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LA CARTA SOCIAL EUROPEA
Y SU PUESTA EN PRACTICA
por Miguel RODRIGUEZ-PIÑERO ()*
I. LA ELABORACIÓN DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA
El Consejo de Europa —cuyo fin de acercamiento de los diversos Estados euro- peos se consigue mediante el objetivo concreto de salvaguardar y promover los ideales y los principios que son el patrimonio común de los Estados miembros y favorecer su progreso económico y social— se propuso, desde su gestación, la protección en el plano internacional de los derechos fundamentales del hombre, «indispensables para el mantenimiento de la democracia». Muy pronto se conse- guirá la aprobación de la Convención Europea de los Derechos de Hombre, pero de la misma se excluyeron, dejándolos para otro momento, el tratamiento de los llamados «derechos sociales», pues sobre éstos el acercamiento y coincidencia de criterios de los diversos Estados era más difícil. Por ello, en contraste con la Declaración universal de Derechos humanos, aprobada dos años antes y en la que se incluían una serie de derechos sociales, la Convención Europea de Derechos Humanos no incluyó sino dos referencias a los temas del trabajo, la prohibición de trabajo forzoso (art. 4), y la libertad sindical individual (art. 11).
El propósito de colmar esta laguna, mediante un instrumento internacional eu- ropeo dirigido a la protección de los derechos sociales, se enmarca perfectamente en la preocupación por los problemas sociales mostrada por el Consejo dé Europa, que ha perseguido desde un primer momento la realización de una política social común, lo que ha tenido manifestaciones tanto en el plano orgánico como nor- mativo (1). El punto de partida más inmediato, y que pone en marcha la larga y laboriosa gestación de la Carta (2) se encuentra en una resolución de la Asamblea consultiva
('] Catedrático de la Universidad de Sevilla. (1) La preocupación por la temática social caracteriza al Consejo desde sus comienzos, cfr., por ejemplo, RENTIER: L'actlvlté du Consail dans le domalne social. París, 1954. (2) Sobre la evolución de la Carta Social Europea, vid. DELPEREE y GILON: La Citarte Social Europtenne.* Rev. du Travall, 10. 1958, págs. 1216 y ss.: TROCLET: Elementa de drolt social aura
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de 7 de diciembre de 1951, en que se solicita al Comité de Ministros la adopción de una política común en materia social {Recomendación núm. 14). A consecuencia de esta Recomendación, el Comité de Ministros encargó al Secretario general realizar un estudio sobre la actividad que el Consejo de Europa podía desarrollar en materia social. Fruto de dicho estudio fue un Memorándum (Documento 140) que determinaba las competencias sociales del Consejo, afirmando que era de tal importancia que justificaba su enunciación bajo la forma de «Carta Social Europea», la cual debería constituir, junto con la Convención Europea de los Derechos del Hombre, una proclamación solemne de los valores espirituales que están en la base de la civilización europea, y servir de guía a la acción futura del Consejo de Europa en materia social. Este documento fue estudiado detenidamente por la Asamblea general, la cual adoptó el 23 de septiembre de 1953, su «Avis», número 5, en el que, junto a la abolición de discriminaciones, la armonización de legislación y práctica social, se incluyó también como propuesta la de la elaboración de la Carta Social Europea, para «definir los objetivos sociales de los Estados miembros del Consejo de Europa y servir de guía a la acción futura del Consejo mismo en materia social», asimismo se afirmaba que la Carta debería «elaborarse de común acuerdo con la Asamblea que debería tener el cometido de definir los principios». En cualquier caso, quedaba claro que la Carta constituía en el dominio social «un complemento a la Convención Europea de los Derechos del Hombre». Como respuesta a este documento, el Comité de Ministros envió a la Asamblea, en mayo de 1954, un «mensaje especial» (Documento núm. 238) en el que acepta en sustancia, las propuestas de la Asamblea, en especial la creación de un Comité social, de carácter técnico, para asesorar al Comité de Ministros, al que se enco- mienda, además, la elaboración de una Carta Social Europea, debiendo pronunciarse «sobre la forma y sobre el contenido del documento, y examinar, en particular, si disposiciones más precisas obligatorias para los destinatarios deberían incluirse junto a la enunciación de algunos principios generales» (3). En esta decisión se observan dos puntos de contraste que van a ser una constante en el desarrollo de la elaboración de la Carta: por un lado, el del órgano competente para su elabora- ción, en la medida en que tanto la Asamblea como el Comité de Ministros se declaran competentes; por otro lado, el de la vinculabilidad de la Carta, existiendo dos tendencias de la mera declaración de principios y la de considerarla como un convenio de «salvaguardia» vinculante.
La primera tensión dará lugar a una auténtica competición en la elaboración de la Carta; se da la paradoja de que tanto la Asamblea como el Comité social em- prenden, por su lado, e, independientemente, la elaboración de sendos proyectos. En el seno de la Asamblea consultiva se elaboraron dos Proyectos: uno, de 1955
peen. Bruselas, 1963, pág. 95; VAN ASBECK: La Charte sociale européenne: sa portee juridique la mise en oeuvre. Melanges Rolin, París, 1964, págs. 427 y ss.: WIEB RINGHAUS: La Charte sociale européenne. Ann. fr. dr. int., 1963, págs. 709 y ss.; PURPURA: La elaborazione della Carta sociale eu ropea, en Ministero del Lavoro, La Carta Sociale Europea. Roma, 1961, págs. 25 y ss.; RODRÍGUEZ- PINERO: Antecedentes, génesis y contenido de la Carta Social Europea. RPS, 1962, págs. 145 y ss.; MARTIN LÓPEZ: La Carta Social Europea, Anuario Es. Soc. y Jur., 1972, I. , [3) Documents, 1954, doc. 238, Message especial transmettant le programme des travaux, par. 46.
