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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Temas que faltan del profesor Alfonso Iglesias Velasco (de 2010)
LA FORMACIÓN DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES.
4.1. Normas y obligaciones..
Referente a las normas y obligaciones, en la medida en que el consentimiento de los sujetos es, en principio, esencial en la formación del DI, norma y obligación tienden a confundirse. Los sujetos están obligados por las normas justamente porque, de una u otra forma, las han consentido.
No obstante, la distinción entre norma y obligación ha de ser mantenida por varias razones:
1) Las normas imperativas ( ius cogens ), aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto , según la expresión del art.53 de la CV sobre el Derecho de los Tratados, obligan a todos los sujetos, con independencia de su actitud ante la norma cogente. 2) La vocación de aplicación general de la norma hace en su caso más flexible la apreciación del consentimiento y amplía la relevancia de la pasividad como base de su oponibilidad a un sujeto determinado. 3) Normas y obligaciones cuentan con métodos de formación que, aun interactivos, les son propios. Las normas se producen tradicionalmente por vía consuetudinaria. Las obligaciones mediante el acuerdo de dos o más sujetos o el acto unilateral de uno de ellos.
LA APLICACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES.
1.1. Los órganos de aplicación del DI.
Primero están los Estados. Hay que distinguir entre las normas y obligaciones que sólo exigen la intervención de los órganos del Estado encargados de las relaciones exteriores, que sólo afectan a las relaciones entre los Estados; y las que exigen la aplicación por parte de los órganos internos, para la eficacia directa de las normas en la ciudadanía.
En segundo lugar, están los OI , también hay que distinguir las normas que son oponible a ellas como sujeto del DI, y las normas que aplican sus órganos funcionales.
Por último están los tribunales internacionales, pero no siempre hay uno ni son siempre competentes.
1.2.Selección de la norma u obligación aplicable.
A. Identificación del DI vigente y selección de las normas y obligaciones: La existencia de la norma internacional debe ser probada por la parte que la alegue. En particular:
1) La costumbre, se debe acudir a diferentes medios como la jurisprudencia internacional, los tratados o proyectos de tratados, los actos internos de los Estados y los documentos disponibles de la práctica diplomática. 2) Los actos unilaterales también deben ser probadas por la parte que la alegue.
3) Los tratados, que se acude a la publicación en los diarios oficiales, colecciones de tratados, etc. Hay tratados secretos que son difíciles de probar.
B. Efecto relativo de las normas y obligaciones internacionales.
Los tratados, por lo general, sólo tienen efectos inter partes, sin embargo, se permite también, la creación de obligaciones o de derechos para terceros, siempre que: 1) la voluntad de las partes haya sido esa , y 2) el tercero en cuestión haya prestado su consentimiento.
Para obligaciones: el consentimiento debe ser no sólo expresa sino por escrito. Para derechos: se presume la aceptación a menos que el interesado declare lo contrario.
Hay algunos tratados que por su naturaleza exige efectos erga omnes, como por ejemplo: tratados de neutralidad, desmilitarización y desnuclearización, los de libre navegación por ríos internacionales, etc. En estos casos la vinculación con un tercero se produce, o bien, mediante la adhesión al tratado, o bien, mediante los mecanismos convencionales de aquiescencia, reconocimiento o estoppel, así como la observancia de principios generales del DI.
Para la revocación y modificación : si es una obligación se exige consentimiento del tercero y de las partes, si es un derecho, sólo en caso de que la intención de las partes era de conceder un derecho irrevocable o inmodificable se exigirá el consentimiento del tercero.
C. El ámbito de aplicación espacial de las normas y obligaciones internacionales.
Se presume que es el territorio nacional de las partes del tratado(en su totalidad, es decir, incluyendo aire y mar) su espacio de aplicación, salvo otra intención de las partes, o si de la naturaleza del tratado se deduce otra cosa. Sin embargo, la delimitación del territorio nacional es a veces difícil:
1) Cuando un Estado aumente o pierde territorio. El Estado perdedor puede terminar el tratado por imposibilidad de aplicación, y el adquirente puede suceder en los derechos y obligaciones convencionales. 2) Para los territorios con régimen especial se debe formular declaraciones expresas de si extender la aplicación del tratado a dichos territorios. 3) Lo mismo para los territorios polémicos. 4) Los territorios ocupados, por un lado, de los tratados adoptados por el ocupante sólo se aplica los que tengan que ver con la ocupación, y por otro lado, el ocupante debe respetar los tratados que se haya adoptado con anterioridad por el ocupado, siempre que sea compatible con el status de ocupación. Se evita la presunción de territorialidad en los casos de anexión unilateral. 5) Los territorios no metropolitanos tendrán su propia condición jurídica, no hay porque extenderles los tratados adoptados por el Estado administrador.
