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Bartomeu J. Amengual
TEMA 2 – ELEMENTOS GENERALES: ESTRUCTURA DE PODER Y
ESTRUCTURA NORMATIVA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
INTERNACIONAL
1. Estado y Derecho Internacional: la relevancia del consentimiento del Estado y sus
consecuencias.
Consentimiento significa es un término que se utiliza para subrayar que UN Estado manifiesta o expresa una voluntad, y la característica de consentimiento es que es UNO. Y consenso es aquella actividad en las que VARIOS expresan una voluntad concordante, y es lo mismo que decir acuerdo. CONSENTIMIENTO à DIMENSIÓN INDIVIDUAL. CONSENSO à DIMENSIÓN COLECTIVA. El Derecho Internacional es un derecho consensual que se basa en la voluntad de los Estados, el consentimiento es una expresión de voluntad en unas circunstancias que le determinan. Lo que caracteriza la voluntad de los Estados es que esta es discrecional, es decir, que depende de sí mismo, luego una decisión discrecional no es una decisión reglada. El consentimiento es pues una voluntad informada y condicionada. La naturaleza soberana de los Estados implica que por encima del Estado no existe un poder superior. La soberanía es un poder que no tiene un poder superior , en contraposición de la etapa anterior, que el Estado se veía sometido al Imperio o al Papado. ¿Cómo se puede pues sujetar a Estados soberano a las normas? Mediante el fundamento del derecho internacional , que es consensual , ya que es un ordenamiento jurídico para entidades soberanas creado por y para ellas, al contrario que el derecho interno, que no tiene esas características. 1.A. Relevancia del consentimiento.
- Los Estados son los creadores y los destinatarios de las normas.
- El fundamento de la creación de derechos y obligaciones es el consentimiento estatal (perspectiva individual) o el consenso de los Estados (perspectiva obligatoria). Consentimiento y consenso son las manifestaciones en el mundo jurídico de la soberanía, sobre todo cuando nos vamos a poner a producir normas internacionales. La estructura relacional u horizontal está formada por el núcleo histórico de las relaciones interestatales y regula la mera coexistencia de estos. Los Estados son los únicos sujetos que intervienen en la creación y aplicación de las normas. Existe una tensión formal en el ordenamiento jurídico internacional de nuestros días que es la existente entre soberanía e independencia de los Estados, por un lado, y la necesidad pacífica de cooperación, por otro. Se mantiene que la soberanía del Estado es un principio constitucional del DI y que trae consigo uno de los rasgos más característicos de este ordenamiento: la extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado soberano en tanto en la creación como en la aplicación de normas internacionales, en el contexto de un ordenamiento jurídico eminentemente descentralizado. 1.B. Consecuencias El derecho Internacional público tiene naturaleza consensual.
- El relativismo del Derecho internacional. El Derecho interno no es relativo, todos tenemos la misma posición jurídica. El derecho internacional es un derecho entre soberanos, por lo que un Estado solo va a estar vinculado por lo que acepte. Ello supone que
Bartomeu J. Amengual en una sociedad descentralizada, carente de un poder institucionalizado que se imponga a los sujetos, los Estados están obligados por aquellas normas convencionales a las que han dado su consentimiento, de forma que lo que es norma para unos (los que han dado su consentimiento), no lo es para otros (los que no lo han dado). El Estado solo se va a ver sujeto por aquellas normas y obligaciones a las que se vea sujeto por voluntad propia. Aquí lo único que tenemos que tener claro es que para saber cuál es el conjunto de obligaciones tiene un Estado X tendremos que saber que normas ha aceptado y tener en cuenta que no todos los Estados están igualmente vinculados, en el sentido de que no todos se han suscrito a las mismas normas. Además, los Estados pueden modular aquellas normas a las que decidan suscribirse, se puede modular la extensión de la obligación mediante las reservas a los Tratados Internacionales. Esto hace que cada Estado tenga unos derechos y obligaciones distintos que sus vecinos, eso sí, solo pueden modificar aquellas reservas que estén permitidas. Entonces dos Estados en el mundo no tienen la misma posición jurídica. No es por lo tanto un derecho absoluto, sino porque hay cierta ausencia de certeza. Este carácter relativo también está presente en los medios de arreglo de diferencias, cuya obligatoriedad depende del consentimiento de los Estados, siendo el principio general aplicable el de la libertad de elección de medios con la única prohibición de uso de los medios no pacíficos, y en la distinción que existe en el DI entre la existencia de una norma consuetudinaria general y su oponibilidad, que no tiene por qué ser general.