MIGUEL RODRÍGUEZ-PINERO
el Comité de Ministros; la primera fue originariamente asumida por la Asamblea, cuyos proyectos adoptaban la forma de disposiciones obligatorias, e insistían en la obligatoriedad al dedicar una especial atención a la creación de un sistema rigu- roso de control de aplicación. En un intento de salvar las discrepancias en el Comité social se formularon una serie de proposiciones intermedias, una de las cuales, la propuesta por la delegación inglesa, acabará por imponerse. Esta pro- puesta consistía en un sistema mixto; la Carta se dividía en dos partes: una prime- ra, enunciada en forma de principios, contendría los objetivos sociales que los Estados han de realizar a largo plazo; y una segunda parte contendría compromisos y obligaciones concretas e inmediatas (5). La aceptación de la propuesta inglesa influirá decisivamente en la estructuración de la Carta Social Europea. Esta se dividirá en cinco partes; las tres últimas, relativas a normas de aplicación y control de la Carta, y las dos primeras que incluyen las normas de contenido de la Carta, diferenciándose la primera y la segunda parte no en cuanto a la materia, que es precisamente la misma, sino a su alcance. En la Parte Primera «las partes contra- tantes reconocen como objetivos de una política, que ellos perseguirán por todos los medios útiles en el plano nacional e internacional, la realización de condiciones que aseguren el ejercicio efectivo de los derechos y principios» que hasta un nú- mero de 19 se incluyen se incluyen seguidamente. Por su parte, el artículo 20. insiste en que esta Parte Primera es una Declaración que determina «los objetivos cuya realización perseguirá por todos los medios útiles», no previéndose ningún control sobre la aplicación de esta primera parte, que ha sido por eso calificada como «programática». Al contrario, la Segunda Parte tiene un carácter de convenio obligatorio y establece de una manera bastante clara las obligaciones que los Estados se comprometen a asumir. «Las partes contratantes se comprometen a considerarse como vinculadas... por las obligaciones resultantes de los artículos y parágrafos siguientes». VAN ASBECK ha subrayado el contraste entre el texto preciso de la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre de 1950 y el contenido de esta Parte Segunda, cuya redacción adolece de términos muy generales y poco precisos que permiten una amplia discrecionalidad a los Estados en la aplicación, pero en cualquier caso reconoce que la Carta contiene «reglas jurídicas que confieren mandatos a las autoridades legislativas y administrativas de las partes contratantes» (6). También BARILE señala la diferencia de valor en el ordenamiento internacional de las Partes Primera y Segunda, siendo formulada esta última en el sentido de imponer a los Estados partes de la Carta deberes a actuar en el ámbito de su soberanía territorial. Sin embargo, a su juicio, se trata de obli- gaciones extremadamente flexibles fijadas en cuanto fin, dejando una amplia dis- crecionalidad en el modo e, incluso, en la misma medida del cumplimiento. «La obligatoriedad de las normas en cuestión resulta del fin —determinado también por los principios correspondientes de la Parte Primera— que debe ser alcanzado y por algunos límites impuesta por ellos, pero la elección de los medios para la
(5) PURPURA: Op. cit., pág. 40. (6) Op. cit., pág. 435.
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actuación de dicho fin se deja, en general, a los mismos Estados obligados» (7). Es decir, no se trata de conseguir una uniformidad, sino una armonización de las condiciones de trabajo. Junto a esta premeditada imprecisión de esta «parte obligatoria» de la Carta, para facilitar la ratificación, además de ponerse en un suelo mínimo el articulado, se adoptó la fórmula del «núcleo obligatorio común», sugerida por la Conferencia Tripartita. En el curso de la elaboración de la Carta, algunas delegaciones solicitaron que pudiera ratificarse la Carta, excluyéndose algunas disposiciones, de forma que todo Estado podría ratificar la Carta siempre que aceptara un número mínimo de disposiciones. La Conferencia Tripartita aconsejó la adopción de un núcleo común dentro de ese mínimo, siguiendo el ejemplo de algunos convenios de la OIT. La propuesta se acepta, pero sólo en parte, y se adopta un sistema intermedio en el que sin fijar rígidamente un núcleo común necesario dentro del mínimo, se concede una facultad de elección muy limitada dentro de siete determinados artículos (los relativos al derecho al trabajo, derecho sindical, derecho de negociación colectiva, derecho a la seguridad social, derecho a la asistencia social y económica, protec- ción a la familia, y protección a los trabajadores migrantes), cinco de ellos de forzosa aceptación (8). Junto a este núcleo mínimo necesario existe otro número mínimo en que la facultad de elección es mayor: diez artículos ó 45 parágrafos más, libremente elegidos entre los 19 artículos de la Parte Segunda (art. 20).
II. CONTENIDO
La Parte Segunda incluye una amplia enumeración de derechos sociales de nauraleza y alcance bien distinto que se hace a través de un articulado que res- ponde precisamente a la enumeración de principios contenidos en la Parte Primera. Cabría sistematizar el contenido de tales derechos de la forma siguiente:
- Derecho al trabajo.
El primer principio que reconoce la Carta, en el artículo 1.°, es el derecho de toda persona de ganar su vida en un trabajo libremente emprendido. La dificultad de este derecho es pasar de su aspecto negativo, de supresión de trabas de liber- tad de trabajo, a un aspecto positivo de garantizar efectivamente el ejercicio de ese derecho, lo cual puede lograrse sólo a través de una política de empleo (9). En
(7) La Carta soclale europea e il dirltto italiano, en Minlstero del Lavoro. La Carta Sociale Europea, clt. pág. 72. (8) El sistema ha sido criticado, e incluso en el seno de la discusión de la Asamblea se expuso un caso hipotético que permitía una combinación en la que no existía ningún núcleo común aceptado. Cfr. Rapport Molter, Documents, 1961. Doc. 1382. pág. 9. (9) Sobre el tema, in extenso, vid. RIVA SANSEVERINO: II diritto al lavoro nella Carta Sociale Europea, en Minlstero del Lavoro, La Carta Sociale Europea, clt. págs. 13 y ss. -Esta disposición obliga a los Estados que la han aceptado a reconocer como uno de sus principales objetivos y respon sabilldades la realización y el mantenimiento del nivel más elevado y más estable posible de empleo
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2. Derecho a una regulación equitativa del trabajo.
