¡Descarga la punibilidad y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!
La punibilidad
I. LA PUNIBILIDAD COMO PRESUPUESTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA PENA
La constatación de la tipicidad y la antijuridicidad (del hecho) y la culpabilidad (de su autor) permite afirmar la existencia de un delito. Y un delito es punible, permite imponer una pena a su autor. Excepcionalmente, para poder castigar un hecho como delito, se exige la concurrencia de algunos requisitos adicionales, que no se pueden reconducir ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y que conforman la categoría conocida como punibilidad. Ej. art. 218, 1 CP castiga al que contraiga un matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. Sin embargo, y a pesar de tratarse de una conducta típica, y aún subsistiendo en el caso concreto la antijuridicidad de la acción y la culpabilidad del autor, el art. 218,2 CP declara exento de pena al sujeto activo cuando posteriormente convalide el matrimonio ilegal. Tampoco sería punible el delito de hurto cometido por un hijo a su padre dada la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP, a pesar de haber realizado un hecho típico y antijurídico de forma culpable. Igualmente, el hecho de que una persona perfectamente responsable de sus actos tenga acceso carnal con otra empleando violencia constituye un delito de violación del art. 179 CP. Sin embargo, la imposición de una pena al autor del delito está condicionada a algo que no tiene nada que ver con los requisitos del delito. A saber: que la víctima, a la que se confiere este derecho por razones político-criminales, desee que el hecho se persiga y lo manifieste a través de una denuncia (art. 191 CP). Si no hay denuncia de la víctima, el delito no puede ser perseguido y su autor no podrá ser ni juzgado ni sancionado con una pena. El delito no sería punible. La punibilidad constituye una categoría independiente y autónoma que viene a adjetivar el concepto de delito. No es correcto afirmar que sólo es delito lo que es punible. Por el contrario, la punibilidad perfila el concepto de delito añadiéndole el matiz, de que la conducta calificada como delictiva resulta, además, punible. Y dado que, una acción típica, antijurídica y realizada de forma culpable es punible, a la punibilidad no se puede dar el mismo rango que a los elementos del delito.
La aceptación de la existencia de la punibilidad como categoría independiente a añadir a las que integran el concepto de delito, ha de basarse en la consideración de que existe un denominador común en los elementos: se hace necesaria la concreción del denominador común de los elementos de la punibilidad, de los motivos que llevan en un caso concreto a afirmar o negar la punibilidad de la conducta delictiva. La afirmación de que nos hallamos ante un delito punible exige la realización de dos valoraciones diferentes:
A) Supone afirmar el merecimiento de pena, es decir, pronunciarse sobre la esencia del ilícito, constituido únicamente por el desvalor de acción realizado por un autor culpable (aspecto valorativo). El merecimiento de pena depende únicamente de la concurrencia de un ilícito culpable (de un delito).
B) Significa constatar la concurrencia de la necesidad de pena, que podría esbozarse, como la utilidad o conveniencia político-criminal de la sanción penal (aspecto teleológico). La comprobación de que el delito tiene que ser penado por no existir otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo (que no existen razones político-criminales que aconsejen o hagan imperativa la renuncia de a la pena).
La necesidad de pena presupone siempre el merecimiento de pena y significa que el hecho, además de merecer la pena, necesita ser penado. Por el contrario, estimar que existe merecimiento de pena no significa todavía afirmar la punibilidad de la conducta, al menos en tanto no exista un pronunciamiento sobre la utilidad de dicha sanción penal. Zielinski afirma que “sólo el ilícito especialmente grave parece merecedor de pena; sólo acciones que están dirigidas contra los valores fundamentales de la comunidad jurídica o dejan sentir la ausencia de la orientación a estos valores fundamentales, deben ser evitadas bajo coacción penal, sea por prevención especial, sea por prevención general. Pero las acciones merecedoras de pena, así extraídas entre la cantidad de acciones contrarias a la norma, no son por ello sólo, todavía, punibles. Tiene que existir mucho más aún la necesidad de la pena con relación a esos hechos, que, o bien puede faltar en general (x Ej. en el hurto entre cónyuges), o bien es negado para el caso individual (x Ej. por ausencia de interés público o en razón de la insignificancia del hecho)”.