- Principio del no formalismo en la expresión del consentimiento. A un sistema jurídico consensual le interesa no ser formalista debido a que no le interesa poner cortapisas para que las iniciativas no se pierdan por el camino. Esto hace que haya diferentes modos de aceptación del consentimiento, uno es el Tratado , que sí que es formal porque todo lo que puede afectar a la vida de un Tratado está recogido en el Tratado de Viena, “salvo que los Estados decidan adaptarlo a sus intereses”, por lo tanto, la forma más formal, no lo es tanto. Además, los Estados pueden acogerse a la costumbre que es un comportamiento habitual al que en algún momento el Estado se ha obligado a cumplir con algo porque existe una norma no escrita que así lo recoge, por eso es otra forma de consentimiento. La última que mencionaremos en la aceptación de los Organismos Internacionales que crea su propia forma de aceptar las normas. Para propiciar el consenso se elimina el formalismo. Un solo sujeto puede asumir una obligación mediante un acto unilateral como es una declaración conjunta o unilateral de voluntad.
- La relevancia del consentimiento se manifiesta en toda la estructura normativa del derecho internacional público, en particular: o En el proceso de creación de normas. Las normas no nacen del consentimiento de un solo Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o más Estados. Incluso en los tratados multilaterales, la regla general es que cada Estado da su consentimiento en obligarse con cada uno de los Estados que hayan asumido la misma obligación. La reciprocidad en el ámbito de la creación de las normas implica que los Estados están obligados por la norma sólo frente a los Estados que han dado también su consentimiento a la norma y sólo en la medida en que coincidan los consentimientos de ambos en esa norma o En las aplicaciones de las normas internacionales. El carácter recíproco también se manifiesta en el ámbito de la aplicación. Cuando un Estado se ha obligado frente otro a algo, sólo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de esa obligación, tal y como veremos al hablar de la responsabilidad internacional. o En la jurisdicción internacional. Se manifiesta a través de la pervivencia de la autotutela, a través de la adopción de medidas de retorsión y de represalia o contramedidas, siendo cada
Bartomeu J. Amengual Una función de mantenimiento del modelo de relaciones original y específico del grupo social internacional, cuyo principal postulado jurídico es la preservación de la paz y seguridad internacional. Otra función de adaptación a las demandas que emanan del medio internacional capaz de alcanzar objetivos de interés común para dicho grupo social, cuyo principal postulado jurídico es la cooperación generalizada. Y una tercera y última función de integración que potencie el consenso en torno a ciertos intereses colectivos esenciales del grupo social internacional, propios ya de una solidaridad orgánica más que mecánica, cuyo principal postulado jurídico es la pretensión de crear y proteger un cierto derecho imperativo. a. El derecho internacional clásico es la primera estructura del derecho internacional relacional. Es el núcleo originario del DI, cuya finalidad básica es la de coordinar los diferentes órdenes jurídicos estatales en sus relaciones mutuas. Tiene carácter relativo, recíproco, dispositivo y particularista. La sociedad internacional, fragmentada, descentralizada, era la única entre mediados del XVII y principios del XVIII, pero sigue estando vigente hoy en día. En este contexto de coexistencia y relacional, el único sujeto es el Estado que posee el principio de igualdad soberana, en esa época con las únicas preocupaciones de pacificación, legitimación y conservación de la estructura racional, todas estas reglas muy pegadas a los intereses de este único sujeto, el Estado. El DI es un derecho muy conservador en el sentido de que aspira a mantener el estado de cosas existente. El contenido básicamente son esas normas que lo que hacen es mantener una relación de coexistencia en un entorno donde los estados limitan sus interacciones a partir de normas dispositivas – permiten acuerdo en contrario-‐. Son normas creadas por Estados para regular relaciones puramente interestatales al margen de otras instituciones que vendrán después como las organizaciones internacionales. La función social primordial de estos principios es pacificadora y legitimadora, porque pretenden en última instancia la aceptación y conservación de la estructura tradicional de la S.I., mediante normas de derecho dispositivo que reflejan comúnmente la presencia de meras relaciones bilaterales de coexistencia pacífica entre los Estados que vienen a coordinar sus intereses individuales; intereses que se protegen —llegado el caso— por el Estado directamente afectado (autotutela) frente al autor o autores de la violación de la norma que los tutela.
