¡Descarga La mediació y más Apuntes en PDF de Teoría del Derecho solo en Docsity!
1. Introducció
1.1 La mediació és una eina eficaç de pacificació social, responsabilitzadora de les accions personals i que genera beneficis a tothom qui hi participa: per a uns perquè els fa conscients de les conseqüències dels seus actes i els ofereix una via reparadora, alternativa a la sanció; per als perjudicats perquè els permet expressar-se i considerar el dany rebut i les disculpes i els compromisos dels altres; per a tota la comunitat educativa perquè queda enfortida i més legitimada en la seva primordial funció socialitzadora.
1.2 El concepte d’acord de mediació és el pacte o conjunt de pactes que posen fi a una controvèrsia existent entre dues o més parts. Els efectes jurídics d’aquest acord depenen de la conformitat amb la legalitat vigent. A la majoria dels ordenaments jurídics, l’acord té el valor d’una transacció. Per tant, si s’incompleixen s’haurà de sometre a l’aprovació i posterior execució per part d’una autoritat judicial.
1.3 El mediador és la persona o l’òrgan que s’encarrega de facilitar l’acord, assisteix a les parts per acostar-les, crea un ambient propici per a la seva comunicació, i assegura la igualtat de condicions entre les parts. Ha de ser imparcial. Quan el mediador és un òrgan, es predica d’ell la seva independència , per aconseguir els efectes de la imparcialitat.
2. Com es construeix la mediació?
En primer lloc es formula la petició de mediació, duta a terme per totes les parts o només per una d'elles quan prèviament existís un pacte previ per sotmetre a mediació en els seus litigis. En aquesta sol·licitud s'ha de definir qui serà el mediador o institució de mediació.
Després de rebre la petició el mediador ha organitzar una sessió informativa on explicarà les parts quina és la seva funció , la seva formació i la seva experiència.
El següent pas serà celebrar una sessió constitutiva que ha d'establir les bases del procediment. Aquí és on comença la mediació en si. S'estableixen quines són les causes
del conflicte i el programa d'actuacions que es duran a terme , així com la durada màxima prevista per arribar a un acord. D'ara endavant el mediador convocarà diferents reunions amb totes les parts o amb algunes d'elles i recopilarà tota la informació i documents que necessiti per a la resolució del conflicte. El mediador ha d'aconseguir que la durada del procés és la mínima possible.
Després de les reunions previstes el procediment acabarà , ja sigui amb acord o sense. Les causes de no arribar a una entesa poden ser diverses : que una de les parts de per acabades les actuacions , que hagi transcorregut el termini màxim acordat o que el mediador vegi que les posicions són irreconciliables.
L'últim serà redactar una acta final on es determinarà la conclusió del procediment , i si hi hagués acord, quines són les solucions acordades. Després de signar l'acord ( de caràcter vinculant), les parts poden elevar-lo a escriptura pública per configurar-lo com títol executiu.
La mediació ha de comptar amb uns principis bàsics:
- Neutralitat: El mediador no pot suggerir, proposar o imposar solucions. És un requisit que ha de reunir el mediador al qual es designa a vegades com a “tercer neutral”.
- Legalitat: Han de respectarse els drets fonamentals, llibertats públiques, ordre públic i garanties de protecció de determinats drets a través de normes imperatives en els ordenaments jurídics.
- Imparcialitat: La major part dels estats fan menció explícita de la imparcialitat com a garantia de la mediació.
- Confidencialitat: Reconeguda en la normativa internacional i en la interna de la majoria dels Estats i s’estén sobre les parts i participants, i sobre tota la informació relativa al procés. Algunes legislacions tenen conseqüències penals si no es respecta aquest principi.
e. Utilització d’elements de la negociació estructurada: Busca els interessos, no la posició del conflicte. f. Participació activa de les parts en conflicte: La finalitat de la mediació és facilitar la comunicació. g. Auto-composició: Les parts conserven la capacitat de decisió sobre el conflicte. h. Autonomia de la voluntat: Les parts conserven el control sobre la resolució del conflicte i decideixen lliurement els acords que es puguin prendre. i. Procés limitat en el temps: S’estableix un període per a prendre la decisió. j. No impedeix recórrer a la vida judicial: En cas d’acord parcial, les parts poden decidir que el conflicte es resolgui mitjançant un judici. k. Individualització: Cada cas és únic. l. Pacte escrit: Cal un pacte escrit de la resolució que és vinculant. m. Sessions privades: El mediador pot mantenir reunions separades amb cada part. n. (^) Possibilitat que el mediador proposi solucions: Sempre que ho acordin les parts. o. Persona mediadora: És un tercer neutral i imparcial, expert en negociació, sense poder de decisió sobre el conflicte.
Els casos més gestionats per la mediació són amb empreses de tecnologia i tecnologia industrial; construcció, equipaments i contractació; energia i serveis.
Dels països europeus els que tenen una mitja de processos judicials més llargs són respectivament: Itàlia (2205 dies), Xipre (1445dies) i la República Txeca (1280 dies). Que es redueixen a 47,45,75 dies respectivament.