Que las razones que conducen a la inclusión en el Código Penal de elementos que limitan o excluyen la punibilidad de determinados supuestos no son más que criterios político-criminales referidos a la necesidad de pena, se pone de manifiesto en el hecho de que una misma situación pueda ser tratada por el legislador de forma diferente en momentos distintos. Piénsese, por ejemplo, en la excusa absolutoria contenida en el art. 268, 1 CP, que exime de responsabilidad criminal a determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo: el art. 57 del PRCP de 15 de enero de 2007 trató de convertir esta excusa absolutoria en un requisito de procedibilidad, consistente en la exigencia de denuncia del agraviado para poder iniciar el procedimiento penal. El concepto de necesidad de pena debe interpretarse en un sentido amplio, comprensivo no sólo de criterios relativos al fin de la pena (preventivo generales y especiales), sino también de criterios no estrictamente penales. Ej. la garantía de reciprocidad exigida en el art. 606, 2 CP para poder aplicar una pena agravada a los autores de delitos cometidos contra Jefes de Estado extranjeros; en la exención de responsabilidad prevista en el art. 268, 1 CP para determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo, o en la exigencia de sentencia firme para poder perseguir el delito de acusación falsa (art. 456 CP), en las que entran en juego factores políticos, familiares y vinculados a la Administración de Justicia. II. LOS ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD
- Tres tipos de elementos: las condiciones objetivas de punibilidad, las causas de exclusión o anulación de la pena (excusas absolutorias) y los requisitos de procedibilidad.
- La misma distinción entre las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias. La doctrina ha tratado de justificar la existencia de ambas categorías fundamentalmente en dos datos: su configuración y sus efectos. A. Su configuración: suele afirmarse que las condiciones objetivas de punibilidad son condiciones positivas, cuya ausencia impide la imposición de la pena, mientras que las causas de exclusión o anulación de la punibilidad son elementos negativos, por lo que sería su concurrencia, y no su ausencia, lo que impediría la punibilidad del hecho. Sin embargo, si ello es así, las condiciones objetivas de punibilidad no se diferencian de las excusas absolutorias más que en su formulación, pero no en su
esencia, por lo que la disparidad, desde el punto de vista de la configuración, se vislumbra más formal que esencial.
B. Sus efectos: provocados por las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias como elemento diferenciador de ambas categorías. La doctrina mayoritaria ha venido entendiendo que la esencia de la distinción radica en que las condiciones objetivas de punibilidad tienen un carácter objetivo, ya que deciden la punibilidad del hecho en relación a todos los sujetos que intervienen en él, sea como autores, sea como partícipes, mientras que las excusas absolutorias impiden castigar a la concreta persona en quien concurre el requisito legal, pero no excluyen la punibilidad de otras personas que participan en el hecho.
Esta generalizada doctrina está siendo cuestionada de la mano de la distinción entre excusas absolutorias personales y objetivas. Desde este punto de vista, las causas de exclusión de la pena personales sólo serían aplicables a los intervinientes en el hecho en quienes concurran, mientras que las objetivas afectarían a todos, con lo que en estas últimas se desdibujaría la tradicional diferencia con las condiciones objetivas de punibilidad.
- La aceptación de que se trata de elementos integrables en una misma categoría con caracteres propios (punibilidad) convierte en secundaria la cuestión de la diferencia existente entre estas dos categorías integradas en la punibilidad. Si realmente la diferencia entre unas y otras recae en el desarrollo de su eficacia en relación a todos los intervinientes en el hecho o sólo a aquél en quien concurre, la consideración de que, x Ej. la exención de responsabilidad criminal de determinadas personas por razón de su parentesco con el sujeto pasivo en algunos delitos contra la propiedad (art. 268.1 CP) debe afectar también a los partícipes en el hecho, se traduciría, única y sencillamente, en su catalogación como condición objetiva de punibilidad, al margen de su formulación positiva o negativa, y no como excusa absolutoria, a pesar de ser ésta la definición más generalizada. 1. Las condiciones objetivas de punibilidad: son circunstancias que condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena.
En estos casos, a pesar de poderse constatar la presencia del injusto y la culpabilidad, el legislador rechaza en determinados supuestos la necesidad de pena cuando no concurre alguna circunstancia posterior relacionada con el propio hecho o con su evolución. Aunque el merecimiento de pena implica la necesidad de pena, existen supuestos en que dicha necesidad de pena no puede afirmarse por no producirse un particular deterioro de los valores protegidos, por lo que no resulta aconsejable su imposición desde el punto de vista político-criminal.