D. El ámbito de aplicación temporal de las normas y obligaciones internacionales.
En términos generales se debe observar el principio de contemporaneidad, es decir, los hechos deben ser evaluados según el derecho vigente. Aunque se puede establecer libremente límites temporales de las normas internacionales, así, los efectos iniciales y finales pueden ser libremente convenidos por las partes, sin perjuicio del deber de armonizarlos para evitar casos huérfanos.
3) La cláusula no opera si no hay identidad entre el beneficiario y el tercero.
Cláusula de tratamiento nacional
Un Estado concede un igual tratamiento a los nacionales de otro Estado que sus propios nacionales. Tiene igual régimen de regulación que la cláusula del trato de la nación más favorecida.(unilateral, sinalagmática, condicionado, incondicionado, etc.)
Cláusula de reciprocidad
Las partes se comprometen a conceder el mismo trato a las otras partes que el recibido de ellas. Es siempre sinalagmática y condicionada.
No se debe confundir esta cláusula de reciprocidad con la suspensión o terminación como contramedida ante una violación del tratado.
1.4.La interpretación de las normas y obligaciones internacionales.
Aplicación e interpretación
La interpretación consiste en la fijación del sentido, la determinación del alcance, el esclarecimiento de puntos oscuros y las ambigüedades de una disposición. Es necesario para la aplicación del derecho.
La relevancia jurídica de la interpretación de una norma depende del órgano del que emane. Así, una interpretación de un órgano Estatal sólo será oponible a ese Estado, mientras que una interpretación de un tribunal internacional será de obligatoria observancia para todas las partes.
La codificación de las reglas de interpretación de los tratados
Existen tres posturas para delimitar la concepción de la interpretación:
1) Concepción objetivista , para quienes una vez elaborado el texto, la voluntad de las partes se cristaliza en él, por lo que, los criterios más importantes a seguir deben ser el gramatical y el sistemática. 2) Concepción subjetivista , para quienes se debe perseguir siempre la voluntad de las partes, pudiendo atender a otros medios que el texto, como los trabajos preparatorios. 3) Concepción teleológica , se debe buscar el sentido de las disposiciones según su objeto y fin.
Finalmente en la CV se ha recogido en primer lugar la concepción objetivista, en segundo lugar la teleolgista y sólo muy secundariamente la subjetivista. Así se enuncia la regla general de interpretación(art. 31 CV), y una regla complementaria que permite acudir a otros medios de interpretación(art. 32 CV).
La regla general de interpretación de los tratados: texto, contexto y objeto y fin.
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido ordinario de sus términos (interpretación gramatical) dentro de su contexto (interpretación lógico-sistemática o contextual) y a la luz de su objeto y fin (interpretación teleológica). Estos tres criterios tienen el mismo nivel de importancia.
El texto: los términos del tratado
Los términos del tratado deben ser interpretado conforme a su sentido ordinario o corriente (ojo! no la acepción más frecuente), en el contexto del tratado. También se les puede dar un sentido especial si así fue la intención de las partes, quién pretende esto debe probar esa intención, acudiendo a trabajos preparatorios o circunstancias de celebración del tratado.
El contexto: el tratado en su conjunto y los instrumentos que lo acompañan
Forman parte del contexto:
1) El texto del tratado considerado en su conjunto, incluidos el preámbulo y los anexos. 2) Los acuerdos referidos al tratado, como las declaraciones interpretativas o los acuerdos ulteriores de las partes acerca de la interpretación del tratado.
El objeto y fin del tratado
Debe asegurar la mayor efectividad compatible con el sentido ordinario de los términos del tratado dentro de su contexto. Así, entre varias interpretaciones posibles se debe escoger la que mejor sirva a la satisfacción de su objeto y fin(principio del efecto útil).
El papel de la buena fe y de otros principios
Buena fe, aquí opera como principio de interpretación, efecto útil puede ser una consecuencia de este principio.
También la equidad infra legem, es decir, si hay varias interpretaciones posibles se escoge aquella que esté más conforme a las exigencias de justicia en las circunstancias del caso.
Un contexto más amplio, sobrevenido y normativo
El art. 31.3 de la CV ofrece otros materiales para la interpretación:
1) Los acuerdos ulteriores entre las partes acerca de la interpretación del tratado, también se le llama interpretación auténtica. 2) La práctica seguida en la aplicación del tratado por las partes(y aceptada por las demás), también llamada interpretación cuasi auténtica. 3) Toda norma pertinente de DI aplicable en las relaciones entre las partes, en donde estuvieran definidos los términos en cuestión.
El factor tiempo: interpretación estática, interpretación evolutiva
Depende de cada caso, si es más adecuada una interpretación atendiendo al momento de la conclusión del tratado o una de carácter evolutiva. El criterio a seguir es el de objeto y fin del tratado, y también la intención de las partes.
