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SEMINARIO DIP 1:
- ¿Cómo calificaría usted las actividades del pesquero? Argumente su respuesta acudiendo al Derecho internacional y nacional aplicable.
Delito de tráfico ilícito de estupefacientes Derecho nacional aplicable: Tipo penal contenido en el artículo 368 CP. Artículo 368 CP: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
Derecho internacional aplicable: Delito contenido en el art. 3.1 apartado a) epígrafe i): Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes: Artículo 3: DELITOS Y SANCIONES :
1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971; 2. ¿En qué espacio marítimo se encuentra el pesquero cuando las autoridades españolas se le dan la orden de detenerse? Alta Mar aguas internacionales 3. ¿Considera que la captura del pesquero se puede encontrar amparada por la denominada “hot pursuit”, contenida en el artículo 111 de la Convención de Jamaica sobre el Derecho del Mar?
En atención al art. 111 CJ 82 , “ sólo podrá perseguirse aunque el Estado ribereño tengan motivos fundados para creer que el buque ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos de ese Estado si está en el mar territorial o en la zona contigua del Estado perseguidor ”.
En este caso está en aguas internacionales, fuera del mar territorial o de la zona contigua, por lo que no cabe amparar la persecución en la “hot pursuit” del art. 11 CJ 82.
- ¿Tienen competencia los tribunales españoles para conocer de los hechos en este caso? ¿Si es (o no es así) con fundamento en qué normas y/o disposiciones internacionales?
Sí, tienen competencia tal y como confirma la STS 3089/2014 al establecer que se da una triple atribución de jurisdicción universal conforme al art. 23.4 LOPJ en las letras:
Principio de justicia universal
d): tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas «que se cometan en los espacios marinos» , en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una organización internacional de la que España sea parte.
Principio de personalidad activa y de defensa:
i): tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1o el procedimiento se dirija contra un español; o, 2º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
Principio de justicia universal
p): Cualquier delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.
- ¿Cuáles son los fundamentos jurídicos sobre los que la Audiencia Nacional fundamenta su decisión?
El apartado d) del art. 23.4 LOPJ no introduce restricción alguna al ejercicio de la jurisdicción por los órganos judiciales españoles, excepto la que impongan los tratados internacionales de los que España es parte, por tanto incluye todos los supuestos.
Asimismo, el apartado i) 2º recoge “dos supuestos, en dos incisos distintos e independientes entre sí, precisamente porque vienen separados por la conjunción disyuntiva "o", y que, en consecuencia, la locución final, "con miras a su comisión en territorio español", no se debe hacer extensiva al primero de ellos, con lo que, entendiendo las cosas de esta manera, ni siquiera es preciso acudir a la letra d).
Además, “respecto de los delitos de tráfico ilegal de drogas toxicas, el precepto que analizamos es sumamente confuso, ya que se refiere a ellos en dos apartados distintos: "d)" e "i)"; lo que permitiría, al menos en hipótesis, llegar a diferentes conclusiones interpretativas”.
“La interpretación más acorde a los principios hermenéuticos contenidos en el artículo 3. del Código Civil , por considerar que el art 23.4 LOPJ, respecto del tráfico de drogas se establecen dos clases de condiciones que han de actuar de forma sucesiva y acumulativa. Una primera, contenida en el apartado "d)" , en común con los delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, que la jurisdicción extraterritorial se ejerza únicamente en "los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte"; y una segunda específica para este delito en el apartado "i", que establece la doble condición alternativa de que, o bien: "1.° el procedimiento se dirija contra un español;..", lo que en realidad pone en funcionamiento el principio de personalidad activa; ó: "2.° cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español", lo que constituye una aplicación del principio de territorialidad, ya que el elemento o punto de conexión de los actos preparatorios punibles
produzca un abordaje en aguas internacionales ante la presunta comisión de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y la otra, la correspondiente a la letra i) cuando se cumplan los requisitos exigidos por la misma. Ambas normas son de plena atribución de jurisdicción por lo que han de verse, no desde una perspectiva restrictiva, sino todo lo contrario, desde una panorámica abierta ante la proclamación del principio pro actione que tantas veces ha declarado nuestro Tribunal Constitucional.
