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UNIDAD DIDÁCTICA 13: LA PUNIBILIDAD
I. LA CATEGORÍA DE LA PUNIBILIDAD COMO REQUISITO
CIRCUNSTANCIAL DE LA IMPOSICIÓN DE LA PENA
La acción u omisión, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, según se ha visto en las lecciones anteriores relativas a la Teoría jurídica del delito, son elementos esenciales del concepto del delito. En la mayor parte de los casos, una acción u omisión típica, antijurídica y culpable da lugar ya a la aplicación de una pena. Pero no siempre ocurre así. En ocasiones para poder imponer una pena a un sujeto no es suficiente que
este haya realizado una acción u omisión típica, antijurídica y culpable, sino que se exige un requisito positivo adicional, esto es, se exige una condición objetiva de punibilidad. Así por ejemplo, para poder imponer una pena a un español que realiza en el extranjero un hecho previsto como delito en nuestras Leyes penales, es necesario que ese hecho sea también punible en el país donde se ha realizado. Por tanto, es condición objetiva de punibilidad de los delitos cometidos por un español en el extranjero “que el hecho sea punible en el lugar de ejecución” (art. 23.2 a de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Otras veces, a pesar de la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, no puede imponerse una pena por concurrir una causa personal que la excluye, es decir, por darse en el caso concreto una excusa absolutoria. De esta manera, el particular que, tras la solicitud de un funcionario público, entrega a este una cantidad de dinero para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo (art. 424. CP), quedará exento de pena si denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos (art. 426 CP). Por tanto, en relación con determinadas modalidades de cohecho cometidas por particular, es una excusa absolutoria que este denuncie el hecho a la autoridad competente concurriendo todos los requisitos contenidos en el art. 426 CP. Puesto que la imposición de una pena está condicionada en ocasiones a la existencia de una condición objetiva de punibilidad o a la no concurrencia de una excusa absolutoria, podría completarse la definición del delito diciendo que es la acción u omisión típica, antijurídica y culpable, siempre que concurra la correspondiente condición objetiva de punibilidad y no exista una excusa absolutoria. Más simplificadamente, podría decirse que el delito es la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible, aludiendo con el término punible, no a la consecuencia jurídica del delito, esto es, a la pena, sino a un presupuesto de esta distinto de la acción u omisión, de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad (Cerezo). Si dotamos a la punibilidad de un contenido propio, distinto del de los anteriores presupuestos de la pena, surge enseguida la siguiente pregunta: ¿Es la punibilidad el quinto y último elemento del concepto del delito? Aunque la cuestión ha sido ampliamente debatida en la doctrina, la respuesta debe ser negativa: la categoría de la punibilidad no pertenece al concepto del delito. En defensa de esta opinión se ha mantenido que la inclusión de la punibilidad en el concepto del delito no es lógicamente correcta, pues las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias afectan solo a un número muy reducido de figuras delictivas, por lo que no puede decirse que constituyan elementos esenciales del delito (Cerezo). No es esta, sin embargo, la razón más importante. Aunque las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias fuesen mucho más numerosas en nuestro ordenamiento jurídico, la punibilidad, en nuestra opinión, seguiría sin pertenecer al concepto del delito. Si, por un lado, defendemos que los elementos del concepto del delito no deben
verse impregnados por valoraciones político-criminales ni deben ser definidos a partir y con referencia a la pena, y, por otro, estimamos que las condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias se basan precisamente en consideraciones político- criminales y, en muchos supuestos, en exigencias vinculadas a los fines de la pena, lo coherente es excluir la punibilidad del concepto del delito (Mendes de Carvalho). Como ha expresado el profesor Gracia Martín, “la punibilidad no dice nada ni afecta para nada al hecho que, en su caso, puede ser penado , sino que constituye un juicio posterior acerca de si o en qué medida procede la imposición y la aplicación de la pena. Por lo tanto, la punibilidad no tiene relación con el «supuesto de hecho» de la ley penal (el delito), sino más bien con la consecuencia jurídica (la pena)”. En conclusión, la punibilidad es una categoría con un contenido propio, pero ajena al concepto del delito. Los elementos que forman parte de la misma no guardan relación ni con lo injusto ni con la reprochabilidad personal de la conducta típica y antijurídica. Obedecen a razones de política criminal (razones de conveniencia u oportunidad) y, en algunos casos, a consideraciones vinculadas a las exigencias de prevención general y especial.
II. ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD
1. Las condiciones objetivas de punibilidad (y las condiciones objetivas de mayor punibilidad)
En ocasiones, como ya se ha visto, la realización de una acción u omisión típica, antijurídica y culpable no es todavía suficiente para imponer una pena al autor de esa conducta, sino que se exige un requisito adicional formulado en términos positivos y que en Derecho penal recibe el nombre de condición objetiva de punibilidad. Pongamos dos ejemplos de condiciones objetivas de punibilidad recogidas en nuestro ordenamiento jurídico:
- El primero de ellos, comúnmente aceptado por la doctrina y referido más arriba, es el contenido en el art. 23.2 a de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Para poder imponer una pena a un español que realiza en el extranjero un hecho previsto como delito en nuestras leyes penales es necesario que ese hecho sea también punible en el país donde se ha llevado a cabo. Por tanto, aunque el sujeto haya realizado, con arreglo a nuestro ordenamiento jurídico, una conducta típica, antijurídica y culpable, no se le impondrá una pena si tal conducta no es también punible en el país extranjero donde se ejecutó. En definitiva, es una condición objetiva de punibilidad de los delitos cometidos por un español en el extranjero “que el hecho sea punible en el lugar de ejecución”. Esta exigencia –que la conducta sea punible en el país donde se ha realizado– responde a la idea que rige el principio de personalidad contenido en el art. 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: la solidaridad entre Estados. En efecto, la jurisdicción española conoce de los hechos previstos como delitos en nuestras leyes penales, cometidos por españoles en otro Estado, cuando los órganos jurisdicciones de tal Estado no han podido juzgarlos o, habiéndolo hecho, el sujeto se ha sustraído a la condena. Con ello, apelando a la solidaridad, se pretende ayudar al Estado en el que un ciudadano español ha infringido una de sus normas penales. Pero esto solo tiene sentido si el hecho realizado también constituye delito en el Estado en el que se ejecutó, pues en caso
sus legislaciones una regulación semejante a la contenida en los arts. 605 y 606 de nuestro Código penal (Mir Puig, García Pérez).
- En el primer inciso del apartado 2 del art. 458 CP se castiga con las penas de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses el falso testimonio en contra del reo en causa criminal por delito. Si a consecuencia del testimonio recae sentencia condenatoria, tal y como establece el segundo inciso de este mismo precepto, el sujeto es castigado con las penas superiores en grado. Aunque se discute su naturaleza jurídica, un sector de la doctrina estima que la sentencia condenatoria a la que se alude en el delito de falso testimonio del último inciso del art. 458.2 CP, es una condición objetiva de mayor punibilidad (Cerezo, Mendes de Carvalho). Las condiciones objetivas de punibilidad (o de mayor punibilidad) no pertenecen al tipo de lo injusto. Es indiferente que sean conocidas por el autor del correspondiente delito para que sean tenidas en cuenta. Al no pertenecer al tipo, su eventual conocimiento por el autor no puede considerarse dolo, pues este es conciencia y voluntad de los elementos objetivos del tipo. Tampoco guardan relación con la reprochabilidad personal de la conducta típica y antijurídica. Obedecen, como se ha visto, a razones político-criminales (Mendes de Carvalho). 2. Las excusas absolutorias
El término excusa absolutoria , de origen francés y de gran tradición en nuestro Derecho (Higuera), no es comúnmente aceptado por los autores. La doctrina alemana, en sustitución de este término, distingue entre causas de exclusión de la pena y causas de levantamiento o anulación de la pena. La diferencia entre ambas estriba en que las primeras concurren durante la realización de la conducta típica, antijurídica y culpable, mientras que las segundas se producen con posterioridad a la finalización de la conducta delictiva. Actualmente, sin embargo, se está abandonando tal distinción por carecer de relevancia práctica. Creemos conveniente, en aras de la