Medios de interpretación complementarios. Los trabajos preparatorios
El art. 32 CV limita la función de estos medios complementarios a dos: uno, confirmar el sentido resultante de la aplicación de la regla general de interpretación, y dos, determinar dicho sentido cuando la interpretación dada de conformidad con la regla general deje ese sentido ambiguo u
En la práctica, entre costumbre y tratados, los tratados suelen prevalecer por su tangibilidad y accesibilidad, pero sólo es una preferencia estadística y no de una imposición normativa, por lo que una costumbre posterior, más favorable o más especial puede ser perfectamente la norma aplicable eliminando al tratado.
En cuanto a los conflictos o concurrencias entre tratados celebrados entre las mismas partes (ojo) Hay que diferenciar este caso de la sucesión, modificación o enmienda de un tratado), se utiliza los mismos criterios anteriores, sin perjuicio a una búsqueda de armonía de los textos. En cada caso debe ser la voluntad de las partes el que determina la norma aplicable.
La fecha crítica para determinar la posterioridad suele ser la fecha en que se adopte el tratado, pero no es una norma absoluta.
Por último, entre resoluciones de una OI y su propio tratado constitutivo existe la jerarquía ya que, una resolución siempre debe ser adoptada según el tratado constitutivo de la OI. Normalmente se prevé controles y mecanismos de resolución para estos conflictos, como por ejemplo, el TJCE tiene competencia exclusiva para la determinación de validez de los actos emanados de las instituciones comunitarias. Pero en las NU no es así, la CIJ no tiene ninguna competencia atribuida para anular resoluciones del C. de S., así que aunque entre en conflicto con la Carta seguirán siendo obligatorias para todos. No obstante, se puede plantear una cuestión jurídica para que la Corte interprete y pronuncie, o que no aplique esas resoluciones.
7.6. La aplicación de las normas y obligaciones internacionales en el orden interno.
A. La incorporación de las normas y obligaciones internacionales.
Los ordenamientos estatales que se pronuncian sobre la incorporación de las normas consuetudinarias lo hacen a favor de su reopción automática, así la Ley Fundamental de la R.F. de Alemania proclama que las normas generales del DI son parte integrante del Derecho Federal y fuente directa de derechos y obligaciones para sus habitantes. La respuesta de los tribunales en los países cuyos ordenamientos guardan silencio sobre esta cuestión no es distinta. Esta afirmación vale incluso en países que acogen un régimen de recepción especial para los tratados: Los tribunales británicos consideran que las normas internacionales de carácter consuetudinario forman parte del Derecho interno, amenos que resulten contrarias a leyes del Parlamento o a decisiones judiciales firmes.
En España la CE de 1978 no se pronuncia pero para la doctrina mayoritaria la disposición del art. 96.1 CE acoge de manera implícita el postulado de que el DI consuetudinario forma parte del Derecho interno desde su formación, sin más trámites. Además la aplicación del DI consuetudinario en España se ve favorecida por el reenvío que al mismo realizan distintos preceptos legales. En América Latina donde las constituciones también guardan silencio, los tribunales consideran generalmente que el DI forma parte del Derecho interno.
B. La recepción de los tratados:
Existen 2 mecanismos para incorporarlos:
Recepción especial o de transformación: supone que la obligación contenida en un tratado sólo forma parte de Derecho interno cuando el legislador la convierte en un acto normativo estatal: decreto, ley…
Recepción automática : el tratado forma parte por sí mismo del ordenamiento interno, por eso se puede exigir la publicación del mismo.
La adopción de uno u otro mecanismo depende de factores ideológicos (monistas: r. automática Vs dualistas: r. especial), factores históricos ligados a la tradición constitucional de cada país, factores políticos… en general el factor más importante es aquel vinculado a la participación o no de las Cámaras legislativas en la conclusión de los tratados: si las Cámaras participan la recepción será especial, ya que si se aceptara la recepción automática se estaría hollando las competencias del p. legislativo a menos que se le diera un rango infralegal a los tratados; en el caso de los países en los que no intervienen las Cámaras, la recepción es automática.
En España el art. 96.1 afirma que ―los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno‖, es decir, recepción automática.
La recepción automática de los tratados en el ordenamiento interno es también la regla general en los países latinoamericanos y en la UE.
En cuanto a la publicación de los tratados cabe entender que en los países que siguen el modelo de recepción automática, su publicación es igualmente exigible en virtud del principio de publicación de las normas. Este principio es un acto material que no afecta a la recepción pero sí a la aplicabilidad ya que es condición necesaria: la administración no le puede exigir a un particular el cumplimiento de un tratado no publicado al igual que tampoco se puede exigir en las relaciones de particulares pero los órganos administrativos y judiciales sí pueden aplicar un tratado no publicado cuando éste no suponga cargas para los ciudadanos, o incluso, les reporten ventajas.
C. La recepción de las resoluciones de las OI:
El régimen que sigue cada país para su incorporación es el mismo que el que utiliza para incorporar los tratados.
Si la OI es de integración, la eficacia interna de sus resoluciones viene determinada en el tratado constitutivo de la OI, éste es el caso de las resoluciones de la UE cuya eficacia es directa e inmediata no pudiendo condicionarse a acto alguno de recepción ni supeditarse a la publicación oficial en los diarios nacionales.
