del s. XIX han surgido y prosperado las organizaciones internacionales, que,
aunque no suplen esta carencia, han contribuido a paliarla. Porque constituyen importantes foros de cooperación entre los Estados que dan lugar a la aprobación y creación de normas internacionales. Suponen el avance cualitativo en cuanto a la creación y publicación de las normas internacionales.
**- Con la codificación muchas normas consuetudinarias han pasado a convertirse en normas escritas, pasando a formar parte de Tratados internacionales. Lo cual no supone la desaparición de la costumbre en cuestión, pues pasa a haber dos normas internacionales con el mismo contenido. El Tratado internacional, aunque pase a integrar el contenido material de esa costumbre, no la absorbe.
- El proceso de formación de las normas consuetudinarias.**
A. El proceso de formación de la costumbre.
Se trata de un proceso espontáneo basado en la práctica de los Estados en las relaciones con otros Estados. Y simplificando mucho, el proceso es el siguiente:
En el inicio del proceso, tenemos los actos realizados por un número determinado y reducido de Estados. Actos que constituyen la expresión del consentimiento del Estado respecto a ese comportamiento. Un consentimiento implícito derivado de las actuaciones de los Estados.
El proceso se consolida en la medida en que esa práctica, y el consentimiento que implica, es asumida por otros Estados y se va generalizando.
Y el proceso culmina cuando la práctica general, constante y unificada, cristaliza en un consenso común de los Estados respecto de la obligatoriedad de ese comportamiento. Consenso que está constituido por la convicción jurídica general de que el comportamiento obliga a los Estados, donde aparece otra vez el elemento subjetivo de la opinio iuris.
Para que cristalice el consenso ha de transcurrir un cierto periodo de tiempo, que en función de la costumbre de que se trate puede llegar a ser incluso de siglos. En este proceso va implícito el elemento temporal. La práctica hay que apreciarla a lo largo de un determinado periodo de tiempo, pues sólo a lo largo del tiempo se puede demostrar la práctica. También el tiempo es necesario para que se consolide la convicción jurídica expresión del consenso de los Estados al respecto.
No podemos hablar de un periodo de tiempo concreto, no podemos generalizar un determinado periodo de tiempo necesario. El más obvio es la frecuencia con la que se repite un comportamiento de un Estado en sus relaciones internacionales. La frecuencia y habitualidad con la que se repite un comportamiento es un factor importante.
Para que se consolide una costumbre no solo es estrictamente necesario que el plazo de tiempo que transcurra sea largo, pues las relaciones internacionales son dinámicas, aceleradas, y el proceso de formación de éstas ha de adaptarse a ello.