La Carta Social Europea afirma que todos los trabajadores tienen derecho a condiciones equitativas de trabajo. La efectiva realización del derecho de los trabajadores a condiciones de trabajo justas y adecuadas se garantirá en la Carta a través de una detenida formulación de obligaciones internacionales del Estado que se extiende fundamentalmente a cuatro puntos:
Regulación del tiempo de trabajo. —El artículo 2 contiene una referencia al problema de la jornada con un contenido sumamente conciliatorio, al no haberse aceptado la sugerencia de mencionar como ideal la jornada de 40 horas. La Carta habla sólo genéricamente de «duración razonable y de su reducción progresiva en tanto que la productividad y otros factores lo permitan», aunque también prevé la reducción de jornada o aumento de vacaciones en ciertas ocupaciones peligrosas o insolubles (13). En el descanso semanal tampoco la Carta ha cumplido las aspi- raciones formuladas en la fijación del domingo como día de descanso, en el respeto de los deberes religiosos, y en la duración de treinta y seis horas consecu- tivas de ese descanso. Acogiéndose la fórmula contenida en los convenios de la OIT se habla de descanso semanal en un día que debe coincidir en lo posible con el día de descanso tradicional o usual. Sobre días festivos la Carta es sumamente escueta y sólo menciona que deben preverse y remunerarse. Más explícita es la Carta en el tema de las vacaciones al establecer una duración mínima de dos semanas, ampliables a tres para los menores de 18 años (art. 7, 7.°) (14).
Seguridad e higiene en el trabajo. —Constituye en la Carta objeto de un derecho autónomo al establecerse que «todos los trabajadores tienen derecho a seguridad e higiene en el trabajo». De este derecho derivan importantes consecuencias, puesto que ya no se trata sólo de proteger o remediar los infortunios causados por el trabajo sino de establecer las medidas que han de evitar en lo posible los accidentes. Dado el carácter técnico de la cuestión la Carta sólo establece em-
(13) -El artículo 2 de la Carta, que consagra el derecho a condiciones de trabajo equitativas es, sin duda, una de las disposiciones esenciales de este Instrumento». VOOGD, Exposé de Motlfs, Documenta, 1973. Doc. 3276, pág. 24. Sobre el articulo In extenso, MAZZONI: II diritto ad eque condizioni di lavoro nella Carta Soclale Europea, en Ministerio del Lavoro, La Carta Soclale Europea, cit. págs. 147 y ss. Para los expertos, la reducción razonable del trabajo diario y semanal debe suponer no sólo eli- minar las horas extraordinarias, sino el segundo (pluriempleo). Vid. Doc. 3949. clt. pág. 15. (14) Tanto los expertos como el Comité gubernamental, como la Comisión de la Asamblea, están de acuerdo en que el artículo 2, 3 debe ser Interpretado en el sentido de no autorizar la renuncia a la vacación a cambio de una Indemnización, salvo los casos en que el trabajador no pueda efectiva- mente disfrutarlas, por enfermedad, cese en el empleo, etc. La Conferencia Tripartita y la Asamblea habían recomendado que la duración mínima de las vaca- ciones se fijase en tres semanas (y cuatro para los menores de dieciocho años), pero la propuesta no fue aceptada, por lo que la cuantía ha sido ampliamente superada por la práctica y por normas internacionales del trabajo posteriores, así el convenio 132 de 1970 de vacaciones pagadas de la OIT fija una duración mínima de tres semanas. Vid VALTICOS: Derecho Internacional del Trabajo. Ma- drid. 1977, págs. 333-335.
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peños muy genéricos y de carácter formal: establecimientos de reglamentos de seguridad e higiene en el trabajo y otras medidas (con consulta de las organiza- ciones profesionales) y efectivo control de la aplicación de las mismas (15). Salario justo. —La Carta consagra como derecho autónomo del trabajador el de gozar de una remuneración que le garantice un nivel de vida personal y familiar decoroso. En la Carta se formulan además ciertos derechos complementarios: aumento por hora extraordinaria; paridad retributiva hombre-mujer, reconociendo el derecho de los trabajadores y trabajadoras a una retribución igual «por un trabajo de valor igual», adoptándose la fórmula más frecuente en el plano interna- cional, pese a las sugerencias que pedían una redacción más categórica (16); protección de crédito salarial en el sentido de limitar las retenciones o reducciones sobre el salario (17). Preaviso razonable a los trabajadores en el caso del cese del empleo. —Con una colocación sistemática muy poco afortunada (dentro del artículo referente a la retribución justa) se establece la única referencia directa que la Carta contiene a la protección general de la estabilidad en el empleo, lo que es sin duda el vacío más llamativo de la Carta, en esta materia notablemente menos progresiva que otras normas internacionales y que el nivel actual europeo (18). Por su parte, el anexo aclara que la disposición no podrá ser interpretada de forma que impida un
