¡Descarga introd. admin1 y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
WEIL, PROSPER, “Derecho Administrativo”. Editorial Cívitas, Madrid 1986. Págs. 39-53.
I. LA PREHISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo tiene su nacimiento en el período comprendido entre la Revolución de 1789 y la terminación del Segundo Imperio. Comienzan entonces a esbozarse los rasgos caracterizadores de lo que HAURIOU llamará más tarde el «régimen administrativo»: existencia de una jurisdicción administrativa especializada y sumisión de la administración a normas diferentes de las del derecho común.
- La administración no sometida al control de los tribunales
Las jurisdicciones del Ancien Régime habían sostenido una lucha subterránea, y a menudo eficaz, contra los intentos de la monarquía para modernizar la administración y reformar la sociedad. Esta resistencia de los parlamentos alcanzó su paroxismo con Luis XV y Luis XVI. En este comportamiento encuentra su explicación el que en una de las primeras medidas de la Constituyente fuese romper tajantemente por la Ley de 16-24 de agosto de 1790 todas las situaciones que fuesen susceptibles de permitir que los tribunales desafiasen a la autoridad del Estado: «las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, so pena de prevaricación, interferir por ningún medio la actividad de los cuerpos administrativos, ni citar a juicio a los administradores por razón de sus funciones». La novedad de esta disposición debió hacer difícil su aplicación práctica y tuvo que ser repetida cinco años más tarde por el Decreto de 16 de fructidor del año III: «Se reitera la prohibición de que los tribunales conozcan actos de la administración, de cualquier clase que sean, bajo las penas que sean de derecho». La significación de estos textos es clara. Poniendo como principio la separación de las autoridades administrativas y judiciales y prohibiendo a los tribunales conocer de los litigios en los que estuviere interesada la administración, se buscaba la manera de impedir que los tribunales obstaculizasen la actividad administrativa. El poder judicial, cuya misión natural es la de resolver las controversias precisando el derecho aplicable, salía debilitado y disminuido de la prueba. Será tal el temor a que el juez pudiese «interferir la actividad de los cuerpos administrativos», que incluso ni el propio juez administrativo se reconocerá jamás el derecho a dar órdenes formales a la administración: la comparación con el juez ordinario anglosajón, que puede dar órdenes a los agentes públicos, resulta elocuente.
- Una jurisdicción administrativa dentro de la administración
Sustraída a la jurisdicción ordinaria, la administración quedaba de hecho libre de todo control jurisdiccional: las
reclamaciones de los administrados se juzgaban por la misma administración, con lo que ésta era a la vez juez y parte (sistema llamado del ministro-juez). Sin embargo, con Bonaparte comienzan a esbozarse los rasgos fundamentales de un nuevo proceso evolutivo: se crean, dentro del propio aparato administrativo, órganos cuya misión especial es estu- diar detalladamente los asuntos contenciosos. La ley del 23 pluvioso del año VIII había creado los «consejos de prefectura» encargados de resolver, bajo la dirección del prefecto, algunos litigios, estrictamente definidos. Pero el paso que produjo más profundas y decisivas modificaciones fue la creación, por la Constitución del año VIII, del Consejo de Estado. Concebido esencialmente como consejero jurídico del Gobierno, el Consejo de Estado aumentó rápidamente sus funciones al serle encomendada por el Primer Cónsul y por sucesivos jefes de Estado, la preparación de los proyectos de resolución para los conflictos en los que fuese parte la administración. El Consejo de Estado jugaba así el papel de servicio jurídico y de conflictos dentro de una gran empresa (Waline): el gobierno resolvía, pero su decisión estaba preparada por un órgano especializado.