Bartomeu J. Amengual b. El derecho internacional institucional. Parte del DI que regula la cooperación pacífica entre Estados en el marco de las OI. Se refleja en la creación, interpretación y aplicación de las normas y en el arreglo de las controversias. Tenemos una SI compleja y dinámica, universal y crecientemente independiente, pero heterogénea y fragmentada que reclama una estructura jurídica formal de carácter institucional regida por el principio de cooperación pacífica. Estas características de este derecho evolucionan siempre pero manteniendo el núcleo, por lo que puede ser muchas cosas. Con el DI Contemporáneo – segunda estructura del derecho internacional-‐ se introduce la cooperación internacional entre los Estados, de modo que aparecen las Organizaciones Internacionales, que son muy importantes en el desarrollo de las normas de cooperación, tienen un simultáneamente papel motor. Las normas de esta estructura internacional ya no obedecen exclusivamente al principio de soberanía (ResAG2625 (XXV)), sino que más bien están inspiradas por la lógica del principio de cooperación. La función social de esta estructura jurídica, como tenemos en el esquema, es la renovación y el cambio. Las normas de cooperación tienen un patrón diferente y obedecen a intereses distintos, un claro ejemplo son las normas de diplomacia y de sus representantes. c. La tercera estructura del derecho internacional que regula la protección de intereses generales. Parte del SI que protege intereses que protege intereses que desbordan el marco de la comunidad estatal y afectan a la comunidad internacional en su conjunto. Protegen intereses colectivos, pueden ser dispositivas o imperativas, conocen especificidades en su aplicación forzosa. En la protección de intereses generales las organizaciones internacionales van a tener un papel decisivo pero para recalcar la importancia de los intereses generales para la comunidad internacional, marcada por un principio de solidaridad con el fin de crear una tercera estructura jurídica formal comunitaria y humanizada. Los intereses generales tienen carácter imperativo, ya que se tratan prácticamente de los intereses de la humanidad, pero no humanidad representada por los Estados, sino por la comunidad internacional. Estas normas son las que más recientemente han aparecido. El principio que inspira esta última estructura es el principio de solidaridad. La función social primordial de este principio es establecer restricciones objetivas a la voluntad particular de los Estados mediante normas de derecho imperativo o perentorio (ius cogens) que pretenden reflejar la protección jurídica de intereses colectivos esenciales para la C.I. en su conjunto. La protección de estos intereses colectivos concierne ya a todos los Estados; porque creemos que son obligaciones erga omnes, y puede llevarse a cabo a priori tanto en el plano relacional (tutela colectiva descentralizada) como en el plano institucional (tutela colectiva organizada), aunque sea mucho más idóneo este último.
3. Particularidades del sistema internacional y el modelo de legitimidad de las Naciones
Unidas.
Volvemos hablar del concepto de poder y derecho. 3.A. Concepto de “modelo de legitimidad”. “Conjunto de principios básicos, estructurales, fundamentales, que los Estados consensuan como esenciales para regular sus relaciones en un momento histórico dado”. El aspecto normativo o de derecho son las “reglas de juego” consensuadas mientras que el aspecto del poder es una estructura o una distribución o una jerarquía – de poder-‐ dentro del devenir histórico. El modelo de legitimidad va a tener vigencia mientras las reglas de juego sean respetadas por la estructura de poder y se mantenga el equilibrio.