Ej. el art. 458, 2 CP exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima del delito de falso testimonio para poder imponer al testigo que falta a la verdad la pena superior en grado. En este caso, no es la pena en si lo que queda condicionada a la existencia de sentencia condenatoria, sino la agravación de la misma.
El CP contiene, entre otras, las siguientes condiciones objetivas de punibilidad:
• Art. 196 CP, que exige un riesgo grave para la salud de las personas para considerar punible la
denegación de asistencia sanitaria o el abandono de los servicios sanitarios;
• Art. 215, 2 CP, que regula la calumnia y la injuria vertidas en juicio;
• Art. 260, 1 CP, que requiere la previa declaración de concurso en el delito de insolvencia punible;
• Art. 314 CP, que exige el previo requerimiento o sanción administrativa en el delito de discriminación
laboral;
• Art. 456, 2 CP, que establece la necesidad de sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento
o archivo para poder proceder contra el denunciante o acusador falso;
• Art. 458, 2 CP, que exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima del delito de falso
testimonio para poder imponer al testigo la pena agravada;
• Art. 606, 2 CP, que establece la necesaria concurrencia de penalidad recíproca para los delitos en el
país a que correspondan las personas ofendidas.
2. Las excusas absolutorias
A. Consideraciones generales
Las excusas absolutorias constituyen un grupo de causas vinculadas normalmente a la persona del autor y que, por lo tanto, sólo le afectan a él y no a los demás partícipes en el delito, si los hubiere. Tienen el efecto de que excluyen la imposición de la pena en el caso en cuestión, a pesar de existir una acción típica antijurídica y culpable.
El art. 16.2 CP, declara exento de responsabilidad criminal por el delito intentado a quien evite voluntariamente la consumación del mismo, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
Las “excusas absolutorias” procede de Silvela que entendía que además de las causas de justificación e inimputabilidad, que eximen de responsabilidad criminal al autor de un delito, existen otras causas en las que la exención “aparece más bien fundada en motivos transitorios y de conveniencia, correspondiendo a los que hemos llamado política dentro del Dº Penal. Considera el legislador, más útil tolerar el delito que castigarle aún conociendo que existe delito, y que hay personas que de él pudieran responder. Estas causas, que no tienen denominación especial en nuestro Dº pueden ser, designadas bajo el nombre de excusas absolutorias”.
- una causa de exculpación, una causa equiparada por la ley a la ausencia de culpabilidad y basada en la disminución del ilícito y de la culpabilidad del autor, lo que hace innecesaria por razones preventivas la imposición de la pena (doctrina dominante).
A la consideración del estado de necesidad como causa de exculpación puede objetarse que “un orden jurídico que ordena algo que no exige se contradice a sí mismo”. “El ordenamiento jurídico, pese a la existencia de culpabilidad, otorga indulgencia al autor” —y la indulgencia tiene difícil traducción dogmática en términos de injusto o de culpabilidad. De ahí que consideremos que el estado de necesidad debe ser analizado en la punibilidad y, concretamente, como una excusa absolutoria. “La definición de las excusas absolutorias como circunstancias que excluyen la punibilidad sin afectar lo injusto ni la culpabilidad, que es el punto de partida de la teoría dominante, resulta totalmente adecuada para comprender también los supuestos que Armin Kaufmann denomina de exclusión fáctica del reproche y que en la terminología corriente corresponde a las causas de exculpación. Al no fundarse la exclusión de la pena en la falta de culpabilidad, es claro que las causas de exculpación eliminan la pena dejando subsistente lo injusto y la culpabilidad. De esta forma coinciden totalmente con las excusas absolutorias, según la concepción de la teoría dominante”. La construcción que se propone permitiría la aplicación a los supuestos de estado de necesidad absolutorio de efectos jurídicos uniformes y coherentes. En realidad, las soluciones que se plantean son casi idénticas a las que proponía la doctrina mayoritaria de la mano de la inclusión del estado de necesidad entre las causas de exculpación, pero ahora no por la vía de la excepción, sino de la aplicación de las reglas generales de la categoría en la que se incluye: la punibilidad.
1. Los supuestos de error sobre los presupuestos fácticos del estado de necesidad absolutorio se
resolverían como un error sobre la punibilidad.