El mateix succeeix amb el cost monetari, els tres països europeus amb més despesa econòmica en un procés judicial són: Suècia (65710 euros), Irlanda (53800 euros), Eslovàquia (51993 euros) i s’acaba reduint a 7000 euros als dos primers països, i 8603 a l’últim.
3.2. La mediació en l’àmbit laboral
És un mecanisme extrajudicial de resolució de conflictes laborals, que té com a funció econòmico-social l’acció de mediar per aconseguir una aproximació dels interessos de les parts.
- Mecanismes de mediació d’origen heterònom: Procediment administratiu de solució de conflictes davant l’autoritat laboral en els casos de declaració de vaga. Aquest contempla la conciliació, i també l’arbitratge per evitar el conflicte o si aquest és de caràcter jurídic. Els òrgans de mediació d’aquesta branca són:
- Autoritat laboral: Per als conflictes col·lectius derivats de la declaració de vaga, negociació conveni col·lectiu i ERO.
- Conciliació obligatòria prèvia: Conflictes individuals i col·lectius (exclou: vacances, SS, matèria electoral, impugnació de convenis col·lectius i estatuts sindicals, tutela llibertat sindical i processos que exigeixen reclamació administrativa prèvia).
- Inspecció de treball i seguretat social: Conflictes laborals i vagues
- Mecanismes de mediació d’origen autònom (negociació col·lectiva): És el legislador qui habilita expressament la negociació col·lectiva per dur a terme la funció. Aquesta pot ser substituïda per acros interprofessionals com per convenis col·lectius ordinaris. Els òrgans de mediació són: A. Nivell extraempresarial - TLC: conflictes individuals i col·lectius (exclòs règim disciplinari, reclamacions de quantitat i tutela del dret a la llibertat sindical),conflictes laborals sorgits de l’administració pública catalana,conflictes entre TRADE i empreses. - CEMICAL: Sorgits a locals de la provincia de Barcelona, B. Nivell empresarial: Conflictes d’aplicació i interpretació del conveni col·lectiu. - Comissions paritàries convenis col·lectius sectorials
La mediació privada: la tasca de les associacions de consumidors. Són considerades associacions de consumidors: les entitats sense ànim de lucre constituïdes legalment, que tinguin per objecte social la defensa, la informació, l’educació, la formació, l’assistència i la representació dels interessos col·lectius dels ciutadans en llurs relacions de consum.
3.4. Familiar
La mediació familiar pública a Catalunya cal diferenciar entre els diferents òrgans: hi ha el Centre de Mediació de Dret Privat de Catalunya que facilita la realització de les mediacions per mediadors que són professionals independents habilitats pel Centre i incorporats al Registre del Centre. Composat per a) la xarxa de Serveis d’Informació Mediadora (SIM); b) la xarxa de Serveis d’orientació mediadora (SOM).
La mediació familiar privada, per actuar com a mediador no d’aquest segment no cal estar habilitat com a tal pel Centre. Pot estar realitzada per: a) mediadors individuals, els usuaris s’han de posar en contacte directament amb el mediador. b) per entitats o empreses que designa el mediador.
3.5. Escolar
Espera que el professor pugui fer de mediador en aquest àmbit. A Catalunya el principal impulsor és el Departament d’Educació. Des dels inicis del programa fins l’actualitat, la mediació ha estat entesa com una estratègia pedagògica per millorar la convivència als centres i no com a resposta preventiva arran d’un conflicte traumàtic.
Aspectes jurídics: Decret 279/2006 de 4 de Juliol sobre drets i deures de l’alumnat i regulació de la convivència en els centres no universitaris de Catalunya, incorpora l’ús de la mediació escolar. També la Llei orgànica 2/2006 d’educació de l’Estat, inclou referències a la prevenció de conflictes i a la seva resolució pacífica en l’àmbit escolar.
La mediació en l’àmbit escolar permet diverses aplicacions del model de Lederach, amb particularitats segons el tipus de conflictes. Des de la perspectiva dels actors involucrats i dels recursos emprats, aquesta és l’aplicació de la piràmide de Lederach:
- Nivell 1: Lideratge d’alt nivell. Jutges, USCE, AMPA; intervenen en els conflictes que han esclatat, individuals o col·lectius.
- Nivell 2: Lideratge d’abast mitjà. Mediadors externs, policia, directors, professorat responsable de mediació al centre, mediadors formats als centres (alumnat). Tenen un poder simbòlic per ajuntar les parts a resoldre el conflicte.
- Nivell 3: Lideratge de base. Mediadors formats als centres (alumnat), mediadors naturals (alumnat i professorat). Actuen de manera espontània o informal, sovint entre iguals, o com a part de tasques de tutoria amb alumnat i famílies.
3.6. Salut
El model sanitari català té una vessant pública (CatSalut), i una privada (mútues). Els clients dels serveis sanitaris que s’adreçen a dos nivells de prestació (atenció primària i atenció sanitària).
La majoria de conflictes deriven de queixes i reclamacions a:
- L’atenció primària: Desacord amb el canvi o l’assignació de metge, insatisfacció en l’assistència i tracte o actitud inadequat del personal.