Bartomeu J. Amengual g. Cooperación entre los Estados en materia económica, social, cultural y humanitaria. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capitulo VIL. Esta relación de principios no es exhaustiva, ya que la naturaleza básica (Resolución 2.625) fundamental o constitucional de los mismos no depende de su fuente formal original (la Carta de las Naciones Unidas, la Res. 2.625), sino de su contenido material y de la práctica internacional sobre los mismos, de manera que la relación de principios está siempre abierta y puede ampliarse mediando el consensus necesario para ello. Los principios enumerados constituyen para la mayoría de la doctrina el marco normativo del D.I. contemporáneo y su principal seña de identidad, ya que por su propio contenido y por la práctica estatal que los ha seguido ocupan una posición central en el ordenamiento y vienen a representar formalmente la expresión de su estructura general en la presente etapa de su evolución histórica.
4. El sistema normativo: caracteres e interacciones.
En derecho interno la cuestión de las fuentes está complejamente teorizada porque en derecho interno tenemos el poder centralizado y el ejercicio de poder legislativo que está centralizado también por lo que tiene sentido hablar de los cauces que tiene ese poder cualificado y que normalmente desarrollan las Cortes Generales o el Gobierno, por lo que el discurso es más bien los cauces a través de los cuales se ejerce ese poder. En derecho Internacional ya hemos visto que el único fundamento de las normas internacionales es el consentimiento, por lo que las fuentes no son propiamente fuentes, sino modos de expresión. La idea es que para nosotros lo importante es que es un sistema de una sola fuente: EL CONSENTIMIENTO, que se expresa a través de tratados internacionales, costumbre, actos de las Organizaciones internacionales, actos unilaterales o declaraciones unilaterales de voluntad, las tres primeras normas y las dos segundas, se trata de obligaciones. Normas y obligaciones son los materiales de construcción del DI. En el artículo 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia están desarrollado el sistema de prelación de fuentes del derecho internacional. Este artículo es una disposición que regula ciertos aspectos de las competencias contenciosas que le permite resolver controversias entre Estados. Dice textualmente el artículo 38.1: “ La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59”. Debemos dejar bien señalado aquí que las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, sólo son las conocidas por principales o primarias, y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos últimos y los tratados internacionales. Quede con ello bien sentado que la jurisprudencia y la doctrina científica no son verdaderas fuentes de producción de normas. Y los principios exactamente no son fuentes de derecho aunque aparezcan mencionados en el artículo como los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. En Derecho internacional
Bartomeu J. Amengual tenemos tres tipos de principios: estructurales, generales derecho internacional y además, los principios generales de derecho.
- Principios estructurales = modelo de legitimidad. ¿Son fuente del derecho autónoma? No, puesto que no son independientes de los Tratados o Acuerdos. Los principios estructurales provienen, derivan de un procedimiento de formación de normas como son los Tratados internacionales. Estos principios están dentro de un Tratado, es verdad que son principios que inspiran, pero son normas consuetudinarias que se adoptan por medio del consenso expresado en un Tratado.
- Principios generales del Derecho Internacional. Son principios que inspiran la regulación de distintos sectores del derecho internacional. En derecho de tratados existe el principio de pacta sunt servanda. En derecho del mar existe el principio de libertad de los mares. En derecho diplomático está el principio de facilitar las relaciones diplomáticas, nem impediatur legatio. Todos estos principios provienen de la tradición y del consentimiento, son normas consuetudinarias que se adoptan por estas ramas del DIP. Estos principios se han plasmado luego en Tratados internacionales, por lo que ya son normas convencionales.