(15) Cfr. PROSPERETTI: La sicurezza e l'igiene del lavoro nella Carta Sociale Europea, en Minis- tero del Lavoro, La Carta Sociale Europea, cit. págs. 157-165. El Comité de Expertos y el Comité gubernamental han considerado que el artículo 3 tiende a garantizar el derecho a la seguridad e higiene no sólo a los asalariados, sino también a los trabaja- dores independientes y que deben aplicarse también a todos los sectores de la economía, la agricul- tura incluida. Ello no significa, sin embargo, que la normativa en la materia haya de ser igual para todos los casos y que deba ser idéntico el procedimiento de control. Vid. Doc. 3276, pág. 25 y Doc. 3592, pág. 12. (16) Cfr. MAZZONI: Op. cit., pág. 151. No obstante, su aplicación rigurosa no ha dejado de encontrar dificultades en el curso de los períodos de control. Vid. GRÜTTER, Exposé des Motifs, Documents, 1971, Doc. 2943, pág. 23 [donde se plantea cómo pese a respetar la libertad de la fijación de salarios por negociación colectiva, se puede consagrar la igualdad por una disposición de orden público o transformando en derecho subjetivo el principio objetivo que se ha suscrito ¡nternacionalmente). Según el Comité de Expertos, la Carta va más allá del convenio 100 de la OIT al imponer al Estado el tomar las medidas adecuadas para asegurar la remuneración igual. Por su parte, el Comité guber- namental no llegó a una conclusión unánime en la materia, apoyando la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea la tesis de los expertos (Doc. 3276, págs. 27-28; Doc. 3592, pág. 13). Más reciente- mente, el Comité gubernamental ha sostenido que las partes podían elegir entre los diversos métodos establecidos en el artículo 4 in fine. Sin embargo, la Comisión, siguiendo a los expertos, insiste que debe asegurarse tanto en derecho como de hecho un salario igual por un trabajo igual, debiendo adop- tar los Estados todas las medidas que sean necesarias para ello (Doc. 3949, pág. 16). (17) Según el Anexo, se considerará cumplida la obligación resultante de este parágrafo «si las retenciones sobre el salario se prohiben para la gran mayoría de los trabajadores, ya sea por la ley, ya por los convenios colectivos o sentencias arbitrales, siendo las únicas excepciones las de las personas no incluidas en estos instrumentos». En esta materia también la Carta se queda corta respecto al nivel de otras normas internacionales: así, por ejemplo, el convenio 95 de la OIT sobre protección del salarlo. Cfr. VALTICOS: Derecho inter- nacional del Trabajo, cit. pág. 309. (18) Cfr., por ejemplo, YEMIN: Seguridad en el empleo, influencia de las normas de la OIT y tendencias recientes. RIT, 1976.
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formula en la Carta a través de cuatro apartados: los tres primeros hacen refe- rencia a la consulta paritarias los procedimientos de negociación voluntaria para regular las condiciones de trabajo por medio de convenios colectivos [utilizando una dicción bastante parecida a la del Convenio 98 de la OIT), y, por último, a procedimientos adecuados de conciliación y arbitraje voluntario para la solución de conflictos colectivos de trabajo. Este último párrafo es ya una importante innovación respecto al Convenio citado de la OIT, al margen de la dificultad de enmarcar en reglas jurídicas estos procedimientos que, una vez establecidos, con frecuencia resultan letra muerta (25). La referencia al carácter voluntario del arbitraje resulta obvia en el marco europeo dada la difícil compatibilidad de la libertad sindical con un sistema de arbitraje obligatorio (26). El párrafo cuarto contiene, sin duda, una de las disposiciones más relevantes de la Carta. Reconoce «el derecho de los trabajadores y empleadores a acciones colectivas en caso de conflictos de intereses con inclusión del derecho de huelga, a reserva de las obligaciones que podrían resultar de los convenios colectivos en vigor». La literatura sobre este párrafo es particularmente rica, puesto que el texto permite interpretaciones muy variadas. Lo que es claro en el mismo es el recono- cimiento expreso del derecho de huelga, lo que no se había hecho de forma directa en los convenios de la OIT y luego se hará en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (27). Las dudas se plantean en cuanto al estable- cimiento de límites a ese derecho de huelga, puesto que sólo se hace expresa reserva a posibles deberes de paz (estos deberes no se elevan a rango internacio- nal puesto que la Carta habla de «podrían resultar»), lo que por cierto ha servido
(25) Cfr., por todos, KAHN FREUND: Le reglement des conflits collectifs du travail. Rev. ¡nt. der. comp. 1960, 2. (26) Según el Comité de Libertad sindical, «el derecho de huelga se ve menoscabado cuando una disposición legislativa permite al Ministro, cada vez que lo estime oportuno, someter un conflicto de trabajo a una decisión arbitral obligatoria, impidiendo el recurso a la huelga» y que -se menoscabaría el derecho de huelga si una disposición legal permitiera a los empleadores someter en todos los casos a una decisión arbitral obligatoria un conflicto resultante de la falta de acuerdo durante la negociación colectiva, impidiendo en esta forma el recurso a la huelga» (La OIT. Organización y doc- trina, cit. pág. 391). (27) En el seno de la OIT los convenios sobre libertad sindical no se refieren expresamente sobre la huelga, aunque tanto el Comité de Expertos como el Comité de Libertad sindical han ido realizando lo que podría denominarse una creación «jurisprudencial» de este derecho, como consecuencia natural de la libertad sindical y como medio legítimo de defensa. Sin embargo, la primera consagra- ción internacional del derecho de huelga es la de la Carta Social Europea, lo que no deja de tener importancia en el plano europeo donde no son muchas las Constituciones que reconocen expresa- mente ese derecho (Cfr. LYON CAEN: Droít social international et européen, cit. pág. 72). Sobre la situación en el marco de la OIT y de la ONU, vid. VALTICOS: Derecho Internacional del Trabajo, páginas 249 y 256. El alcance del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es menor que el de la Carta, pues deja las condiciones de ejercicio del derecho de huelga a la discreción de la legislación nacional. Sobre la huelga en la Carta Social Europea, vid. por todos, BLECKMANN: Interpretation et aplica- tion en droit interne de la Criarte sociale européenne, notamment du droit de greve. Cahiers de droit européen, 1967, págs. 388 y ss.; SEITER: Streikrecht und Ausperrungsrecht. Tubinga, 1975, pági- nas 129 y ss. y bibliog. allí citada; VOGEL-POLSKY: L'art. 6 de la Charte Sociale Europea. Rev. Inst. Soc, 1966, 1, págs. 83 y ss.