sencillez, aglutinar las causas de exclusión de la pena –o excusas absolutorias anteriores o preexistentes a la comisión del delito– y las causas de levantamiento o anulación de la pena –o excusas absolutorias posteriores o sobrevinientes– bajo la denominación común de excusas absolutorias o causas de exclusión de la pena en sentido amplio. La concurrencia de una excusa absolutoria impide la imposición de una pena a un sujeto a pesar de haber realizado una conducta típica, antijurídica y culpable. A diferencia de las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias se formulan de un modo negativo, es decir, su presencia excluye la punibilidad del delito (Higuera). Además de la recogida en el art. 426 CP, ya vista, podemos citar como ejemplos de excusas absolutorias contenidas en nuestro Código penal los siguientes:
- Dispone el art. 268 CP que están exentos de responsabilidad criminal “los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación”. Es, pues, una excusa absolutoria de los delitos patrimoniales no violentos ni intimidatorios (hurto, estafa, etc.), la existencia de una determinada relación de parentesco entre los sujetos activo y pasivo del delito (STS de 24 de abril de 2007, RJA 2007/4721). El legislador ha estimado que la intervención del Derecho penal en estos casos, a través de la imposición de una pena, puede resultar contraproducente. Se antepone la protección de la familia, cuya estabilidad podría deteriorarse todavía más con la exigencia de responsabilidad penal, a la aplicación de la pena (Cerezo).
- El Código penal exime de responsabilidad penal, siempre que concurran ciertos requisitos, a quienes regularicen su situación tributaria ante la Hacienda Pública (art. 305.4), regularicen su situación ante la Seguridad Social (art. 307.3) o reintegren las subvenciones, desgravaciones o ayudas obtenidas fraudulentamente (art. 308.4). Tales exenciones son consideradas por la doctrina como excusas absolutorias (Muñoz Conde/García Arán, Cerezo). Con ellas el legislador pretende combatir el fraude, estimular y presionar a los defraudadores a la reparación del daño causado, incrementando de esta forma la recaudación (García Pérez).
- De acuerdo con la opinión mayoritaria, el desistimiento en la tentativa (art. 16. y 3 CP) tiene la naturaleza de una excusa absolutoria (véase UD 2.8). Por tanto, no se le impondrá la pena prevista para la tentativa a quien evite voluntariamente la consumación del delito intentado, aunque su conducta sea típica –por haber realizado el tipo de la tentativa–, antijurídica y culpable. La razón de la impunidad de estos casos se ha visto en la falta de necesidad de pena desde el punto de vista de la prevención general y de la prevención especial. Las excusas absolutorias, como se ha visto, excluyen la punibilidad del delito, lo que implica la imposibilidad de imponer una pena a un sujeto a pesar de haber realizado una conducta típica, antijurídica y culpable. No obstante, hay circunstancias que, al igual que las excusas absolutorias, pertenecen a la punibilidad, pero a diferencia de estas no la excluyen, sino que hacen que la punibilidad sea menor, lo que implica la imposición de una pena atenuada –algún autor las llama, por ello, semiexcusas absolutorias–. Circunstancias de estas características son las contenidas en los números 4 y 5 del art. 21 CP. En efecto, las atenuantes de confesión de la infracción (art. 21.4.ª CP) y de reparación del daño ocasionado a la víctima (art. 21. 5.ª CP) no afectan a la gravedad de lo injusto ni a la culpabilidad. Ambas se basan fundamentalmente en consideraciones político-criminales (véase UD 2.17), y su lugar sistemático reside en la punibilidad. Otro ejemplo de semiexcusa absolutoria es el contenido en el art. 214 CP, donde se establece que “si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior”. Las excusas (y semiexcusas) absolutorias tienen un carácter personal, por lo que únicamente excluyen (o atenúan) la pena de aquellos delincuentes en quienes concurren. Obedecen, como las condiciones objetivas de punibilidad, a razones de política criminal, y, en muchos casos, a consideraciones vinculadas a las exigencias de prevención general y especial.
