kelsen y hart, Apuntes de Teoría del Derecho

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¿CuÁnDo NORMAS FORMAN UN ORDEN? ridico un sistema de nor Dado que el mas, se plantea de entrada una pregunta: ¿Qué es lo que constituye la unidad de una pluralidad de nor idicas? ¿Por qué una norma pertenece a un orden jurí dico determinado? s constituye una unidac alidez reposa, en Esta norr dez de todas Una pluralidad de nor un. sistema o un último análisis, fundamental es las normas perte ye su unidad. 1 determinado únicamente cu le hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden Según sea la naturaleza de esta norma fundamental, de este principio superior de validez, se pueden distin- guir dos grupos de órdenes o sistemas normativos. En el primero, la validez de las normas resulta de su conteni- do su norma ún in de n mismo orden y consti den bre 2 fuente c ¡entes ur 2 nOrm pertenece, pu do existe la posibilidad do, pues la conducta prescrita por cada una de ellas tie 135 RA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO SIST 1 R iatamente evide ndame idad inme la norma f al como ur es subsurm concepto ge sitivo, el s Por la side en rechi que tira, e e rio. Estas mormas se deduc , t ea y así inde de ( AA qu l r ucidas d 7 5 vu i e mo tados. sidera r e e e No i aquí cuál es la como u ñ a ' mental moral determinado. Solamente leza o de la razón pura 05 muchas normas de 2 NOrm. eu « 1 contenidas en una ma n 4 E plemente 1! a Ñ nodo par t l y das , 10r mas € le el pr no d eación a 'nor un pues, e par procedimiento y su lamenta rmas jur las diversa: 1 contenido, El derecho puede 1 contenido, pues ninguna conduct mostrar una norma fundamenta il no impor ol sido creadas conforme _a_esta emos el ejem mm o sobre o 1 tenido se , y otro « la po J de p ON DEL ORDEN JURÍDICO den normativo pierde su validez cuando deja de estar en cierta medida de acuerdo con la realidad. una relación entre la validez y la efec- orden jurídico cierta medida, de la segunda. ta relación como una tensión entre la norma y el he- la primera cda en Se puede representar es- cho, Jero. para definirla es pre: iso limitarse a indicar superior y otro inferior, diciendo que la posi- bilidad de concordancia no debe sobrepasar un máximo mi descender por b) Validez : un orden jurídico. El derecho La comprobación de esta relación de dependencia puede fácilmente conducir a la idea de que la validez y la eficacia de un orden jurídico son nociones idénticas. “Tal conclusión tendría la ventaja de simplificar consi- derablemente el problema, pero es en vano que se siga uentando formularla. Si se considera la validez del de- recho, por lo tanto su existencia especifica, como una suer- realidad natural, resulta imposible comprender e sentido propio de las normas jurídicas. Aplicado a he- chos naturales, el derecho se distingue de ellos por esa isma aplicación, y tales hechos podrán estar o no de uerdo cc orma jurídica soló si no se confunden Así como es imposible en la definición de a derecho hacer abstracción de la realidad na 1n es imposible confundir estas dos nocio- nacional sea válido es x, que los hechos sean nina a este orden rata de Se trata de una qua non, pero no de una condición per MA quam. Un orde válido cuando son creadas conforme a primera Constituci está fundado sobre Pero la de conforme a la abrogadas según un proc edimiento conforme a la € Pero el de su es supues creado conforme a medida, idas Constitución y efectividad de lugar Tonstítuc rincipio der 2 virtud han si ran sido ulteriormente de fuerza, la relación entre orden jurídico no es otr derech a formular en térmi verdad de que el di za, sin que A] establecer el princi para ser válido nos limitamos a tivo que no pertenece a este recho internacio más detalladamente, sidera un poder echo como norma del dere: e que cierto g; rden ríd estring; conside Consideram ado de eficac a del derecho posi ESTRUCTURA JERARQUIC. ORDEN JURIDICO cacia de una norma jurídica particular muestra una vez más la necesidad de distinguir netamente entre estas dos nociones. El principio de efectividad no es solamente una re- gla del derecho internacional positivo; puede tambiér formar parte de las normas positivas de un orden jurí- dico nacional en la medida en que éste haga depender la validez de ciertas normas de su eficacia. Tal