A lo largo de las primeras décadas del siglo, la especialización se acrecentó progresivamente: en 1806 se crea en el seno del Consejo de Estado, una «comisión de lo contencioso» ante la cual las partes exponían sus pretensiones, a través de abogados del Consejo de Estado y del Tribunal de Casación, según un procedimiento de tipo jurisdiccional; bajo la monarquía de Julio, se acentúa la jurisdiccionalización del procedimiento; y, sobre todo, se instaura rápida- mente la costumbre de la confirmación pura y simple por el Jefe del Estado de la resolución propuesta por el Consejo de Estado. Sólo quedaba franquear una etapa: hacer coincidir el derecho con el hecho; es decir, pasar de la «justicia retenida» a la «justicia delegada» y reconocer al Consejo de Estado el carácter de verdadera jurisdicción. La jurisdicción administrativa ha nacido, pues, y se ha desarrollado en el seno de la propia administración. Carácter que no se ha borrado con la evolución posterior: el Consejo de Estado está —en cuanto a la selección de sus miembros, en cuanto a sus funciones y en cuanto a su talante— mucho más cerca de la Administración de lo que una jurisdicción lo está normalmente de los justiciables sobre los que posee competencia: esto no quiere decir que no goce de una total independencia sino que, simplemente, implica la existencia de una afinidad y una comprensión que han contribuido mucho al desarrollo del Derecho Administrativo. «El Consejo de Estado no es exterior a la administración; es la propia administración juzgándose»; es la «conciencia interior» de la administración: estas expresiones, recientemente empleadas por un ministro de Justicia, puede que no sean reflejo exacto de la realidad, pero expresan claramente una concepción que tiene sus raíces en los orígenes mismos de la jurisdicción administrativa.
- Reglas de derecho
No siendo un verdadero órgano judicial y limitándose a preparar las decisiones del Jefe del Estado, el Consejo de Estado permanecía al margen de las disposiciones del Código Civil. De ahí que fuese rápidamente establecida la no aplicación en los litigios entre la administración y los particulares, de las normas del Código referentes a arrendamiento de servicios, contratos y responsabilidad. Sustraída a los tribunales, la administración se veía por lo mismo sustraída también al Derecho Civil. Y es así como el Consejo de Estado forjó, actuando ante cada caso concreto, las reglas aplicables a la administración, y como se fraguó la existencia de un Derecho Administrativo autónomo; es decir, de un derecho que, ciertamente, podría tener alguna semejanza en determinados puntos concretos con el Derecho Civil, pero que no derivaba su autoridad del Código Civil. El Consejo de Estado ha segregado el Derecho Administrativo como una glándula segrega su hormona: la jurisdicción ha precedido al derecho y, sin aquélla, éste no hubiese nacido.
II. EL PERÍODO CLÁSICO
La Ley del 24 de mayo de 1872 concede al Consejo de Estado la justicia delegada: desde entonces la administración queda sometida al control de una auténtica jurisdicción, que resuelve directamente «en nombre del pueblo francés». Esta ley crea también un Tribunal de Conflictos, compuesto, en paridad numérica, por miembros del Consejo de Estado y magistrados del Tribunal de Casación, y encargado de resolver los conflictos de competencia surgidos entre las dos jurisdicciones: la civil y la administrativa.
La fecha de la reforma no es casual. Va a instalarse la República y va a debutar, política y económicamente, el régimen liberal. Grandes textos de inspiración liberal dan a la administración francesa sus bases modernas: departamento y municipio se organizan sobre principios nuevos, las grandes libertades (prensa, asociación, etc.) reciben carta legislativa, se fijan las relaciones entre el legislativo y el ejecutivo. En este marco, el Derecho Administrativo, elaborado por el Consejo de Estado, conocerá también su belle époque. Abundan decisiones importantes, que van fijando los principios fundamentales de la nueva disciplina: en 1873, en el célebre caso Blanco, el Tribunal de Conflictos afirma el principio de la responsabilidad del Estado; pero responsabilidad que «no es general ni absoluta» y que posee «sus reglas específicas», para cuya aplicación sólo es competente la jurisdicción administrativa. El control del juez administrativo va a ejercerse incluso cuando la decisión atacada estuviese inspirada en motivos políticos. Se atenúan los severos requisitos existentes para la admisión de recursos por exceso de poder, y se amplían los medios de anulación. Se afianza la responsabilidad del Estado a la vez que se la distingue de la responsabilidad personal de los funcionarios. Adquiere fisonomía propia la teoría del contrato administrativo y toma cuerpo la de la