III. DELIMITACIÓN DE FIGURAS AFINES
1. Las condiciones de procedibilidad
Las condiciones de procedibilidad –también denominadas por la doctrina condiciones objetivas de perseguibilidad o presupuestos procesales – coinciden con las condiciones objetivas de punibilidad y con las excusas absolutorias en que son elementos que no pertenecen ni a lo injusto ni a la culpabilidad. Su diferenciación, por esta y otras razones, no resulta nada sencilla. Prueba de ello son los numerosos criterios de distinción elaborados por la doctrina. Incluso hay autores que consideran que no
- La inviolabilidad implica una exención de responsabilidad criminal para ciertas personas, normalmente por los actos realizados en el desempeño de sus cargos, y pertenece al ámbito del Derecho penal material (Cerezo). El art. 56.3 de la Constitución española establece que “la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. La naturaleza jurídica de la inviolabilidad del Rey, según opinión mayoritaria, es la de una excusa absolutoria, basada en consideraciones de política criminal –preservar el prestigio de la Corona–, por lo que bien podría estudiarse más arriba, en el epígrafe dedicado a las excusas absolutorias. Se discute en la doctrina si la inviolabilidad del Rey se extiende a cualquier delito que pueda cometer el Monarca (Higuera), o únicamente a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones (Cerezo). En nuestra opinión, la inviolabilidad del Rey solo afecta a los actos realizados en el desempeño de sus funciones, lo que resulta lógico si tenemos en cuenta que tales actos carecen de validez si no están refrendados en la forma establecida en el art. 64 de la Constitución española (art. 56.3 CE) (Zugaldía). Una vez refrendados por el presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes, serán estas personas las responsables de los mismos (art. 64.2 CE). Solo una interpretación estricta de la inviolabilidad del Rey resulta compatible con lo previsto en el art. 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. La inviolabilidad del Rey no alcanza, por tanto, los actos que lleve a cabo como particular. Si realiza una conducta típica, antijurídica y culpable al margen del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, un homicidio doloso o imprudente, lesiones dolosas o imprudentes, un delito contra la seguridad vial, etc.), incurriría en responsabilidad. Para poder ser enjuiciado, sin embargo, las Cortes Generales deben reconocer la inhabilitación del Rey, inhabilitación que tiene lugar, precisamente, por haber ejecutado un delito (inhabilitación por indignidad). Puede decirse, por ello, que en los delitos cometidos por el Rey ajenos al desempeño de sus funciones, el reconocimiento de su inhabilitación por parte de las Cortes Generales constituye una inmunidad procesal (Rodríguez Ramos). Otro ejemplo de inviolabilidad es el contenido en el art. 71.1 CE. Dispone este precepto que “los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones” (véanse asimismo art. 10 del Reglamento del Congreso de los Diputados y art. 21 del Reglamento del Senado). También los parlamentarios de las diversas Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo previsto en sus respectivos Estatutos de Autonomía, gozan de inviolabilidad por las opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo (por ejemplo, art. 38.1 del Estatuto de Autonomía de Aragón). El efecto de la inviolabilidad es permanente, esto es, se mantiene después de haber cesado en su mandato. Se ha impuesto, en este contexto, una interpretación estricta del “ejercicio de las funciones parlamentarias”, que abarca únicamente las opiniones manifestadas y los votos emitidos en los actos parlamentarios, realizados de conformidad con el Reglamento de la Cámara respectiva (Zugaldía, Cerezo, y las SsTC 243/1988, FJ 3; y 206/1992, FJ 5, aunque estas extienden la inviolabilidad a “actos exteriores a la vida de las Cámaras que sean reproducción literal de un acto parlamentario”). La naturaleza jurídica de esta inviolabilidad, según opinión mayoritaria (Zugaldía, Cuello, Cerezo), es la de un supuesto específico de la causa de justificación contenida en el art. 20. 7.º CP –obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo–. Cuando la conducta del parlamentario realice el tipo de los delitos de injuria o calumnia, la conducta será lícita si, en una ponderación de intereses, la libertad de expresión y crítica en el ejercicio de la función parlamentaria tiene preferencia sobre el derecho al honor (véase UD 2.12).