2. Considerar al estado de necesidad absolutorio como una excusa absolutoria no obliga a modificar el
sistema de accesoriedad de la participación (de limitado a extremo) para poder trasmitir la excusa absolutoria al partícipe. Y ello porque, antes al contrario, el estado de necesidad absolutorio concurrente en el autor no debe beneficiar al partícipe, ya que en él no concurriría la excepcionalidad de la situación. Y esto resulta coherente con la consideración de esta modalidad de estado de necesidad como una excusa absolutoria, ya que las reglas generales de las mismas impiden su comunicabilidad a los partícipes. Ello no impide que el legislador pueda prever expresamente la extensión de la excusa absolutoria a los partícipes en los casos en los que el grado de solidaridad del autor con el partícipe resulte socialmente comprensible.
Ej. Aunque la modalidad (despenalizada) del aborto eugenésico se fundamente en el estado de necesidad absolutorio de la madre, es comprensible que también se considere no punible la conducta del médico que lo practica (aunque en él no se dé la situación de necesidad). De lo contrario, se estaría obligando a la madre a practicarse el aborto a sí misma. En el caso de la tabla de Carneades, no sería punible el padre que, careciendo de salvavidas, ayuda a su hijo a hacerse con el salvavidas de un tercero para salvar su vida.
- Los requisitos del estado de necesidad absolutorio coinciden con los del estado de necesidad justificante, aunque con la excepción, de que en el absolutorio no existe una diferencia esencial de jerarquía entre el interés jurídico que se salva y el que se sacrifica.
A. La legislación penal española no reconoce ninguna limitación respecto de los bienes o intereses jurídicos que pueden ser salvados a través del estado de necesidad absolutorio. Desde el punto de vista político criminal, esta extensión de la eximente no es aconsejable y lo correcto sería reducirla a la salvación de bienes o intereses de fundamental importancia (vida, integridad, libertad) del necesitado o de un pariente o persona allegada al mismo, pues sólo en estos casos se dificulta la autorregulación del comportamiento del autor con arreglo a las normas y tiene sentido y fundamento la exclusión de la responsabilidad criminal.
En la doctrina se han planteado otras interpretaciones restrictivas del estado de necesidad absolutorio al dar respuesta al caso de la colisión entre la integridad corporal y la vida de una persona con ocasión del supuesto del médico que extrae un riñón a un paciente sano para transplantarlo a otro que se encuentra al borde de la muerte. En este sentido, para apreciar el estado de necesidad absolutorio se requiere que el medio empleado para resolver el conflicto de bienes o intereses sea “socialmente adecuado”, lo que no ocurriría cuando dicho medio suponga una infracción grave del respeto debido a la dignidad de la persona (no es posible instrumentalizar la integridad física de una persona, que es un fin en sí mismo, aunque sea para salvar la vida de otro).
La apreciación de la eximente de estado de necesidad absolutorio requiere un peligro actual o inminente (que puede actualizarse en cualquier momento) para un bien o interés no conjurable de otro modo, siendo indiferente que el peligro proceda de un fenómeno de la naturaleza, de una cosa o de una persona.
La Jurisprudencia ha admitido el estado de necesidad para exculpar un aborto realizado por indicación económico-social [STS de 11 de diciembre de 1990 (Tol 25246)], pero no ha exculpado al sacerdote que para dejar a salvo su conciencia oculta a miembros de una banda terrorista [STS de 21 de julio de 1993 (Tol 402214). Por el contrario, si se justificó por estado de necesidad la mediación de un abogado con una banda terrorista para liberar a un secuestrado [SSTS de 5 de diciembre de 1994 (Tol 173317 y 402995). No es de aplicación el estado de necesidad —en ninguna de sus modalidades— en los supuestos en los que para solventar una mala situación económica personal o familiar se recurre al tráfico de drogas [por todas: SSTS de 13 de febrero de 1998 (Tol 77681); 26 de enero de 1999; y 14 de julio de 2000].