sucede, especialmente, cuando la Constitución escrita establece o admite la costumbre como fuente del derecho junto a la legislación. La costumbre puede entonces derogar una ley que ha caído en desuso por el hecho de que durante cierto tiempo no ha sido aplicada por los órganos com- petentes. Pero aun si la Constitución escrita no reco- noce la costumbre como fuente de derecho, puede su- ceder que los tribunales sé rehusen a aplicar una ley que ha caído en desuso. Á menos de considerar tal falta de aplicación como ilícita, es necesario admitir que una norma constitucional de origen consuetudinario permite la derogación de una ley por una costumbre opuesta. En todos estos casos se trata de la derogación de una norma precedentemente válida. También una ley recien- temente dictada es válida aun antes de poder ser eficaz; en tanto que la ley no haya caído en desuso, su no apli- cación constituye un hecho ilícito, en la medida en que su aplicación configura el contenido de un deber jurí- dico y no el de una simple autorización. Hay, pues, siem- pre un período durante el cual una ley desprovista de eficacia conserva su validez por el hecho de que no ha sido todavía derogada por una costumbre opuesta. Aun en el caso de desuso, la validez y la eficacia no deben ser confundidas. 146 ANMOIDAM ODIGIAUVA USARO MU 30 ARUTIVAT2A 5. LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DE UN ORDEN JURÍDICO NACIONAL a) La Constitución El análisis que ilumina la función de la norma fun- damental descubre también una particularidad del de- recho: que él mismo regula su propia creación, pues una norma determina cómo otra morma debe ser creada y además, en una medida variable, cuál debe ser el conte- xido. En razón del carácter dinámico del derecho, una norma solo es válida en la medida en que ha sido crea- da de la manera determinada por otra norma. Para des- cribir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y de norma inferior, de subordina- ción de la segunda a la primera. Un orden juridico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distri- buyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación —y por con- secuencia la validez de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determi- nada por una tercera norma. Podemos de este modo re- montarnos hasta la norma fundamental de la cual de- pende la validez del orden jurídico en su conjunto. Si para comenzar nos limitamos al orden jurídico nacional podemos describir esquemáticamente su estruc- tura jerárquica de la manera siguiente: de acuerdo con la norma fundamental, cuyo carácter hipotético ya hemos definido, el grado superior del derecho positivo es la Constitución, entendida en el sentido material de la pa- HART: el conce plo de leralo eS la Regla de feconociurento - CAPÍTULO VI LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURIDICO 1. REGLA DE RECONOCIMIENTO Y VALIDEZ JURIDICA De acuerdo con la teoría criticada en el capítulo IV, los fun- damentos de un sistema jurídico consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo social obedece habitual- mente las órdenes respaldadas por amenazas de la persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmen- te a nadie. Para dicha teoría esa situación social es, a la vez, con- dición necesaria y suficiente de la existencia del derecho. He- mos mostrado ya con cierto detalle la incapacidad de esa teoría para dar cuenta de algunas de las características salientes de un sistema jurídico nacional moderno; sin embargo, como lo sugiere su influencia sobre los espíritus de muchos pensadores, ella contie- ne, aunque en forma desdibujada y equívoca, ciertas verdades acerca de algunos aspectos importantes del derecho. Estas verda- des, empero, sólo pueden ser presentadas con claridad, y su im- portancia correctamente apreciada, en términos de una situación social más compleja, en la que se acepta y utiliza una regla se- cundaria de reconocimiento para la identif marias de obligación. En esta situación, mejor que en ninguna otra, se puede decir que se dam los fundamentos de un sistema jurídico. En este capítulo examinaremos diversos elementos de ella, que sólo han recibido una expresión parcial o equívoca en la teoría del soberano y en las restantes concepciones. Dondequiera se acepte tal regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación. Los