Hay resoluciones que obligan a los sujetos internacionales a los que se dirigen sin pronunciarse sobre la forma en que habrá de asegurarse su observación interna. En España las resoluciones de CSNU tienen una recepción automática y deben ser publicadas de forma oficial, pero en la práctica, hasta 1993 ninguna fue publicada en el BOE y desde entonces tampoco se han publicado muchas porque el Estado las suele convertir en actor normativos estatales, y es eso lo que publica.
7.7. La aplicación de las normas y obligaciones internacionales.
Las disposiciones auto-ejecutivas (self-executing) no requieren medidas normativas de desarrollo, tienen eficacia directa.
Este carácter auto-ejecutivo depende de su precisión en la formulación y de la voluntad de los sujetos internacionales obligados, la voluntad contraria a la aplicación directa de una norma u obligación auto-ejecutiva responde a un propósito político ej: tanto la UE como EEUU y Japón no
de sus obligaciones o proteger el interés general. Este mecanismo se reserva para hipótesis extremas.
El art. 93 hace reposar en las Cortes Generales y en el Gobierno la garantía del cumplimento de los tratados por los que se atribuyen a una OI el ejercicio de competencias derivadas de la CE y de las resoluciones emanadas por las mismas. Sentadas las bases del reparto de competencias entre el E y las CCAA, conviene recalcar que es el principio de cooperación el que esta llamado a presidir sus relaciones en la ejecución del DI.
7.8. La interpretación del DI por los órganos internos.
Se hace siguiendo las reglas de la CV. Los órganos internos deben proceder del mismo modo que los órganos internacionales al interpretar las normas y obligaciones internacionales.
Dificultades con las que se topan los órganos internos al interpretar un tratado o una resolución de una OI:
Algunos de los medios de interpretación enunciados en la CV no son de fácil aplicación ej: trabajos preparatorios y las circunstancias de celebración, prácticas seguida en la aplicación del tratado… Los órganos internos pueden considerarse sujetos al contenido de los instrumentos que hayan sido publicados en el diario oficial del E junto con el texto del tratado, a pesar de que según el art 32 de la CV no pueden ser considerados más que medios complementarios de interpretación. Los órganos internos interpretan el tratado a partir de la versión publicada en su propia lengua en el diario oficial, sea o no uno de los textos auténticos en el orden internacional.
La interpretación de órganos especializados en la labor interpretativa: en algunos países se adopta como principio el recurso preceptivo a los órganos centrales de la acción exterior del E (Ministerio de Asuntos Exteriores) cuando está en juego la interpretación de un tratado, por lo menos en los casos en que se suscitan duda o quedan afectados intereses públicos o políticos. Sin embargo, tratándose de órganos judiciales no parece compatible con la independencia del p. judicial imponer la consulta preceptiva de un órgano político, ni siquiera de los órganos consultivos de la Administración. Cuestión distinta es que lo jueces puedan contar con el auxilio del Ministerio de Asuntos Exteriores o de otros Departamentos, como el de Justicia, solicitando materiales o informaciones que faciliten la interpretación de un tratado o de una resolución de una OI, así como para determinar la existencia de normas de DI consuetudinario.
La interpretación de D interno a la luz del DI: se ha de tener presente que la interpretación de una ley o reglamento estatal adoptado en ejecución de un tratado o de una resolución de una OI ha de realizarse a la luz de sus disposiciones, la interpretación de D interno conforme al DI del que trae causa se impone naturalmente y cabe incluso afirmar la obligación de los órganos internos de interpretar toda ley o reglamento conforme al conjunto de normas y obligaciones internacionales, al menos de las que deban ser consideradas como parte de su D interno.
7.9. Concurrencia y conflicto entre Derecho Internacional y Derecho Interno.
Un órgano internacional siempre aplicara las normas y obligaciones internacionales sea cual sea su grado de compatibilidad con las normas de un E y el rango de éstas. Generalmente, las normas estatales tiene para el DI el valor de meros hechos.
En este sentido seria inexacto hablar de concurrencia en el plano internacional de concurrencia entre DI y D interno.
Para un órganos estatal la situación es diferente: difícilmente admitirá la preeminencia de normas y obligaciones internacionales sobre la Ley Fundamental del E, asimismo será su Ley Fundamental la que determinará su decisión en casos de concurrencia.
En la medida en que el órgano estatal se decante por aplicar disposiciones de D interno en detrimento de normas y obligaciones internacionales de E habrá problemas. La preeminencia del DI constituye un principio fundamental codificado por la CV (art 27). Un E, afirma inequívocamente este art, no puede invocar los preceptos de su D interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
A. Costumbre internacional y Dº interno:
Son pocos los ordenamientos que precisan su situación en la jerarquía de fuentes del D interno, pero en la práctica los tribunales estatales suelen establecer una equiparación entre las normas consuetudinarias internacionales y las reglas convencionales, entre otros argumentos por la falta de jerarquía entre las diferentes fuente del DI.