Al establecer el apartado d) una concreción o especificación, constituida por "los espacios marinos", convierten a esta norma en especial, y, por tanto, de aplicación preferente al apartado i) (que carece de especificación), de modo que, en ningún caso puede exigirse al apartado d) la concurrencia de los requisitos del tal apartado i), que queda circunscrito a espacios extraterritoriales que no constituyan espacios marinos.
- ¿Considera correctamente fundada la decisión de la Audiencia Nacional en el artículo 23.4 de la LOPJ? Cambiaría su respuesta teniendo en cuenta el artículo 108 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y los artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas?
Tal y como afirma el TS, los órganos judiciales españoles sí tienen jurisdicción, amparándose en los números 3 y 4 del art. 17 CV 88 en los cuales se “ deduce que un Estado (el requirente) puede ser autorizado por el Estado del pabellón (requerido) para adoptar las medidas adecuadas de investigación con respecto a una nave en dos supuestos: 1) cuando se tengan motivos razonables para sospechar que la nave está siendo utilizada para el tráfico ilícito de drogas; o 2) de conformidad con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas. A su vez, las medidas que se pueden autorizar y adoptar, entre otras, son: abordar la nave, inspeccionarla y, si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a las personas y a la carga que se encuentren a bordo”.
Para el caso de naves que no enarbolen ningún pabellón el TS aplica el art. 17.2 CV 88 que dispone que “toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras Partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha asistencia la prestarán con los medios de que dispongan”.
Además, los Estados tienen reconocido el derecho de visita a una nave sin nacionalidad ( art. 110 CJ 82 ) y tal derecho de visita comprende el abordaje y la inspección de una nave. De manera que descubiertos indicios de la comisión de un delito, el Estado que aborda la nave podrá traerla a su territorio y proceder a determinar su jurisdicción de manera definitiva (bien la del Estado del pabellón, si tal dato puede ser conocido; o bien la propia, sobre la base de evitar la impunidad del delito).
- ¿Cambiaría su respuesta si el pesquero hubiera portado bandera egipcia?
Sí, el art. 17 CV 88 dispone que el Estado requirente, en este caso España, podrá adoptar las medidas adecuadas de investigación cuando se tengan motivos razonables para
sospechar que la nave está siendo utilizada para el tráfico ilícito si está autorizado por el Estado del pabellón del barco, Egipto (requerido). La atribución de jurisdicción dependerá de los tratados entre las partes, pero en principio será competente Egipto.
- ¿Cambiaría su respuesta si en la bodega del pesquero los funcionarios de Vigilancia Aduanera hubiera encontrado 200 inmigrantes ilegales?
No mientras no esté en aguas interiores, ya que no se encuentra expresamente en el art. 23.4 LOPG ni amparado por tratados internacionales, en particular el art. 110 CJ 82.
Protocolo de tráfico de inmigrantes (norma internacional) sí que permite abordar en alta
mar en caso de tráfico ilegal de inmigrantes siempre que España sea parte tanto en el convenio como en el protocolo o que la norma sea consuetudinaria general, hasta que entre en el mar territorial y zona contigua.
- ¿Cambiaría su respuesta si la inspección de la embarcación se hubiera realizado en el mar territorial o la zona económica exclusiva de España? ¿Y si se hubiera encontrado en el mar territorial de Marruecos?
SÍ, podría España perseguir, abordar y juzgar a los tripulantes de acuerdo con el art. 111
CJ 82 : “sólo podrá perseguirse aunque el Estado ribereño tengan motivos fundados para creer que el buque ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos de ese Estado si está en el mar territorial o en la zona contigua del Estado perseguidor”.
- ¿Considera que la persecución de los crímenes organizados de carácter transnacional como los del presente caso ha sido afectada negativamente como consecuencia de las dos reformas del art. 23.4 LOPJ de 2009 y 2014? ¿Y la persecución de otros crímenes incluidos en el art. 23.4 LOPJ? ¿Es la formulación actual del art. 23.4 LOPJ conforme al Derecho internacional? ¿contiene realmente el artículo 23.4 de la LOPJ el principio de jurisdicción universal conforme al Derecho Internacional?
En la versión original tenía la ventaja de que los tribunales tenían más libertad para la persecución de delitos en el extranjero sin ningún requisito de conexión con España, pero era menos preciso ya que no incluía tantos delitos como la versión actual.