criterios así -125- / Ñ ( miento no expresadas, para identificar reglas particulares del sis- tema, es característico del punto de vista interno. Quienes las usan de esta manera manifiestan así su propia aceptación de ellas en cuanto reglas orientadoras, y esta actitud trae apareja- lo un vocabulario característico, distinto de las expresiones na- turales del punto de vista externo. Quizás la forma más simple es la expresión “It is the law that...” (“El derecho dispone que..”), que podemos hallar en boca no sólo de los jueces sino de los hombres comunes que viven bajo un sistema jurídico, cuando Ím una determinada regla del sistema. Tal expresión, : “Saque lateral” o “Gol*, es el lenguaje de una persona que aprecia una situación por referencia a reglas que, conjuntamente con otras personas, aquélla reconoce como apropiadas para ese propósito. Esta actitud de aceptación compartida de reglas debe ser contrapuesta a la de un observador que registra ab extra el he- cho de que un grupo social acepta le: reglas, sin aceptarlas por su parte. La expresión natural de este punto de vista externo no es ja is the law that..." ("El derecho dispone que...”), sino “En Inglaterra reconocen como derecho... cualquier cosa sancionada por la Reina en Parlamento...”. Denomináremos a la primera forma de expresión un enunciado interno, porque manifiesta el punto de vista interno y és usada con naturalidad por quien, acep- tando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como válida alguna regla particular del sistema. Denominaremos a la segunda forma de expresión un enunciado externo, porque es el lenguaje natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan. +0 Si se comprende este uso de una regla de reconocimiento aceptada al formular enunciados internos, y se lo distingue cui- dadosamente de un enunciado fáctico externo que afirma que esa es aceptada, desaparecen muchas oscuridades referentes a la noción de “validez” jurídica. Porque la palabra “válido” es usada con más frecuencia, aunque no siempre, preci: tales enunciados internos, que aplican a una regla particular le “un sistema jurídico una regla de reconocimiento no expresa- — 128 — da pero aceptada. Decir que una determinada regla es válida «s reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema. Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos por la regla de reconocimiento, Esto es incorrecto sólo en la medida en que podría oscurecer el carácter interno de tales enunciados; porque como la expresión “saque lateral” usada en el fútbol, estos enunciados de validez normal- mente aplican a un caso particular una regla de reconocimiento aceptada por quien los formula y por otros, y no enuncian expre- samente que la regla ha sido satisfecha. Se dice que algunas de las perplejidades vinculadas con le idea de validez jurídica se refieren a la relación entre la validez y la “eficacia” del derecho. Si con “eficacia” se quiere aludir al hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es más frecuentemente obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay una conexión necesaria entre la validez de una re- gla particular y su eficacia, salvo que la regla de reconocimiento del sistema incluya entre sus criterios, como algunas lo hacen, la provisión Calgunas veces llamada regla de desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace mucho que ha dejado de ser eficaz. Tenemos que distinguir entre la ineficacia de una regla particular, que puede o no afectar su validez, y una inobservan- cia general de las reglas del sistema. Esta puede ser tan completa y tan prolongada que, si se tratara de un nuevo sistema, diríamos que nunca se estableció como sistema jurídico de un determinado grupo, o si se tratara de un sistema que estuvo establecido algu- na vez, diríamos que ha cesado de ser el sistema jurídico del gru: po. En uno u otro caso, falta el contexto o trasfondo normal para formular cualquier enunciado interno en términos de las reglas del sistema. En tales casos generalmente carecería de objeto deter- minar los derechos y deberes de los particulares por referencia a las reglas primarias del sistema, o determinar la validez de cual- quiera de sus reglas por referencia a su regla de reconocimiento. —- 129 - Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha sido real- mente efectivo, o que ha sido desechado, sería, excepto en cireuns- tancias especiales mencionadas más abajo, tan inútil como de- terminar la marcha de un juego por referencia a una regla de tanteo que nunca fue aceptada o que fue desechada. Se puede decir que una persona que hace un enunciado intemo referente a la validez de una regla particular de un sis- tema presupone la verdad del enunciado fáctico externo de que Sería empero erróneo decir que los enunciados de validez “sig- nifican” que el sistema es generalmente eficaz, Porque aunque normalmente es inútil o vano hablar de la validez de uma regla de un sistema que nunca ha sido establecido o que ha sido desecha- do, no es sin embargo un sinsentido ni es siempre inútil. Una manera vívida de enseñar Derecho Romano es hablar como si el sistema fuera todavía eficaz, examinar la validez de las reglas particulares y resolver problemas de acuerdo con ellas; y una ma- nera de alimentar esperanzas en la restauración de un orden so- cial anterior destruido por una revolución, y de rechazar el or- den nuevo, es aferrarse a los criterios de validez jurídica del viejo régimen, Esto es lo que implícitamente hacen los rusos blancos que todavía se titulan propietarios de acuerdo con alguna regla que fue válida en la Rusia zarista. El aprehender la conexión contextual normal entre el enun- ciado interno de que una determinada regla de un sistema es vá- lida, y el enunciado externo de que el sistema es generalmente eficaz, nos ayudará a ver en su perspectiva adecuada la teoría corriente, según la cual afirmar la validez de una regla es pre- decir que ella será aplicada por los tribunales, o que se tomará alguna otra medida oficial. Esta teoría es similar en muchos as- pectos al análisis predictivo de la obligación, que consideramos y rechazamos en el capítulo anterior. En ambos casos el motivo para formular la teoría predictiva es la convicción de que sólo así pueden evitarse las interpretaciones metafísicas: o el enunciado que dice que una regla es válida tiene que atr - 130 — alguna propie- dad misteriosa, no verificable empíricamente, o tiene que consistir en una predicción de la conducta futura de los Funcionarios. “También en ambos casos la plausibilidad de la teoría se debe al nismo hecho importante, a saber, que la verdad del enunciado fáctico externo, que un observador podría recoger, de que el sis- tema es generalmente eficaz y probablemente seguirá siendo así, se presupone normalmente por quienquiera acepta las reglas y formula un enunciado interno de obligación o validez. Los dos están por cierto asociados en forma muy estrecha. Por último, en ambos casos el error de la teoría es el mismo: consiste en desaten- der el carácter especial del enunciado interno y considerarlo co- mo un enunciado extemo acerca de la acción. Este error se hace aparente en forma inmediata cuando ve- mos cómo funciona en la decisión judicial el enunciado del juez de que una regla particular es vál porque aunque, también aquí, al hacer tal enunciado el juez presupone, pero no expresa, la eficacia general del sistema, obviamente no está interesado en predecir su acción ofi la de otros. Su enunciado de que una regla es válida es un enunciado interno que reconoce que la re- gla satisface los requisitos para identificar lo que será considera- do como derecho en su tribunal, y no constituye una profecía de su decisión, sino una parte de la razón de la misma. Es verdad que es más plausible sostener que el enunciado de que una regla es válida es una predicción, cuando tal enunciado es hecho por un particular, porque en el caso de conflicto entre un enunciado no oficial de validez o invalidez y el de un tribunal, vertido al deci- dir un caso, a menudo se fica decir que quien formuló el primero debe rectificarse. Sin embargo aún aquí, como se verá en el capítulo VII cuando investiguemos el significado de tales con- flictos entre las declaraciones oficiales y las exigencias obvias de las reglas, puede ser dogmático asumir que si hay que rectificar- se es porque el enunciado ha resultado erróneo en cuanto había predicho falsamente lo que haría un tribunal. Porque hay más razones para rectificar enunciados que el hecho de que ellos sean erróneos, y también más maneras de equivocarse que lo que esta descripción admite - 131 —