La costumbre internacional no podrá prevalecer sobre los preceptos constitucionales, a menos que ella misma haya sido constitucionalizada.
Podemos proponer tres supuestos elementales de su relación con la ley:
Si una ley remite a las normas de generales del DI, el órgano de aplicación habrá de identificar esas normas. Si una ley incorpora materialmente una norma consuetudinaria, se aplicará en principio la ley, pero surgirán problemas en el caso de que un parte interesada considere que la ley traduce mal o insuficientemente la costumbre en vigor. Si una ley contraría una costumbre anterior no ha de descartarse su propósito provocador de un cambio en la norma consuetudinaria; de ser así, la ley se inscribiría en una practica dirigida a modificar el contenido de la costumbre internacional o a forzar la aparición de una nueva norma.
B. Tratados y Constitución
En el orden interno los tratados se subordinan a las normas constitucionales. Hay Constituciones que así lo proclaman pero en España resulta de la articulación de mecanismos de control de la constitucionalidad de los tratados.
Esta subordinación es el punto de partida y que es compatible con:
La posibilidad que abren algunas Constituciones a la conclusión de tratados que se separen de la Ley Fundamental, siempre que se sometan al procedimiento de aprobación de la reforma constitucional (sistema holandés). El reconocimiento de jerarquía constitucional a determinados tratados, en particular los concernientes a dº humanos.
Son éstas manifestaciones de lo que se ha llamado interacción cooperativa entre Constitución y DI, a través de la cual se trata de sostener una interpretación pro ius gentium de las normas constitucionales y una interpretación pro ius constitutionem de las internacionales.
negando que semejante conflicto tenga relevancia constitucional y, en particular, que los tratados formen parte del bloque de la constitucionalidad. Consecuentemente, el TC sitúa el conflicto ley- tratado en el plano de la aplicabilidad, postulando la aplicación preferente del tratado por la jurisdicción ordinaria. En relación con la ley anterior, el tratado desplaza su aplicación, pero carece de capacidad para derogarla.
Sin embargo, cuando la norma española que infringe un tratado tiene rango reglamentario cabría entender que el conflicto afecta a su validez.
D. Las resoluciones de las OI y el Dº interno:
Las resoluciones llamadas a una aplicación y eficacia directa son inaplicables cuando chocan con los preceptos constitucionales, a menos que ellas mismas hayan sido constitucionalizadas. En los demás casos prevalecerán sobre las leyes en la medida en que lo hacen los tratados a las resoluciones que son su fuente nutricia.
El órgano interno ha de proceder a la aplicación de la resolución presumiendo su validez. Serán los órganos externos del E los que, en su caso, habrán de promover en el marco constitutivo la nulidad de la resolución, por ello se adoptar un régimen de recepción especial que permita al sujeto destinatario de la resolución filtrar sus efectos mediante la actividad legislativa o reglamentaria.
E. El Dº Comunitario derivado y el Dº de los Est. Miembros:
La jurisprudencia del TJCE es inconmovible a la hora de afirmar la primacía de todo el D Comunitario frente al D de los E.
LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS
INTERNACIONALES.
8.1. Controversias internacionales.
Es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de interese entre personas. Consta de dos elementos necesarios:
Objetivo: la existencia de un conflicto de intereses sobre un punto de derecho o de hecho. Subjetivo: la presencia de partes identificadas, en nuestro caso sujetos de DI.
Esto elementos son necesarios pero no suficientes: el conflicto ha de exteriorizarse, manifestarse, evidenciarse en la conducta de las partes, dando así cuerpo a un tercer elemento de carácter formal. No basta, ha afirmado la CIJ, con que una de las partes afirme o niegue la existencia de una controversia, hace falta demostrar que la reclamación de una parte se enfrenta con una oposición manifiesta de la otra.
En la situación de crisis, alarma o tensión, el objeto de la discordia no es lo suficientemente preciso como para prestarse a pretensiones claras y las partes no están perfectamente identificadas y si lo están, no son todas sujetos de DI (recogido en el capítulo VI de la Carta).
8.2. La obligación de arreglo pacífico.
Dos principios generales inspiran la solución pacífica de las controversias en el DI contemporáneo:
la obligación de arreglo pacífico a libre elección de medios
Hoy es imperativo para todos los E solucionar sus controversias por medios pacíficos. Esta norma hace de esta obligación el envés de la norma que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Ahora bien, las normas de DI general no imponen una obligación de resultado. Se trata de una obligación de comportamiento cuyo incumplimiento constituirá un hecho ilícito generador de responsabilidad internacional, pero una obligación imperfecta al fin, en la medida en que no ha cercenado la libertad tradicionalmente reconocida a los E en la elección de los medios de arreglo, ahora exclusivamente pacíficos.