Estas concepciones siguen siendo fundamentales y constituyen los elementos básicos del Derecho Administrativo, a pesar de las lecciones de la experiencia y de las alteraciones constitucionales. Hoy día se sabe que un Parlamento puede ser tiránico y que el legislador no es en todos los casos una Asamblea formada por representantes elegidos por la nación, sino que puede serlo incluso el propio Gobierno. También se ha visto cómo la actual Constitución termina con la subordinación política del Gobierno al Parlamento. A pesar de todo, nada esencial ha cambiado en el plano que nos ocupa; se ha dejado de tener confianza en el Parlamento, pero se continúa teniendo confianza en la Ley. Si el reglamento tiene más campo de acción que antes, las materias «nobles» siguen estando reservadas a la Ley; si el reglamento puede regular amplios aspectos, continúa sometido al control jurisdiccional y sujeto al respeto de los «principios generales del Derecho», en tanto que la Ley se beneficia aún de la misma inmunidad jurisdiccional que a principios de siglo. Es cierto que la Constitución de 1958 permite al Presidente de la República, al Primer Ministro y a los Presidentes de las dos Asambleas remitir las leyes al Consejo Constitucional para que se pronuncie sobre su conformidad con la Constitución, y esta facultad ha sido ampliada, en 1974 a 60 diputados o 60 senadores: incluso votada por el Parlamento, una ley puede, pues, ser desechada por inconstitucionalidad por el Consejo Constitucional. (..) Si bien este procedimiento está destinado a ser cada vez más aplicado, no es menos cierto que se trata de una especie de «bloqueo en origen» que no es posible más que con anterioridad a la promulgación de la ley: una vez promulgada, la ley vuelve a ser todopoderosa, y puede impunemente ir contra las libertades, dejar de lado los «principios generales del Derecho», e incluso derogar —o autorizar al Gobierno a hacerlo— una disposición de la Constitución o de su Preámbulo. En su nacimiento, la ley es sin duda más frágil en la actualidad que hace unos años; pero después de ser promulgada, disfruta de una inmunidad tan sólida como bajo las Repúblicas precedentes. B) El segundo dogma de los forjados entre 1870 y 1914, es el del servicio público. Tomando expresiones consagradas por el uso, el Estado-gendarme, que asegura la defensa, la policía y la justicia, va a ser sustituido por el Estado-providencia, que asegura prestaciones a sus ciudadanos. Es la época en la que la Administración busca la forma de establecer la infraestructura fluvial, ferroviaria y de carreteras, en la que se extienden el gas y la electricidad y en la que la asistencia y la higiene pasan a ser misiones de interés general. En una palabra, y utilizando la expresión de DUGUIT, se produce una «transformación formidable: lo que se coloca en primer plano —dirá— no es el poder de mandar, sino la obligación de actuar eficientemente». El servicio público, actividad pública creada en interés público, pasa a ser el alfa y la omega del Derecho Administrativo: la administración actúa, y no puede actuar más que a la luz del servicio público; sus poderes deben adaptarse a las necesidades del servicio público; las normas por las que se rige «tienen sus reglas especiales, que varían según las necesidades del servicio» (arrèt BLANCO), etc. ¿No resultaba entonces necesario concluir diciendo que «todo lo que se refiere a la organización y funcionamiento de los servicios públicos constituye una operación administrativa que pertenece, por su naturaleza, al dominio de la jurisdicción administrativa»? (conclusiones de ROMIEU, Consejo de Estado, asunto TERRIER, 1903). La noción de servicio público ha experimentado ciertamente, desde esa época, bastantes alteraciones; sin embargo, no se puede refutar la afirmación de que continúa siendo el alma y la inspiración del Derecho Administrativo. ¿Hay, para un jurista que estudie esta materia, nociones más ricas de contenido que las de «necesidades del servicio», «buena marcha del servicio público», «continuidad del servicio público», etc.? Todas ellas provienen de esta época, al igual que las «leyes» fundamentales del servicio público, tan gratas a L. ROLLAND: continuidad del servicio, igualdad de los ciudadanos ante el servicio, adaptación del servicio a las necesidades del momento. Si el temor a que el Gobierno viole la ley —es decir, el derecho— y atente contra las libertades individuales ha conducido al Derecho Administrativo a controlar y limitar la acción del Gobierno, la noción del servicio público ha aumentado, por el contrario, su campo de acción: la administración debe disponer de los medios de acción necesarios para poder satisfacer las necesidades del servicio. De ahí la noción de prerrogativas de poder público o de medios exorbitantes del derecho común. En tanto que en la vida privada los derechos y obligaciones se crean casi siempre por vía contractual, la administración debe, en interés del servicio público, poder imponer, unilateralmente, sin necesidad de previo pronunciamiento judicial, obligaciones a los particulares, y su decisión debe ser tenida como jurídicamente válida en tanto que el interesado no promueva su anulación por el juez. La administración actúa, el administrado
discute a posteriori; tal es el armazón del «privilegio de la decisión previa», que constituye el elemento más significativo de la teoría de la «decisión ejecutoria». A partir de la época clásica se esboza así la problemática del Derecho Administrativo: de un lado, la desconfianza en el Gobierno, del que se teme que atente contra los derechos naturales e imprescriptibles del ciudadano, y de otro, la necesidad del Gobierno de disponer de los medios necesarios para la satisfacción de los servicios públicos; la primera exigencia provoca la limitación y el control de la administración; la segunda suscita la concesión a la administración de privilegios y prerrogativas. Tensión que no es, por otra parte, más que un aspecto de la profunda contradicción, a menudo señalada, que caracteriza toda la vida política francesa, que, teniendo como dato primordial los derechos del individuo, no puede, sin embargo, disimular una sólida tradición de centralización y autoritarismo. Entre estos dos polos, la síntesis es imposible: a lo más que puede llegarse es a tener en cada momento un punto de equilibrio, siempre amenazado, siempre puesto en entredicho según los movimientos pendulares de la historia.