- Principios generales de Derecho. Esta categoría acoge los principios que son enunciados generales que sirven para inspirar el propio funcionamiento del sistema jurídico como el principio de legalidad, el de igualdad, nadie puede ser juez y parte en una causa, etc. Aquí tenemos principios que vienen de los ordenamientos internos, por eso se les llama derecho in foro domestico , el derecho internacional los toma cuando le conviene cuando en DIP se plantean situaciones análogas con las de derecho interno. Hay una diferenciación fundamental entre la segunda categoría y esta, los primeros tienen carácter normativo y como elemento de decisión sobre el fondo de una controversia, son principios materiales, sin embargo, con la categoría tercera debemos tener en cuenta que aquí no se expresa el consentimiento por lo que no son fuentes, sino reglas lógicas que establecen pautas de funcionamiento de cualquier ordenamiento jurídico, son principios formales. Las organizaciones internacionales y los actos unilaterales no están mencionados, es cierto que no son fuentes de creación de normas, pero sí de creación de obligaciones, por lo que si se podrían considerar como fuentes de derecho. Posiciones a favor y en contra de considerarlo como “enumeración de fuentes”. Una última interrogante principal plantea el art. 38 del Estatuto del T.I.J. Me refiero a si el orden de enumeración supone o no una jerarquía entre las fuentes. En DI por el contrario, no creo pueda mantenerse la existencia apriori de una jerarquía entre las fuentes. Varias razones avalan nuestra afirmación: a) En el Proyecto del art. 38 del Estatuto del T.P.J.I. figuraba que la aplicación había de hacerse por «orden sucesivo». La Asamblea General de la S. de N. decidió suprimir este inciso por considerarlo innecesario. b) En el artículo de referencia se hace una enumeración con las letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico. c) La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales. En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango (lex posterior derogat priorí), excepción hecha de las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras según reza el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Bartomeu J. Amengual
- Efecto generador. Aquí no hay práctica y la simple negociación de un tratado lo que va hacer es iniciar un proceso generador de la práctica. Tiene lugar cuando se forma una costumbre a apartir de la disposición de un TI gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposición. El TI ha sido el que ha impulsado a la práctica, antes de entrar en vigor, y se ha originado una costumbre. La sentencia del 69 en los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte exige que “en la práctica de los Estados estén incluidos los particularmente interesados, que haya sido frecuente y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición invocada y que se hayan manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que nos hablamos en presencia de una norma u obligación jurídica.
- Efecto declarativo. Existe una norma consuetudinaria perfecta: práctica + convicción. El tratado lo único que hace es ponerlo por escrito. La codificación no es ajena a la cuestión del consentimiento. Encontramos una costumbre que queda fijada por escrito en un tratado, convenio o texto. La costumbre no queda eliminada porque un tratado la fije por escrito, sino que sigue viviendo para los estados que participan en la costumbre. Un ejemplo es la Sentencia Nicaragua contra EEUU de 1986, el Tribunal no pudo aplicar una norma de un tratado internacional pero en su defecto aplica la misma norma de naturaleza consuetudinaria. En los términos de esta sentencia, que dos normas de distinto carácter estén vigentes en el mismo sentido no es una redundancia, porque no se rigen por el mismo ordenamiento jurídico y puede que no se dirijan a la misma situación. Las normas de los tratados pueden ser objeto de reservas, y eso con la costumbre no ocurre, o estás al 100% o no. Los Tratados tienen órganos de interpretación mientras que no hay un órgano especializado en interpretar a la costumbre. Influencia de las organizaciones internacionales en el proceso de formación de normas: cristalización de costumbres internacionales y elaboración de Tratados Internacionales. Vamos a ver la influencia de las organizaciones internacionales en los cauces de formación de normas en Derecho internacional. Esto nos da dos variantes: a. La que tiene que ver con la costumbre. Aquí lo que sucede es que las organizaciones internacionales se constituyen en foros privilegiados para la consolidación de las costumbres. La organización internacional permite una mayor comunicación entre los actores internacionales. Así se fomenta la consolidación de la costumbre. Ejemplo: las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. b. La que tiene que ver con el proceso convencional. Efectivamente las organizaciones internacionales pueden estar en el origen de tratados internacionales. Algunos de hecho sólo se dedican a potenciar la formación de tratados (por ejemplo el Consejo de Europa o la Comisión de Derecho Internacional) realizando proyectos. Esto se hace de un modo que escapa al control férreo que solían tener los Estados en la elaboración de un tratado internacional.