8.3. La libre elección de medios.
Ningún E puede ser sometido a un procedimiento de arreglo que no ha consentido, pero nada impide que ese consentimiento se dé por anticipado, en previsión de futuras controversias, predeterminando de ese modo la elección y, una vez nacida la controversia, haciendo obligatoria la experimentación del método así elegido en la medida en que una de las partes lo reclame.
Se puede consentir por adelantado mediante los tratados generales de arreglo pacífico o mediante las cláusulas compromisorias.
Faltando instrumentos previos en relación con la controversia ya nacida, el recurso a un determinado medio para su solución queda generalmente a expensas del acuerdo ad hoc de las partes, denominado compromiso si los elegidos son procedimientos jurisdiccionales.
8.4. Medios de arreglo: clases.
A. Medios políticos:
Se caracterizan porque el arreglo de la controversia puede procurarse al margen de la aplicación de las normas de DI positivo y porque la solución propuesta se hace obligatoria sólo mediando el acuerdo entre las partes. Son:
Negociación diplomática: son el principal medio de solución de controversias internacionales. Se caracteriza por:
Tener múltiples funciones: además de ser el medio autónomo de arreglo por excelencia, puede ser el prólogo y/o epílogo necesario de otros procedimientos en los que intervenga un tercero. No es de extrañar su liderazgo debido a su flexibilidad y adaptabilidad a cualquier tipo de contencioso y al amplio margen de libertad del que disfrutan las partes que, salvo la obligación general de negociar bona fide, pueden conducirse con absoluta libertad y reserva.
Tiene una función preliminar ineludible que sirve para activar cualquier procedimiento de arreglo y que tendrá carácter accesorio cuando ejecute compromisos que prevén el recurso a medios de arreglo no institucionalizados.
persona). El tercero elabora un informe imparcial para las partes que conservan total libertad de acción con respecto a la solución de la controversia.
La constitución y composición de la comisión de encuesta o investigación será por lo general determinada ad hoc, incluso cuando el recurso a la misma hubiese sido previsto por adelantado. La formación de una lista de o reserva de expertos facilitará las cosas.
Prosperó a partir de las Convenciones de la Haya, pero sobre todo a partir de la de 1907 tras el caso Dogger Bank.
La función de la encuesta, esclarecer las cuestiones de hecho en litigio, como medio autónomo de arreglo puede combinarse con la instrumental para a posterior experimentación de otro o sucesivos procedimientos.
Conciliación: consiste en la instrucción imparcial por un órgano colegiado, denominado asimismo de conciliación, de todos los aspectos de la controversia con el objeto de formular una propuesta para su solución, sometida a la aceptación de las partes.
Se diferencia de la encuesta en que el examen del litigio se extiende tanto a las cuestiones de hecho como de derecho de acuerdo con un procedimiento contradictorio y en que el informe presentado al efecto propone una solución para zanjar el fondo de la controversia que carece de fuerza jurídica vinculante per se.
Algunos tratados generales de arreglo pacífico imponen el recurso obligatorio a la conciliación con carácter previo a la experimentación de procedimientos jurisdiccionales como el arbitraje o el arreglo judicial.
Medios jurisdiccionales:
En estos casos el arreglo de la controversia se zanja mediante la aplicación del DI positivo y la solución es definitiva y vinculante para las partes en litigio y respecto del caso decidido, generando u incumplimiento un hecho ilícito que acarrea responsabilidad internacional.
Estas características explican el distanciamiento de la mayoría de los E de los métodos jurisdiccionales ya que los sujetos soberanos de la sociedad internacional prefieren conservar la mayor libertad de acción y decisión que les proporciona el recurso de arreglo a los medios políticos antes que exponerse a procedimientos que fácilmente pueden escapar a su control.
Los primeros intentos- y fracasos- para positivar con carácter general la jurisdicción obligatoria se produjeron en torno al arbitraje en las Convenciones para la solución pacífica de los conflictos internacionales adoptadas en la I y II Conferencias de la Paz de la Haya de 1899 y de 1907. Al término de la Gran Guerra el Pacto de la S. de N. abrió camino al primer Tribunal universal, la Corte Permanente de Justicia Internacional, creada en 1920 en un documento ad hoc como institución formalmente independiente de la Sociedad, pero de nuevo fracasaron las iniciativas para conferir a su jurisdicción carácter obligatorio.
El Acta General para el Arreglo pacífico de controversias que dispuso la sumisión obligatoria a la CPJI de todas aquéllas en las que las partes discutieran un derecho recíproco a menos que de común acuerdo acordasen acudir a un tribunal arbitral, entró en vigor para una veintena de E gracias a su flexibilidad que consistió en reserva y adhesiones parciales.
El CSNU tampoco los puede imponer sino que sólo recomienda a las partes acudir a los jueces en caso de controversias jurídicas. En Europa existe también un acuerdo pero éste apenas ha sido firmado por un tercio de los países miembros y en Latinoamérica existe el Pacto de Bogotá que sólo cuenta con la mitad de los E.