2. Los métodos
Aquí radica la originalidad de los modos de elaboración del Derecho Administrativo: extrayendo la regla de derecho al mismo tiempo que la aplica, el Consejo de Estado se ha visto llevado a ejercer un arbitraje permanente entre las necesidades de la acción administrativa y las de su limitación. Buscando la forma de garantizar al ciudadano una protección contra el poder, el Consejo de Estado no podía olvidar que era igualmente de su competencia el procurar a la administración los medios de acción necesarios, poniéndola al abrigo de exigencias capaces de comprometer los intereses generales que estaban a su cargo. Se ha hablado a menudo de conciliación; pero es imposible conciliar lo que es fundamentalmente contradictorio y heterogéneo. Ha sido, pues, necesario realizar un arbitraje, siempre discutible, y la tarea del juez, sin código o texto a qué atenerse, ha sido extremadamente difícil. No puede entonces resultar extraño que el Consejo de Estado haya utilizado una metodología a menudo cambiante. En unas ocasiones da definiciones en términos aparentemente precisos, pero cuyo contenido concreto necesita definirse en cada caso: es el procedimiento que se podrá denominar de definiciones estables con contenido variable. En otras, regímenes jurídicos diametralmente opuestos coinciden con conceptos antinómicos, en los que la línea fronteriza está definida de una manera tal, que el juez puede moverla discrecionalmente en cada caso, de tal forma que el régimen deseado por el juez condiciona la determinación de la noción: fórmula que se denomina de nociones limítrofes con fronteras variables. A veces se tiene la impresión de que algunas ventajas se conceden en bloque para ser después retiradas en el detalle, o que un principio solemnemente establecido se encuentra vacío de contenido en su aplicación. En muchos casos el juez se sirve de nociones en las que el contenido no está definido, o que es incluso indefinible; el «existencialismo jurídico» (CHENOT) da la impresión de burlarse de categorías y esencias, y más de una fórmula parece servir para «enmascarar con la palabra lo arbitrario del juez» (WALINE). Junto a materias evolutivas existen en el Derecho Administrativo sectores replegados que recuerdan los viejos tiempos: el Derecho Administrativo parece formado por islotes autónomos que responden a reglas propias. Derecho secreto y esotérico, se ha dicho; imperatoria brevitas de las sentencias, cuya importancia reside a menudo, más en lo que no se ha expresado que en lo que pueda allí encontrarse; «construcción intelectual original que alía curiosamente empirismo y sentido de la realidad, sutileza y gusto por las matizaciones» (RlVERO). Todas estas características, bien conocidas, se imputan generalmente al carácter jurisprudencial de este derecho. Mas este factor no es el único ni, probablemente, el más importante. La razón fundamental de la existencia de estos métodos desconcertantes reside en la ambigüedad básica de una disciplina que pretende ser a la vez instrumento de liberalismo y garante de la acción administrativa, protectora del ciudadano contra el Gobierno y medio para la manifestación de la voluntad gubernamental. La solución de estos problemas tenía necesariamente que hacerse con sutileza, y puede decirse que el título más glorioso del Consejo de Estado es haberlo conseguido de la forma menos mala posible.