- L’atenció especialitzada: Demora excessiva per llista d’espera per intervenció quirúrgica, demora excessiva per llista d’espera consulta/cita prèvia i insatisfacció en l’assistència.
3.7. Ciutadana i comunitària en l’àmbit local
La mediació ciutadana i comunitària té tres objectius:
- (^) Entendre el conflicte com a motor de canvi.
- Promoure l’autonomia de les persones a través de l’apoderament de l’individu o el grup.
- Afavorir la responsabilitat ciutadana i els vincles socials.
ETA. En aquest sentit l'esquerra abertzale prefereix parlar de " procés democràtic ", ja que , segons la seva visió , el conflicte és únicament de caire polític.
6. Cas pràctic
Cas de mediació internacional Resum: Mediació familiar la dificultat de la qual no tan sols es deu a la complexitat del cas (matrimoni de diferents nacionalitats amb fills malalts que necessiten l’assistència constant dels progenitors), sinó també la distància entre llurs actuals domicilis i al fet d’haver optat una de les parts per la via dels fets consumats. Antecedents: El cas arriba per derivació del Jutjat de 1a instància número 18 de Barcelona. Després d’una sessió informativa en la qual compareixen cadascuna de les parts acompanyades dels seus advocats, s’accepta i es nomena el mediador. La sessió informativa es realitza al Centre de Mediació dels Jutjats de Família. S’hi plantegen diferents qüestions prèvies a les habituals. La primera és la necessitat de fer les decisions de mediació amb caràcter d’urgència, per tornar el marit al seu país per motius de feina. La segona, té caràcter processal, ja que, a instancies del marit, hi ha contra l’esposa una demanda internacional per sostracció de menors i una demanda de divorci i, a més, hi ha una demanda de mesures prèvies contra el marit a instàncies de la dona. La tercera és l’opció de la llengua que s’utilitzarà. Entre ells parlen anglès, però el marit entén suficientment l’espanyol, i és l’ idioma en que es fa la sessió informativa. També, la defensa del marit ve de Madrid, per la intervenció de l’advocacia de l’Estat en tractar-se d’un problema de sostracció , i l’advocat de la dona és un lletrat de Barcelona. La quarta qüestió és més complexa, ja que es planteja la problemàtica de les properes sessions i la manera de fer-les. Així es considera la possibilitat que el Centre de Mediació faciliti els mitjans tècnics adequats. Presentació i primera sessió: Es presenten les dues parts amb els seus advocats. Són una parella, ella catalana i ell americà, que s’havien casat a Alabama l’any 2001. El matrimoni, tenia dos fills bessons de dos anys d’edat, estava inscrit a Espanya per via consular
La dona, l’anomenarem Marta, treballava a Nova York l’any 1998, i ell, l’anomenarem Peter, tenia la residència a Alabama, ell tenia 20 anys més que ella. Es van casar el novembre de 2001, i el mes de setembre de 2003 van tenir bessons. Entremig van comprar una casa a Alabama. Els bessons van néixer amb problemes greus de salut per tant la marta va deixar de treballar per dedicar-se a la cura dels fills. Llavors, havia de viatjar molt a Barcelona per visitar-los a l’hospital de Sant Joan de Déu Allà es duia un control del que s’estava fent als EEUU en relació amb el fill, i es tenia una cura més completa de la filla. Al noi li calia la implantació d’un botó gàstric, i finalment a l’any 2005 va ser operat a Alabama. A més, requeria ajuda i tractament psicològic. La filla tenia colitis inespecífica, crònica, amb anorèxia, i necessitava ser alimentada artificialment també per un botó gàstric. Fins aleshores havia estat ingressada vuit cops a Sant Joan de Déu. La pasqua de l’any 2006 la Marta s’emportà els fills a Barcelona com si fos un control rutinari, però se’ls va quedar. Segona sessió: venen les parts sense els advocats. En Peter tot i ser americà ve de Xipre, i Marta s’excusa de que d’aquí li prové el seu masclisme. Els darrers temps li havia prohibit sortir de manera natural i també que busqués feina. Al 2004 la Marta s’havia plantejat la separació i aquell mateix any hi va haver un intent,però va haver reconciliació per Nadal. Hi ha hagut ordre, sense interrupció i amb emoció continguda, però les posicions són molt marcades i, aparentment, amb poc marge d’acord. La Marta vol el divorci, la custòdia dels fills i quedar-se a Barcelona, sense posar cap obstacle perquè el Peter vegi als fills quan vulgui. També demana un ajut econòmic sense determinar. No esmenta la casa d’Alabama. En Peter accepta el divorci, però demana la custòdia dels fills; per tant, vol marxar a estats units amb ells, sense posar cap obstacle perquè la Marta els vegi. En Peter no parla de contribució en concepte d’aliments per part de la Marta. Tercera sessió: els advocats coneixien els acords, el mediador els va transcriure:
Primer. En relació amb la custòdia : els dos progenitors, de mutu acord, consideren més beneficiós per als fills és que el menor es quedi sota la custòdia del seu pare. I
Amb relació a la dificultat, també l’elaboració d’un índex de la matèria segons les Questions plantejades ha estat complicat.