5. Normas generales y particulares. El ius cogens.
5.A. Normas generales y particulares. Un sistema internacional es un marco dónde los sujetos, las normas y las decisiones se relacionan, esto se puede producir a escala general – ONU-‐ y a escala general. Habrá en el plano internacional un sistema
Bartomeu J. Amengual general y un sistema particular, por lo que en consonancia con eso va haber normas a nivel general y a nivel particular. Derecho internacional general es la regulación que se produce a escala universal y con el sinónimo de normas consuetudinarias, y el derecho internacional regional es el que se crea a nivel regional particularmente, coincidiendo con áreas geográficas o funcionales. En los dos marcos, en estos sistemas tanto en el regional como en el general se están produciendo normas internacionales que van a interactuar.
- El DI general está formado por las normas que se aplican a la Sociedad Internacional. Se denominan así por el número de Estados que la crean y aprueban. Ejemplo: Congreso de Viena de 1.961.
- El DI particular es un derecho que se crea entre Estados que poseen cierta afinidad histórica, lingüística, geográfica, regional (uti possidetis iuris). Se trata de un conjunto de normas de DI que están hechas a la medida de sus lazos de unión. Los factores pueden ser de lo más variado, así por ejemplo, factores ideológicos llevaron a generar normas sobre el principio de soberanía limitada en el bloque del Este. Las normas generales por lo tanto interactúan con las particulares y a la inversa. Esta interacción puede producirse cuando por ejemplo una norma particular, como el principio de uti possidtis iuris , se convierta en una norma general. Este principio era particular porque este principio durante un siglo solo tuvo aplicación en las fronteras americanas, pero cuando en el siglo XX empiezan a independizarse las colonias africanas y asiáticas y a reproducirse los mismos problemas que en américa, tiene lugar la aplicación de este principio gracias a una sentencia de 1986 y se establece la línea de demarcación de este principio, también ocurrió con la desmembración de la antigua Yugoslavia y la antigua URSS. En este momento esa norma particular se convierte en una norma general. A la inversa también puede ocurrir, es el caso de las normas internacionales de protección de derechos humanos, la protección de derechos humanos se inicia en Naciones Unidas en 1945 con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, además del convenio sobre el Genocidio, es decir, que empieza a desarrollarse este sector normativo a escala universal. Comienza a ocurrir que en las regiones, aunque no todas a la vez, comienzan a desarrollar estas normas generales, siendo la particularidad que los estados a escala regional tienen más afinidades por ser un entorno más homogéneo lo que han aportado los sistemas regionales son los mecanismos de garantía, que son los tribunales de derechos humanos. En el plano universal se inicia un proceso normativo que se desarrolla de manera más intensa a escala regional. Los cambios habidos en el contenido del DI contemporáneo repercuten lógicamente en sus condiciones de funcionamiento, como es el caso del proceso de formación de las normas tanto en el plano o ámbito universal como regional, que han ido reduciendo paulatinamente el margen de soberanía de los Estados en esta materia. Sin olvidar el actual desbordamiento del carácter público tradicional que siempre han tenido los litigios internacionales a causa de la protección de la propiedad e inversiones extranjeras, traducido en el recurso a arreglos arbitrales entre Estados y empresas. Pero esa expansión trae consigo un problema nuevo: el del mantenimiento de la unidad del ordenamiento jurídico internacional, tanto desde un punto de vista formal como material. La unidad formal del D.I. implica la existencia de unos mismos mecanismos de producción normativa, de interpretación y de aplicación de las normas. La unidad material del D.I. se reconoció explícitamente a partir de la Carta de las Naciones Unidas, «que refunda en parte el orden jurídico internacional de la postguerra no solamente sobre unos principios jurídicos sino también sobre unos valores éticos ellos mismos integrados en las reglas así legalizadas». El gran auge de la proclamación de esa unidad substancial del DI. se dará a lo largo de la segunda mitad del siglo XX con la consagración jurídica de conceptos como el de «comunidad internacional», «humanidad» o «patrimonio común».