Recientemente la doctrina penal se ha planteado el difícil problema de determinar cómo han de juzgarse determinadas “decisiones extremas” ocasionadas por ciertos sucesos dramáticos. Así, y en primer lugar, surge, por ejemplo, el problema de determinar si el que ha colaborado en un secuestro puede ser conminado de manera enérgica, aunque dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber de confesar el paradero de la víctima con la finalidad de salvar su vida (se trata del llamado “caso Daschner”, en el que entraban en conflicto la dignidad humana del secuestrador y la vida del secuestrado). Algunos autores afirman que el policía que torturara al detenido no podría ser sancionado penalmente porque mientras a nivel abstracto (o de Estado) la prohibición de la tortura debe ser absoluta, a nivel individual, la situación límite de motivación en la que actuaría el policía permitiría aplicarle el estado de necesidad exculpante (Ambos). Sin embargo, otros consideran que la conducta del policía sería
constitutiva de delito, ya que niegan que pueda concurrir esta causa de exculpación alegando que nuestra sensibilidad jurídica y la ética social rechazan ese modelo de solución al conflicto, ya que la ley tiene que ser dura e inflexible cuando se trata de una norma fundamental como es la de la prohibición de la tortura de forma absoluta, como trato incompatible con la dignidad humana. De todos modos, puntualiza Roxin, tampoco es necesario que la justicia tenga el corazón de piedra, sino que puede ser indulgente como hace en otras situaciones extremas y de conflicto. En segundo término, se discute el tratamiento que debe darse al derribo de aviones secuestrados y pilotados por terroristas suicidas que se dirigen, en principio, a provocar una masacre, causando como “daño colateral” la muerte de los pasajeros (caso de los atentados del 11-S). Desde luego, si se derriba el avión-misil, la muerte de los terroristas secuestradores estaría justificada por la legítima defensa. Pero la cuestión sería ahora: ¿podría estar disculpada por el estado de necesidad la muerte de los pasajeros secuestrados? El punto de partida debe ser aquí que nadie puede constituirse en juez de la vida y la muerte de los demás por lo que, por ejemplo, el Derecho Penal no admite que se pueda cambiar la trayectoria de un tren sobre el que se ha perdido el control para evitar que colisione contra un colegio dónde hay veinticinco niños, haciéndolo colisionar contra una casa en la que sólo hay una familia de tres miembros (en estos casos, el autor no evita un daño que de todos modos se va a producir, sino que se limita a derivar el daño de un sujeto a otro). Pero aún así, el caso que nos ocupa presenta unas particularidades que lo diferencian del anterior:
a) En primer lugar, el sujeto no se ha erigido “voluntariamente” en juez de nada, sino que se ha visto envuelto de forma forzosa en una situación extrema;
b) En segundo término, al sujeto le sigue incumbiendo en el conflicto el deber de no desproteger a los ilegítimamente agredidos;
c) La acción de evitar la masacre se hace a costa de la lesión de unos bienes jurídicos irremisiblemente perdidos.
De este modo, y aunque la conclusión no puede plantearse como libre de discusión, cumplidos, los requisitos de necesidad y de inexistencia de otra solución, podría admitirse la existencia de un estado de necesidad exculpante (absolutorio) si, como se ha dicho, se trata de evitar una masacre (la cantidad de vidas que se salvan es muy superior a la de vidas que se lesionan).
B. Por último debe señalarse que con el requisito de que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse, se alude a las “situaciones jurídicas especiales” en las que existe la obligación de tolerar la situación de necesidad. Los grupos de casos son variados.
a. Determinadas personas están obligadas profesionalmente a tolerar el estado de necesidad, por lo que se les exige que dominen su instinto de conservación, incluso bajo la presión de peligros, porque la comunidad ha de confiar en ellos precisamente en esas circunstancias. La obligación de soportar el estado de necesidad tiene sus límites en los supuestos en los que el cumplimiento del deber significaría una muerte segura y evidente.
Ej. en los soldados, en los marineros, en los pilotos de aeronaves, en los policías, en los bomberos, en los especialistas en minas, en los miembros de organizaciones de protección (Cruz Roja, Salvamentos de Montañeros, etc.), en los médicos, ayudantes técnicos sanitarios, socorristas, guías de montaña, etc.
B. El deber de soportar el estado de necesidad surge también cuando procede aceptar en interés público las intervenciones de la autoridad ajustadas a Derecho (vacunaciones obligatorias con arreglo a la Ley de Sanidad, detenciones provisionales de sospechosos inocentes, etc.).
Se discute intensamente si ha de tolerarse la pena de prisión injustamente impuesta: la solución depende de la duración de la pena (si es de corta duración o perpetua), del medio empleado para la fuga (v. gr. si es subrepticio o se mata a un vigilante de la prisión) y de si el juicio ha respetado los principios del Estado de Derecho.