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como argumentación para afirmar la vinculación del derecho de huelga al convenio colectivo, o sea, una noción estricta de la huelga laboral contractual e, incluso, a vincular el derecho de huelga a su ejercicio por el sindicato (28), lo que es muy dudoso que estuviese en la mente de los detractores de la Carta. La licitud o no de otros límites, ya sean subjetivos (no se contiene la expresa salvedad respecto a policía y fuerzas armadas que contiene el artículo 5), ya objetivos, sólo podría basarse en la referencia del anexo a la reglamentación del derecho de huelga, sólo justificable en los términos del artículo 31 de la Carta, o sea, restricciones o limi- taciones «prescritas por la ley y que son necesarias en una sociedad democrática para garantizar el respeto de los derechos y de las libertades de los individuos o para proteger el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las buenas costumbres». Además, las restricciones no pueden aplicarse sino con el fin pre- visto. El Comité de Expertos independientes que interviene en el control de aplica- ción de la Carta, ha estimado que el artículo 31 permite «restricciones que pueden afectar el derecho de huelga de ciertas categorías de funcionarios», pero «una supresión del derecho de huelga para el conjunto de los funcionarios no puede considerarse compatible con la Carta» (29). También afirmó que «las disposiciones que limitan el derecho de huelga a sólo las huelgas que tengan por fin la conclusión de convenios colectivos y a subordinar el ejercicio a la intervención de un sindicato tampoco son conformes a la Carta» (30). Por otro lado, la única referencia expresa a la huelga ha permitido formular dudas respecto a la compatibilidad o no de la Carta con el «lock-out». El texto no es claro pero habla, desde luego, de «acciones colectivas» por parte de los em- pleadores, por lo que el reconocimiento del derecho de huelga no puede ser entendido como que se niegue la posibilidad de acciones colectivas a la otra parte, pero correspondería al ordenamiento nacional el indicar cuáles medios de lucha se omiten y cuáles no, y por ello decidir en torno al «lock-out». De la Carta Social Europea no deriva así ni una garantía ni una prohibición del lock-out (31). Sin em- bargo, el Comité de Expertos ha deducido del texto del artículo 6,4 y de su reco- nocimiento del derecho de trabajadores y empleadores a acciones colectivas en caso de conflicto de intereses, también el reconocimiento del derecho de «lock- out». «El Comité llegó a esta conclusión porque el "lock-out" es la principal, si no la única, forma de forma de acción colectiva que los empleadores pueden tomar en defensa de sus intereses» (32).
(28) SEITER: Op. clt., pág. 194. (29) Doc. 3276, pág. 32. (30) Ooc. 3276, pág. 34, que cita a Conclusions, II. pág. 28. (31) SEITER: Op. clt., pág. 317. (32) Concluslons, I. pág. 38 y Doc. 3276, pág. 34. TROCLET estima que la mención a derecho de los empleadores a acciones colectivas sólo puede hacer referencia a la -lock-out-, aunque critica la redacción que mitiga el reconocimiento del derecho de huelgas, Elements de Droit Social Européen, cit. pág. 104.
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servicios adecuados», imponiendo así una actividad prestataria de los Estados 37). La preocupación por la problemática familiar se refleja también, aunque de forma menos directa, en otros artículos de la Carta (38).
5. Protección a ciertas personas.
La Carta contiene previsiones que suponen una especial protección para ciertos grupos de personas que por razones de tipo diverso requieren una especial tutela, en especial respecto a su trabajo. Aparte del caso de las personas física o men- talmente disminuidas previsto en el artículo 15, y al que ya se ha hecho refe- rencia (39), esta protección específica afecta a los menores, a las mujeres y a los emigrantes. La protección internacional del menor tiene una larga tradición (40), por ello no constituye ninguna novedad que la Carta se refiera en su artículo 7 a los aspectos laborales de la protección del menor, a través de una lista de obliga- ciones particularmente extensa y que comprende una serie variada de cuestiones: edad de admisión al trabajo (quince años en general, salvo edades más elevadas para ciertos trabajos y expresa incompatibilidad con la instrucción profesional), duración del trabajo (con especial referencia a las necesidades de formación profesional), remuneración adecuada, vacaciones de tres semanas, prohibición de trabajo nocturno, control médico para ciertas ocupaciones y protección especial para los peligros físicos y morales que deriven del trabajo. Se trata de una pro- tección que no sólo alcanza a los niños sino a los adolescentes, de una protección
(37) El Comité de Expertos ha estimado, sin embargo, que del artículo 17 deriva también la pro- tección • jurídica», en el sentido de la protección de la situación jurídica de los hijos nacidos fuera del matrimonio (es incompatible con el artículo 17. una legislación que establece una discriminación manifiesta frente a los hijos nacidos fuera del matrimonio, debiéndose el Estado esforzar en conseguir una real Igualdad de trato), y de la protección de las madres solteras. Pero tanto respecto a unos como a otras no basta la igualdad de tratamiento jurídico, sino que deben adoplarsp «"idas las medidas apropiadas para proteger a unos y otras, teniendo en cuenta sus necesidades particulares. El Comité gubernamental, al contrario, estimó que al no haberse incluido la mención de la protección en el dominio jurídico significaba que no incluía el tema de las diferencias jurídicas de trato y que, aunque la eliminación progresiva de toda discriminación de trato entre las diversas categorías de hijos debería formar parte de la política social de los Estados contratantes -los diferentes problemas que plantean a este respecto el derecho de familias y sucesorio no entran en el campo de aplicación del articulo 17.. Por su parte, la Comisión de Asuntos Sociales se acerca más a la posición de los expertos pero con matizacíones, para incluir sólo las diferencias de disfavor en el tratamiento jurídico de los hijos nacidos fuera del matrimonio que sean de tal carácter que influyan en su situación económica y social (Vid. Doc. 2592), páfls. 17-18). (38) Cfr. MARCANTONIO: Loe. cit., pág. 274. (39) Sobre este punto la Comisión ha constatado con satisfacción que las partes contratantes han cumplido este compromiso. Cfr. Doc. 3949, pág. 20. (40) Vid. ALONSO OLEA: Nota introductoria. La edad mínima para el contrato de trabajo, en Los convenios de la OIT, ratificados por España. Madrid, 1972; AUGERT: Lavoro minorile ed eslgenze igienico-sanitarie: una constante delle norme dell'OIT. Riv. dir. int. comp. lav. 1969, págs. 139 y ss. Sobre la evolución en el seno de la OIT desde el convenio sobre la edad minlma, número 5 de 1919 hasta el nuevo convenio 138 de 1973; vid. VALTICOS: Derecho Internacional del Trabajo, clt. pági- nas 396-401.