Los medios jurisdiccionales son:
Arbitraje: El convenio del arbitraje: es el instrumento jurídico en virtud del cual las partes en la controversia expresan su acuerdo de someterla a arreglo arbitral. Tal acuerdo puede establecerse con ocasión de un litigio existente o en previsión de futuras controversias. El recurso al arbitraje se manifiesta en un convenio ad hoc denominado compromiso y que incluirá obligatoriamente la definición del objeto de la controversia y las condiciones de constitución y composición del órgano arbitral. A menudo es necesario concluir un acuerdo complementario para ejecutar la obligación pactada de antemano debido al carácter no permanente del órgano arbitral y a la ausencia de reglas de procedimiento preestablecidas, para evitar bloqueos en el procedimiento existen varias previsiones como la de que si tras tres meses las partes no consiguen ponerse de acuerdo respecto al arbitraje, adoptará otro procedimiento.
Sujetos parte del arbitraje: son los que gozan del ius ad tractatum, principalmente los E y las OI. La incompetencia de la CIJ en contenciosos en los que estén implicadas OI hace del arbitraje el único medio jurisdiccional para su solución; de ahí que se recurra a él en acuerdos de sede y sobre privilegios e inmunidades de OI y que la CV sobre el D de Tratados entre E y OI o entre OI acuda al arbitraje como medio obligatorio para dirimir controversias relativas a la incompatibilidad de un tratado con ius cogens si no hubiera prosperado la solicitud de opinión consultiva a la CIJ. Con el fin de resolver las cuestiones relativas a la responsabilidad derivada de un conflicto armado suelen concertarse convenios de arbitraje instituyendo tribunales a los que tienen acceso tanto los E parte como sus nacionales, denominados por eso arbitrajes mixtos.
El órgano arbitral: las condiciones de constitución y composición del órgano arbitral responden a
los deseos de las partes manifestados en el compromiso. Por el número de árbitros la práctica ofrecer tres modalidades: Árbitro único: función que en el pasado recaía a menudo en Jefes de E o de Gobierno. Una vez aceptado el encargo y determinada su competencia esta clase de árbitros se limitaba a hacer suyo el dictamen dado por una comisión de expertos designada por ellos. Cabe destacar los laudos de Isabel II de Inglaterra en relación con las controversias fronterizas entre Argentina y Chile en los Andes para la que designó una comisión de cinco miembros, todos ellos jueces de la CIJ. La fórmula del árbitro único es seguida por algunos tratados constitutivos de OI, en los que tales funciones recaen sobre en el principal funcionario de la OI o en la persona nombrada por un tercero imparcial. Comisiones mixtas: compuestas paritariamente de árbitros nombrados por los E parte en la controversia. Tribunal arbitral: compuesto de un número impar de árbitros, de los que cada una de las partes en la controversia nombrará los que corresponda y de común acuerdo el que asumirá la presidencia. Suele conferirse a un tercero funciones dirimentes que, pasado un cierto plazo, podrá proceder al nombramiento del árbitro o árbitros que corresponda hacer a una de las partes o bien superar el desacuerdo entre ellas en lo tocante a la designación del que ejerza la presidencia.
Derecho aplicable: a menos que las partes convengan otra cosa, los árbitros están llamados a aplicar el DI. Las partes pueden acotar, jerarquizar y fijar en el tiempo las normas y principios del D aplicable la controversia en el que ha de fundarse la sentencia del órgano arbitral, respetando en todo caso el ius cogens.
Las controversias justiciables que discurren sobre la interpretación o aplicación del DI en vigor, se ven alejadas de los métodos jurisdiccionales porque son poseídas por los enfoques políticos de las partes, que ponen sus intereses por encima de de cualquier consideración jurídica y se niegan a admitir soluciones de fondo que no hayan sido negociadas. Esta actitud se hace patente en: las cláusulas insertas en importantes instrumentos convencionales aceptando la jurisdicción obligatoria sobre controversias futuras excluyendo las que afecten a sus intereses vitales, independencia y honor …; las reservas a declaraciones aceptando la jurisdicción de las CIJ y la impugnación del ejercicio de la jurisdicción en atención a la dimensión política de la controversia.
Lo que late es la ausencia de un consentimiento real para que sea un órgano judicial o arbitral el que dirima la controversia, sea porque los gobiernos padecen una instintiva repugnancia a perder el control de las controversias en que son parte; sea porque la conocen la debilidad de la cobertura jurídica de sus actos; sea, en fin, porque la controversia se ve inmersa en tensiones globales, es lamentable constatar que los enfoques políticos de las controversias están es continua diástole.