C. Por último cabe que de la existencia de un deber de garante a favor de la víctima del hecho motivado por el estado de necesidad se deduzca que el autor haya de conformarse con el riesgo. Por ejemplo, el padre no puede salvarse de un naufragio entregando a su hijo a la muerte. Igualmente ha de soportarse el peligro que la legítima defensa implique para el agresor, de manera que no resulta exculpado el pariente que, por ejemplo, mata al que se defiende para salvar al atacante.
b. El miedo insuperable
- Art. 20.6º CP establece que está exento de responsabilidad criminal “el que obre impulsado por miedo insuperable”. El análisis de esta eximente debe llevarse a cabo, a través de un procedimiento puramente negativo (analizando los casos en los que, pese a lo que a primera vista pudiera parecer, la causa de exclusión de la responsabilidad criminal de miedo insuperable no debería ser de aplicación).
A. No debería ser de aplicación la eximente de miedo insuperable en aquellos casos en los que lo que falta ya es la acción misma (y por tanto la tipicidad), porque el estado psíquico de miedo lleve a la paralización de quien lo sufre.
Ej. Omisión de prestar socorro art. 195 CP, por hallarse física y materialmente paralizado por el terror.
B. Tampoco debería ser de aplicación esta eximente cuando la situación de miedo determine, en el fondo, una causa de justificación.
Ej. La acción del que imita una firma en un cheque —art. 392 CP— bajo una amenaza de muerte está justificada por el estado de necesidad (art. 20, 5º CP).
C. Tampoco debería aplicarse la eximente de miedo insuperable en los supuestos de exceso (intensivo) en la legítima defensa.
Los casos de exceso se deben tratar como cuestiones relativas al error de prohibición.
Los requisitos de procedibilidad condicionan la perseguibilidad del delito, es decir, la apertura del procedimiento penal. Existen grupos de delitos que exigen para su persecución la previa denuncia o querella de determinadas personas.
Ej. El delito de reproducción asistida no consentida (art. 161, 2 CP); los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191, 1 CP); los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201, 1); la calumnia y la injuria (art. 215, 1 CP); el abandono de familia, menores o incapaces (art. 228); los delitos de daños (art. 267); algunos delitos contra el orden socioeconómico, como los relativos a la propiedad intelectual, industrial, y al mercado o a los consumidores (art. 287, 1 CP); o los delitos societarios (art. 296, 1 CP). Algunos autores incluyen aquí, aquellos impedimentos procesales que condicionan la posibilidad de enjuiciamiento o de determinadas medidas como la detención o el procesamiento. Ej. Art. 71,2 CE, “durante el periodo de su mandato, los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad, y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”. III. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD
Hay error sobre la punibilidad cuando el sujeto cree equivocadamente que su conducta no es punible cuando en realidad sí lo es. El error puede recaer:
1. sobre la propia punibilidad de la conducta , si el sujeto cree que concurre una excusa absolutoria
o una condición objetiva de punibilidad que afectan al hecho o a su persona, o,
2. sobre los presupuestos fácticos de la punibilidad , si el sujeto yerra sobre las circunstancias que
darían lugar a la aplicación de la excusa absolutoria o la condición objetiva de punibilidad.
El error sobre la punibilidad: los supuestos más frecuentes son: los de error en los presupuestos fácticos.