Bartomeu J. Amengual carácter imperativo son normas de obligado cumplimiento, que no admiten acuerdo en contrario y que tienen carácter imperativo, mientras que las normas dispositivas si admiten acuerdo en contrario. La primera vez que se plantea la cuestión de normas imperativas abiertamente es en 1969 durante la negociación del convenio de Viena, que afecta a todos los avatares que puede experimentar un tratado internacional – negociación, celebración, suspensión, enmienda…-‐. En la negociación de Viena cuando se habla de la nulidad de tratados internacionales, se plantea que al haber causas que produzcan la nulidad de TI, siendo una de esas causas que el TI contradiga o sea inconsistente con una norma imperativa de carácter general, apareciendo en el artículo 53 del convenio de Viena. Una norma imperativa de derecho internacional son aquellas a las que se le otorgue ese carácter, una definición insustancial, y quien determina si una norma es o no imperativa es la comunidad internacional, esto es un criterio formal. El profesor Liñan dice que son normas imperativas cuya derogación o modificación supondrían una alteración o destrucción del modelo de legitimidad. En Viena se discutió mucho sobre cuales eran esas normas. Los representantes no quisieron comprometerse con una lista porque el propio convenio cuando regula la terminación de los TI en el artículo 64, una causa de terminación es que aparezca una norma imperativa de derecho internacional si el TI contraviene esa norma. El que una norma sea de carácter imperativo es porque en el consenso sobre ciertas normas tienen un consentimiento investido de cierta solemnidad, tal y como ocurre con la Carta de las Naciones Unidas. Esto deriva consecuencias, un Estado puede incumplir un TI o una norma general, pero si adopta una decisión que contraviene, esta decisión no es nula si no una violación del convenio que va a producir una controversia, pero no la nulidad. Sin embargo una decisión de un estado que contraviene un tratado de ius cogens no tiene consecuencias jurídicas, es nula la actuación directamente y no se le reconocen efectos. Las consecuencias de la violación de derecho imperativo son por lo tanto distintas a las de carácter dispositivo. Por razón de la naturaleza normativa de las reglas que protegen y formalizan esas clases o tipos de interés, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo (bis dispositivum), que son las más numerosas y las únicas a las que hasta ahora habíamos hecho referencia, y normas de derecho perentorio o imperativo (ius cogens), muy escasas en número. Las reglas dispositivas se definen porque dos o más Estados pueden mediante acuerdo excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones mutuas; mientras que las reglas perentorias o imperativas no admiten la exclusión o la modificación de su contenido y declaran nulo cualquier acto contrario al mismo. Las primeras pretenden satisfacer los intereses individuales y comunes de los Estados, propios de las estructuras relacional e institucional. Las segundas, en cambio, pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo el grupo social, que son propios de la nueva estructura comunitaria y que exigen reglas cualificadas por su grado de obligatoriedad, lo que conlleva la superior jerarquía de las mismas frente al resto de normas del ordenamiento. Estas normas de ius cogens suponen un límite importantísimo, al valor del consentimiento en el D.I. y, por tanto, no sólo al carácter dispositivo del D.I., sino también al carácter relativo y, como veremos a continuación, al carácter reciproco.
6. El fenómeno de la codificación.
Codificar consiste en unir normas dispersas que regulan todas las mismas situaciones o materia, en derecho internacional eso se produce pero no es ajeno al consenso ni a las reglas propias del derecho internacional. En derecho interno la codificación es obra del poder legislativo mientras que en DI va a ser quien codifique un TI. La codificación es real y se produce mediante los tratados sometiéndose al consentimiento. Fundamentalmente el material sobre el que se codifica es sobre el derecho consuetudinario, no suele ocurrir que se codifiquen otras materias.