8.6. La multiplicación de instancias judiciales internacionales.
El fenómeno no es nuevo, pero se ha acelerado vertiginosamente en los últimos años al ritmo del galopante crecimiento y diversificación del DI a impulsos de la cooperación y la ascendencia de valores comunes. La generación por esta vía de regímenes especializados, subsistemas (DI económico, del mar…), ha traído consigo la de procedimientos específicos para el arreglo de controversias que pudieran suscitarse en su ámbito, siendo los más avanzados de carácter jurisdiccional. El fenómeno no es casual, sino que se explica como manifestación natural del avance de la densidad normativa al que corresponde un grado de densidad institucional que la sustente. Y tiene visos de continuar pues el DI ha desplegado en los últimos años un voraz apetito de arreglo judicial exhibido mediante la creación de tribunales especializados.
La CIJ, en tanto que órgano judicial principal de UN, es la referencia principal en la constelación de tribunales internacionales por su exclusivo carácter universal con jurisdicción general para la solución de contenciosos interestatales. Junta a ella, un rimero de tribunales especializados, siendo la heterogeneidad su nota dominante en los diferentes aspectos: ámbito espacial y tipos de litigios sometidos a su jurisdicción, sujetos y/o actores que podrán activarla, normas aplicables.
Vocacionalmente universales son el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, cuya jurisdicción está abierta a todos los E partes en la CONVEMAR, y el Tribunal Penal Internacional, con competencia sobre los crímenes internacionales en- o por nacionales de- E partes en su Estatuto. En el ámbito regional destacan los tribunales internacionales creados al amparo de los sistemas de integración económica ej: TJCE, así como los institutos creados en materia de protección de los derechos humanos ej: TEDH.
Es triste, sin embargo, constatar que la multiplicación de tribunales internacionales no ha sido acompañada de un avance paralelo del principio de jurisdicción obligatoria, realidad palpable en el limitado espacio europeo respecto del TJCE y desde 1998 del TEDH.
8.7. La Corte Internacional de Justicia.
A. Su importancia.
No es solo su carácter universal y jurisdicción general lo que distingue a la Corte de La Haya de otros tribunales internacionales, sino también el valor que se reconoce a sus decisiones —sentencias
y opiniones consultivas— que, por su autoridad, componen eslabones importantes en la formación de la jurisprudencia internacional y, por ende, en la concreción de la existencia, contenido y hasta oponibilidad de normas generales.
La CIJ no responde a la función judicial doméstica, la jerarquía judicial culmina con el TS y el TC no está por encima del TS (es una distinción por competencia y no por jerarquía). En el orden internacional no existe jerarquía judicial, existen multitud de tribunales y eso puede fragmentar el DI (porque pueden existir sentencias contradictorias), pero todos los Tribunales se informan de lo que hacen otros Tribunales y si no lo toman en cuenta motivaran mejor su sentencia.
Por autoridad las sentencias de la CIJ serán tomadas en cuenta por el resto de Tribunales
La CIJ es un órgano judicial que cubre todo tipo de materias, en cambio, el resto de Tribunales tienen una serie de competencias cerradas.
La CIJ hasta 1920 se llamaba Corte permanente de Justicia Internacional.
B. Composición.
La Corte se compone de quince magistrados independientes —por definición— elegidos por la AGNU y el C. de S. por mayoría absoluta en votación separada (no operando en este supuesto el derecho de veto de los miembros permanentes del Consejo), por un periodo de nueve años, procediéndose cada tres a la renovación de una tercera parte de los mismos (art. 13.1 del Estatuto).
Dos directivas generales impone el Estatuto para la elección de los magistrados:
- Que se trate de personas "que gocen de alta consideración moral y política y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las mas altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de DI" (art. 2); y
- "Que en el conjunto, estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo" (art. 9).
Los 15 jueces actúan en el Plenario, aunque están previstas Salas especiales (medio ambiente). El Estatuto de la CIJ si contempla la posibilidad de constituir tres tipos de Salas Especiales cuya competencia no se basa —como las de otras jurisdicciones— en criterios de eficacia i/o economía procesal, sino que se limita a los asuntos que las partes le someten. Son:
a) la Sala de Procedimiento Sumario (art. 29); b) las Salas ad hoc, destinadas a conocer de un asunto determinado (art. 26.2); c) las Salas Especializadas en determinadas categorías de controversias.
Las Salas son competentes para conocer tanto del objeto de la demanda como de todos los incidentes que puedan acompañarla (v. infra) y sus ordenes y sentencias se entienden dictadas por la misma Corte, no siendo susceptibles de elevación al Pleno.
Los magistrados de la nacionalidad de los Estados partes en una controversia conservan la facultad de oír y fallar el asunto de que se trate (art. 31.1 del Estatuto). Si no los hubiere (o habiéndolos, el juez en cuestión incurre en un motivo de abstención), dichos Estados podrán designar un juez ad hoc de su elección (nacional o no (aunque sea de la nacionalidad de uno de los 15 jueces)), que tomara parte en las decisiones de la Corte en términos de igualdad con sus colegas (art. 31.6).En la práctica los jueces ad hoc son más sensibles a fallar a favor de los Estados que los eligen, siendo común que los Estados recurran a jueces ad hoc que hayan formado parte de la CIJ.