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diferenciada y separada de la de la mujer, y de una protección especial encaminada a luchar contra peligros externos (41). La Comisión de Expertos ha sostenido que «las disposiciones de la Carta sobre la protección de la juventud deben conside- rarse como particularmente importantes y piensa que deberían adoptarse medidas, en los diferentes países, para remediar las lagunas constatadas en este dominio», señalando en particular los casos del pleno beneficio de la instrucción obligatoria y el del control médico regular que debería ser establecido de forma obligatorio, pero habría podido ciertamente marcar una voluntad más acentuada de progreso social» (43). Ello explica que en buena parte se encuentre superado por normas internacionales más recientes (44). En el trabajo de las mujeres la preocupación internacional ha caminado por un doble orden de problemas que en cierto sentido se han sucedido en el tiempo en el orden de protagonismo, por un lado la preocupación de proteger a las mu- jeres «contra condiciones de trabajo especialmente duras, especialmente en caso de maternidad», la segunda la «de asegurar la igualdad de derechos y de trato de las mujeres con los hombres», especialmente en materia de remuneración (45). Ya hemos mencionado el tema de la igualdad salarial prevista en el artículo 4,3) de la Carta (46), y en cuanto al primer aspecto, su artículo tiene tres apartados rela- tivos a la protección de la trabajadora-madre, previendo permisos especiales du- rante el período de gravidez, puerperio y lactancia, una prohibición de despido durante la ausencia por maternidad, y pausas especiales para las mujeres que amamantasen a sus hijos, todo ello siguiendo muy de cerca el convenio 103 (1952) de la OIT, aunque parece que no se ha planteado en la aplicación de la Carta las dificultades de aplicación y ratificación de ese Convenio (47). El cuarto apartado del artículo 8 hace referencia a prohibiciones o limitaciones ciertos trabajos especialmente duros para la mujer. Por un lado, se habla de la regulación del trabajo nocturno femenino en las industrias {se supera la vieja ¡dea de la prohibición absoluta); por otro lado, prohibe el trabajo subterráneo de la mujer en las minas, y lo que constituuye una mayor novedad, la prohibición de
(41) GIUDOTTI: La protezione del lavoro delle donne e dei fanciulli nella Carta sociale europea, en Ministero del Lavoro, La Carta Sociale Europea, cit. pág. 186. (42) Doc. 3949, pág. 17. (43) TROCLET: Loe. cit., pág. 107, según LYON CAEN, *no hay en todo esto Innovación muy profunda» (Droit social International et européen, cit. pág. 73). (44) Cfr. Convenio 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo. Su texto en La OIT. Orga- nización y Doctrina, cit. págs. 1192 y ss. (45) Cfr. VALTICOS: Derecho Internacional del Trabajo, cit. pág. 410. Sobre la paridad retributiva en la OIT, La convenzione n. 100 del BIT e la sua efficacia giuridica, en Attl del Convegno di studio de la SU, Milano, 1958. (46) Es en el Preámbulo donde curiosamente se consagra de forma expresa el principio de no discriminación por razón de raza, color, sexo, etc., utilizando una forma muy extendida en las normas de la OIT y de la CEE. Cfr. TROCLET: Op. clt., pág. 96. (47) Sobre esas dificultades, vid. VALTICOS: Op. cit., pág. 412. Según los expertos, se trata de conceder a la mujer un permiso real de doce semanas, y no mera- mente el otorgamiento de indemnizaciones durante doce semanas, y por ello estimaba que algunos paises tenían una legislación Insuficiente en la materia, opinión no compartida por el Comité guber- namental. Vid. Doc. 3275, págs. 35-36.