Ej. El sujeto que hurta mil euros a la que cree su mujer y con la que todavía convive, cuando en realidad ya no lo es por haberse dictado recientemente sentencia de divorcio, dato que el sujeto activo aún desconoce, y que impide la apreciación de la excusa absolutoria del art. 268, 1 CP. Cabe también casos en los cuales el error recae directamente sobre la existencia o inexistencia de la condición objetiva de punibilidad o la excusa absolutoria. Un supuesto de error sobre la concurrencia de una excusa absolutoria se daría, por ejemplo, cuando el autor, que hurta mil euros a la que sí es su mujer, cree que la punibilidad de su conducta decae por la existencia del art. 268, 1 CP, cosa que no ocurre debido a que dicho artículo ha sido derogado por una reciente reforma del Código Penal que ya ha entrado en vigor en el momento de los hechos, dato que el sujeto activo desconocía. La respuesta jurídica a los casos de error sobre la punibilidad ha sido la irrelevancia de dicho error , dicha conclusión no se ha visto acompañada de una justificación suficiente. Mientras que el error sobre la prohibición de la conducta tendría la eficacia prevista en el art. 14.3 CP en función de su vencibilidad o invencibilidad, el error sobre la punibilidad de la conducta no tendría ninguna trascendencia. Podríamos afirmar que a la doctrina le resulta valorativamente adecuado que el error de prohibición invencible conduzca a la exención total de responsabilidad criminal, mientras que la creencia errónea del sujeto activo de que su conducta, aunque prohibida, no es punible por tal o cual razón, no sea tenida en cuenta, y que la pena se le aplique al autor de los hechos en toda su extensión. Ej. La doctrina mayoritaria concluiría que no puede tenerse en cuenta el error cometido por el sujeto que toma una cosa creyendo que es de su hermano, cuando en realidad no lo es (art. 268.1 CP declara exentos de responsabilidad a determinados autores de delitos contra el patrimonio por razón de su parentesco con el sujeto pasivo siempre que no concurra violencia o intimidación), o el ya citado error sobre la condición de pariente del sujeto pasivo (cree que el sujeto pasivo sigue siendo su mujer, cuando ya no lo es por haberse dictado sentencia de divorcio). Motivos jurídicos de esta diferencia de tratamiento. El error sobre los elementos de la punibilidad provoca una situación similar a la del error de prohibición. El error de prohibición es plenamente trascendente a efectos de disminución de la culpabilidad del autor, si es vencible, y de exclusión de la culpabilidad, si es invencible (art. 14.3 CP). Y aunque el error sobre la punibilidad no afecta a la culpabilidad del sujeto, ya que no elimina el conocimiento de la ilicitud de la conducta (que implica únicamente que el sujeto conoce que la conducta está prohibida bajo amenaza genérica de pena), sí afecta, por el contrario, a la amenaza concreta de pena al autor, es decir, a la aplicación de la pena en el caso concreto al sujeto activo. Por ello se trata de una situación análoga.
Desde este punto de vista, y una vez salvadas las diferencias conceptuales entre el error de prohibición y el error sobre la punibilidad, la respuesta del legislador al problema de la relevancia o irrelevancia del error sobre la punibilidad bien podría buscarse en el ámbito de la disminución de la culpabilidad, tal y como ha hecho Bacigalupo Zapater.
En esta línea, cabría defender, la aplicabilidad a estos supuestos del art. 21.1ª CP, que remite a las causas expresadas en el artículo, las causas que eximen de la responsabilidad penal, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal.
Y aunque que el error de prohibición no aparece en el catálogo del art. 20 CP, no cabe duda que el error de prohibición invencible es una causa que exime de la responsabilidad penal y, su ubicación sistemática lógica sería en dicho art. 20 CP. Por ello, su ausencia no debería impedir la aplicación analógica (in bonam partem) de la atenuación , dada la identidad valorativa de ambas situaciones.
Hay que resaltar que aunque la solución expuesta podría justificar una atenuación de la pena en los casos de error vencible sobre la punibilidad de la conducta, siempre y cuando se aceptara la equiparación entre el error sobre la punibilidad y el error de prohibición, también es cierto que esta forma de proceder dejaría sin respuesta precisamente los supuestos que exigen una solución más radical: los de error invencible sobre la punibilidad de la conducta , y ello debido a la inexistencia de referencia a los mismos en el art. 20 CP.
Ello hace que el procedimiento más adecuado sea recurrir analógicamente al art. 14 CP, sobre la base de la similitud de los supuestos que comentamos con los casos de error de prohibición. Solución ésta que sí permite dar una respuesta satisfactoria tanto a los supuestos de error vencible sobre la punibilidad, mediante la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, como a los casos de error invencible sobre la punibilidad, mediante la exclusión de la responsabilidad criminal.
Se hace necesario preguntarse por la posibilidad de compatibilizar esta tesis con el texto actual del art. 14 CP?
La letra de la ley no ha sido pensada para dar cabida a los supuestos de error sobre los elementos de la punibilidad, dado que los términos utilizados difícilmente permiten una interpretación extensiva en este punto. Así, cuando el art. 14.3 CP afirma que “el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”. Aunque es cierto que el art. 14 CP no recoge una respuesta expresa para estos casos, ello no cierra la vía de la aplicación analógica del mismo (por tratarse de un supuesto de analogía in bonam partem).