Bartomeu J. Amengual La iniciativa en el proceso de codificación la tiene a escala universal y regional las Organizaciones Internacionales. A escala universal la competencia es de la Asamblea General de Naciones Unidas que tiene un órgano creado en 1946 y formado por técnicos que se encargan de la función de codificación y del desarrollo progresivo tal y como se indica en la Carta de las Naciones Unidas. Existe una diferencia entre codificación que significa la reunión de aspectos de derecho de normas consuetudinarias, todo eso ya estaba, lo que hace es que se pone por escrito – un claro ejemplo es el Convenio de Viena-‐ y entre el desarrollo progresivo fijar por escrito – un claro ejemplo es la crisis al año anterior al Vonvenio de Viena-‐ y que significa que cuando hay una ruptura en un esquema que llevaba reproduciéndose durante años consuetudinariamente el desarrollo progresivo pretende acomodar las normas a las demandas actuales, se debe porque las normas clásicas dejan de poder aplicarse por no haber precedentes y en lugar de esperar a que se repita, se regula para no vernos en una situación de vacío, es una puesta al día de normas que se generan con la práctica sin ningún precedente. 6 .A. Concepto y alcance de la codificación en Derecho Internacional. La C.D.I. es un órgano técnico codificador que, bajo la autoridad y el control de la A.G. de la O.N.U. y en particular de su Sexta Comisión (Asuntos Jurídicos), se dedica a la labor de codificación y desarrollo progresivo del D.I. El art. 16 del Estatuto reserva la iniciativa del «desarrollo progresivo» a la A.G., mientras que el art. 18 atribuye la de la codificación a la misma C.D.I., entendiéndose que la tarea de «desarrollo progresivo» atendería más a factores políticos y la de «codificación» a factores científicos y técnicos. Pero lo cierto es que tanto la A.G. como la C.D.I. fueron incapaces de mantener en la práctica la distinción entre «desarrollo progresivo» y «codificación», y la C.D.I. terminó elaborando un procedimiento único de trabajo que, aunque basado en el Estatuto, no toma en cuenta las diferencias formales que el Estatuto establece para ambos supuestos, ya que todos los procesos codificadores contienen —si bien en dosis diferentes— elementos de «codificación» y de «desarrollo progresivo». De hecho, la C.D.I. ha considerado expresamente esta distinción como inviable en la práctica y ha recomendado su eliminación en cualquier futura revisión del Estatuto. Dicho procedimiento único responde al establecido en el ya citado art. 16. La A.G. recomienda el estudio de un tema a la C.D.I., que designa a uno de sus miembros como ponente, establece un plan de trabajo y remite cuestionarios a los gobiernos para obtener información sobre la práctica estatal en la materia. El ponente prepara una serie de informes y anteproyectos de artículos para que se debatan en el seno de la C.D.I. y si el procedimiento avanza satisfactoriamente se invita de nuevo a los gobiernos para que presenten observaciones a los proyectos provisionales emanados de la C.D.I. El ponente revisa entonces los textos acordados a la luz de esas observaciones, presentando proyectos más perfilados para debate, revisión y aprobación definitiva por la C.D.I. La labor culmina mediante el envío y sometimiento a la A.G., por conducto del Secretario General, de un proyecto único articulado que regula el régimen jurídico de alguna institución o conjunto de instituciones, y la A.G. resuelve habitualmente convocar una conferencia diplomática para la negociación y adopción en su caso de una convención internacional en la materia. Adoptada la convención conforme a los procedimientos establecidos en el Derecho de los tratados, los Estados aún deberán manifestar su consentimiento en obligarse por ella antes de que entre en vigor. Así, de esta forma, se ha logrado codificar principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomático y consular, el Derecho de los tratados y el Derecho del mar. 6.B. Procedimiento en NN.UU. La decisión histórica de la A.G. de poner en manos de un órgano intergubernamental o político, como la denominada Comisión de Fondos Marinos, la preparación de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar constituyó sin duda el origen de la crisis del método codificador tradicional tal y