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igual que luego hará el Código, parte de una noción concreta, actualizable y res- tringida de la misma y consistente en buena parte en un programa de «previsión social» actualizado, de un nivel mínimo que hace referencia al convenio 102 de la OIT, pero junto a ello se impone un esfuerzo para elevar progresivamente el régimen de seguridad social. El citado Código (51) supone ya un primer paso en esta labor de armonización y perfeccionamiento de los sistemas de seguridad social en el marco europeo. Dentro del artículo 12 se establece la obligación de tomar medidas para asegu- rar la igualdad de trato y la totalización de los períodos de seguro o empleo cum- plidos mediante que permutan la concesión, el mantenimiento y el restablecimiento de los derechos a la seguridad social. Se habla para ello de la «conclusión de oportunos acuerdos bilaterales o multilaterales o por otros medios» dentro de los que hay que incluir la importante Convención Europea de Seguridad Social, apor- tada en el seno del Consejo de Europa en marzo de 1972, que precisamente prevé la igualdad de trato y el mantenimiento de los derechos adquiridos en el extranjero, y la posibilidad de transferencia de las prestaciones entre los Estados partes de la Convención (52). Los artículos 13 y 14 aluden al derecho a la asistencia social y médica, para las personas desprovistas de recursos suficientes, que no pueden obtener ayuda de otra fuente, y el derecho al beneficio de servicios sociales cualificados no previsto en el proyecto original y propuesto por la Asamblea que contribuyan al bienestar y al desarrollo de los individuos y de los grupos en la comunidad, así como a su adaptación al medio social. Las prescripciones son excesivamente genéricas, y tan sólo contienen algunas prescripciones concretas (igualdad de trato de los ciudadanos de otros países partes de la Carta, art. 13,4), participación de los individuos y organizaciones privadas en los servicios sociales, art. 14,2). En tema del derecho a la salud, la Carta hace referencia fundamentalmente a medidas preventivas y educativas para «desarrollar la responsabilidad individual en esta materia», pero el texto se ha estimado ya insuficiente para luchar con los nuevos problemas como la contaminación o la defensa del medio ambiente (53). El examen del contenido de la Parte Segunda, hace constar la importancia de la Carta en el terreno laboral y social, siendo, sin duda alguna, la norma interna- cional más completa en la materia, y no sólo en el marco europeo. En este sentido
(51) Vid. sobre le Code la crónica legislativa de KISS, en Rev. trim. Or. européen, 1965, pági- nas 48 y ss. (52) Cfr. PERRIN: Un nouvel instrument multilateral pour la protection des travailleurs migrants. La convention européenne de sécurité sociale. D. S., 1973, págs. 445-464. Sobre la protección a la salud en la Carta, vid. •in extenso*, CANNELLA: II diritto alia sicurezza sociale ed i diritti affini nella Carta sociale europea, Ministero del Lavoro, La Carta Sociale Euro- pea, cit. págs. 202-2010. (53) Para los expertos del artículo 11 deriva una política sistemática de adopción de medidas de carácter preventivo, en especial respecto a ciertas enfermedades epidémicas, y las venéreas en recrudecimiento, y otras, y ha señalado la importancia de las enfermedades «terapéuticas» derivadas del abuso de los medicamentos y los peligros nuevos derivados de la calidad de los alimentos, por lo que, incluirse aquí, la protección del consumidor. Para la Comisión, los gobiernos deberían, en su próximo informe, exponer las medidas adoptadas para la protección del medio ambiente. (Doc. 3949, páginas 19-20.)
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es un importante progreso, pues frente a la dispersión de 150 convenios de la OIT, en un solo documento se sintetiza, sistematiza y comprende gran parte de la materia contenido de dichos convenios. Este es ya de por sí un importante logro que facilitará no sólo el acercamiento y la armonización de los diversos sistemas europeos, sino incluso la formación de lo que se ha llamado un «derecho social europeo». La dificultosa génesis de la Carta explica, sin embargo, el espíritu conciliatorio y poco ambicioso que ha inspirado a sus redactores, dejándose fuera temas como el de la participación o el de la estabilidad en el empleo, que en buena parte estaban ya admitidos en muchos ordenamientos europeos o han venido recono- ciéndose posteriormente. Si bien en algunos temas la Carta supera el nivel que en el momento de su aprobación tenían los convenios de la OIT (y el caso ejemplar es el derecho de huelga (54) es menos progresiva que las normas de la OIT en temas tan fundamentales como el derecho sindical, la no discriminación, la inspec- ción de trabajo, la duración del trabajo, etc. Por eso debe aceptarse la afirmación de que «conviene un juicio matizado sobre la Carta, evitando ser demasiado cate- górico; si se quisiera una fórmula se podría decir que constituye más un concen- trado del derecho internacional del trabajo existente que una verdadera in- novación» (55).
III. LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y EL DERECHO INTERNO
La particular estructura de la Carta Social Europea, sólo explicable a través de la referencia a su proceso de elaboración, da lugar a la existencia de una Parte Tercera, de un solo artículo, el 20, que establece los compromisos y obligaciones que para las Partes Contratantes derivan de la ratificación de la Carta. Según se vio esto suponía, por un lado, distinguir entre la Parte Primera, determinación de objetivos, y la Parte Segunda, vinculante pero parcialmente, al existir un margen amplio de aceptación y rechazo (56).
La fuerza obligatoria de la Carta, incluso para los artículos aceptados de la Parte Segunda tiene importantes restricciones no sólo derivadas del margen «de- rogatorio», por así decirlo, que a la legislación nacional se deja en algunos apar- tados (57), sino también resultantes del artículo 30 que, siguiendo la letra, pero sin aceptar las salvedades del artículo 15 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, permite la suspensión de las obligaciones previstas en la Carta «en la estricta medida que lo exija la situación y a condición de que tales medidas no
(54) También la protección de la familia, y de los trabajadores migrantes y sus familias. Un análisis circunstanciado comparativo de la Carta Social Europea y las normas Internacionales del trabajo, en La Carta Social Europea y las normas internacionales del trabajo, clt. págs. 406 y 11. y VALTICOS: L'lnfluenza. delle Convenzioni e delle Raccomendazloni internazionall del lavoro sulla Carta soclale europea, en Ministero del Lavoro, La Carta Sociale Europea, cit. págs. 105 y ss. (55) LYON CAEN: Loe. clt., pág. 70. (56) Cfr. art. 20 de la Carta. (57) Cfr. arts. 4.5); 6; 7.8): 9,1). etc.; este margen dejado al juego de la ley nacional afecta desde luego a la fuerza obligatoria de la Carta, así VAN ASBECK: Loe. cit., pág. 437.
LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y SU PUESTA EN PRACTICA
De un lado, el artículo 20,5, dentro de la Parte Tercera referentes a los com- promisos, dispone que «cada parte dispondrá de un sistema de inspección del trabajo adecuado a sus condiciones nacionales». Esta disposición, es claro, es obligatoria para todo Estado que haya ratificado la Carta (63), pero por su rara situación sistemática ha sido interpretada por algunos como una forma de «control nacional de la aplicación de la Carta» (64). Si esto fuera así podría hablarse de una aplicación automática, por formar parte del derecho interno, de las normas de la Carta objeto de ratificación. Ello supondría obviamente que los particulares podrían invocar de manera directa ante los jueces y ante los órganos administrativos esta- tales el contenido de la Carta. Para esta aplicación directa de la Carta Social Europea existen, sin embargo, dos dificultades. La primera resulta de la técnica jurídica utilizada por la Carta, que en su redacción deja muy claro que de la misma resultan compromisos y obliga- ciones internacionales que los Estados contratantes quieren asumir, y que, una vez asumidas, le imponen una serie de medidas internas para hacer efectivos esos compromisos. Y según la mejor doctrina, «un juez no podría aplicar directa- mente una convención que no establezca reglas de derecho aplicados a los par- ticulares, sino que obliga solamente a los Estados contratantes a modificar su legislación en un cierto sentido» (65). Al contrario de lo que es normal en las convenciones de Derecho Internacional Privado, el contenido de la Carta implícita- mente reconoce la creación de meros compromisos u obligaciones, lo que supone la imposibilidad de «self-executing» de sus normas. Sin embargo, en algún caso concreto cambia la forma de expresión. Dos casos muy significativos son los del artículo 6.4 (derecho de huelga) y el del artículo 18.4 (derecho de salida o emi- gración). La diferencia sensible de redacción entre estos dos casos y el resto e la Carta, el hecho de que esta diferencia, según resulta de la elaboración, sea deliberada, ha permitido afirmar que el texto sólo puede aplicarse «con el fin de conferir derechos subjetivos a las personas protegidas; en lugar de limitarse sólo en imponer obligaciones a las Partes Contratantes que debieran cumplir en su derecho interno» (66). La cuestión se ha planteado con especial interés en el Derecho alemán, donde faltan un reconocimiento constitucional cel derecho de huelga, dando lugar a una amplia polémica doctrinal no excesivamente clarifi- cadora (67).
Del texto escueto de los artículos citados la solución sería fácilmente afir- mativa, de no existir una segunda dificultad consistente en el anexo a la Parte Segunda, en el que se dice que «se entiende que la Carta contiene obligaciones jurídicas de carácter internacional cuya aplicación está sometida sólo al control establecido en la Parte Cuarta». El origen de esta disposición (surgida según
(63) VALTICOS: Derecho Internacional del Trábalo, cit. pág. 459. (64) VAN ASBECK: Op. clt., pág. 438. (65) VON OBERBECK: L'apllcation par le |uge Interne des conventlons de drolt International privé. RCADI, 1971. t. 132, pág. 18. (66) VAN ASBECK: Op. cit., pág. 439. (67) Sobre la misma, vid. la amplia bibliografía citada en SEITER: Strelkrecht und Ausperrungt- recht, clt. págs. 130 y ss.
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PURPURA (68) de una propuesta de la delegación alemana que quiso imponer de forma expresa la exclusión de la aplicación al derecho interno de las disposiciones de la Carta) permite afirmar que se trata de una fórmula de compromiso entre las posturas favorables y contrarias a la aplicación directa de la Carta, de forma que esa cláusula pueda interpretarse «en el sentido que los Estados han querido señalar que las disposiciones de la Carta, en principio, no constituirían sino obligaciones internacionales sometidas sólo al control de la Carta (presunción simple) (69). Según esto, tendría que derivar tanto el derecho interno de cada país (monismo o dualismo) como en los términos de la disposición de la Carta su posible aplicación directa en el derecho interno, al margen de los problemas concretos que para el caso de la huelga y del derecho a emigrar plantea esa aplicación directa (70). En cualquier caso el supuesto más general, por el propio contexto de la Carta, es el de normas que requieren la adopción de medidas nacionales para la aplicación de la Carta en el derecho interno, puesto que la formulación tan genérica, en forma de directivas supone la necesidad de emanación de disposiciones internas que permitan la ejecución de la Carta en ámbito nacional. Esta traducción interna de la Carta tiene también algunas particularidades que son específicas de la materia laboral. Para los convenios de la OIT se ha establecido que hay un amplio margen sobre cuál sean las medidas concretas a adoptar para la ejecución de los conve- nios, que lo importante es que sean efectivas esas disposiciones, sin que sea necesaria en todos los casos la adopción de medidas legislativas. Según VALTICOS, la necesidad de adoptar tales medidas dependerá de tres elementos: el sistema jurídico del país (si las cuestiones de trabajo generalmente se regulan por vía legislativa o por negociación colectiva), el objeto del convenio (por ejemplo, si supone la creación de una organización administrativa), y las disposiciones de aplicación expresamente contenidas en los respectivos convenios (71). Por lo que respecta a la Carta, ésta parte, claramente, de que han de adoptarse medidas de derecho interno para su aplicación; que la aplicación ha de ser efectiva y real, y que las norma sinternas de adaptación pueden ser de diversa naturaleza, según la materia de que se trate. A lo largo del articulado (72) se hacen expresas refe- rencias a la legislación o a la negociación colectiva, pero la regla general se contiene en el artículo 33, según el cual algunos parágrafos de los artículos 2, 7 y 10 de la Parte Segunda se estiman cumplidos, allí donde estas materias sean normalmente de la competencia de convenios colectivos o se reglamenten por vía de la legal, cuando estas disposiciones sean aplicadas por tales convenios o por otros medios «a la gran mayoría de los trabajadores interesados», en otro caso, si esas disposiciones son competencia normal de la legislación, «se consi-
(68) La elaborazione della Carta Sociale Europea, cit. pág. 42. (69) BLECKMANN: Interpretation et aplication en drolt interne de la charle sociale • européenne, cit. pág. 407. (70) Cfr. BLECKMANN: Loe. cit., pág. 410. Según VALTICOS, no es la citada disposición del anexo, sino en realidad «el carácter general de la mayoría de las disposiciones de la Carta lo que podría obstaculizar que un recurso fundamentado en ésta se someta ante una jurisdicción nacional» (Derecho Internacional del Trabajo, cit. pág. 190). (71) Loe. ult. cit., pág. 486. (72) P. ej., artículo 4 in fine. Vid. sobre la cuestión RODRIGUEZ-PIÑERO: El Fuero del Trabajo y la Carta Social Europea, cit. pág. 136 y ss.