Gozan también de inviolabilidad el Defensor del Pueblo y sus adjuntos por las opiniones que formulen o los actos que realicen en el ejercicio de las competencias propias de sus cargos (art. 6, apartados 2 y 4, de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo) y los Magistrados del Tribunal Constitucional por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones (art. 22 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional). Tales inviolabilidades son, asimismo, supuestos específicos de la causa de justificación contenida en al art. 20.7.º CP.
- La inmunidad supone la imposibilidad de detener, inculpar o procesar a ciertas personas por la comisión de un delito, salvo que concurran determinados requisitos. Las inmunidades representan, pues, obstáculos procesales para exigir responsabilidad penal a determinadas personas, y pertenecen al ámbito del Derecho procesal penal (Higuera). Gozan de inmunidad, según el art. 71.2 CE, los Diputados y Senadores durante el período de su mandato. La inmunidad consiste en que solo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito, y no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización (suplicatorio) de la Cámara respectiva (véanse también art. 11 del Reglamento del Congreso de los Diputados y art. 22 del Reglamento del Senado). Por tanto, cuando un Juez o Tribunal tenga indicios racionales de que un Diputado o Senador ha cometido un delito –por ejemplo, de cohecho, de tráfico de influencias, de tráfico de drogas, contra la seguridad vial, etc.–, no podrá dirigir el procedimiento contra él hasta que no haya obtenido la autorización del Congreso o del Senado. Una vez que la correspondiente Cámara haya concedido dicha autorización, el Juez o Tribunal podrá proseguir las actuaciones penales contra el parlamentario. Si, por el contrario, deniega la autorización, las actuaciones no pueden continuar y tendrá lugar el sobreseimiento provisional de la causa, lo que supone que el diputado o senador podrá ser perseguido penalmente cuando finalice su mandato (Zugaldía, Cuello; en contra Higuera). El Tribunal Constitucional considera que la denegación de la autorización por el Congreso o por el Senado solo es admisible constitucionalmente cuando pueda argumentarse que el procedimiento penal que se quiere iniciar contra el parlamentario supone “una maniobra política contra el mismo, con la finalidad de perturbar el normal funcionamiento de la Cámara a la que pertenezca mediante el procedimiento de alterar su composición” (Zugaldía; SsTC 90/1985, FJ 6; y 206/1992, FJ 3). Se reconoce también inmunidad, aunque restringida, a los parlamentarios de las Comunidades Autónomas (véase, por ejemplo, art. 38.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón), en el sentido de que no pueden ser detenidos ni retenidos por los actos delictivos cometidos en el territorio de su respectiva Comunidad, salvo en caso de flagrante delito. Tampoco puede ser detenido o retenido, sino en caso de flagrante delito, el defensor del pueblo y sus adjuntos (art. 6, apartados 3 y 4, de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo).
- El fuero especial (o aforamiento ) constituye un privilegio de carácter puramente procesal en virtud del cual cambia la competencia para conocer las causas penales por delitos o faltas contra determinadas personas, que pasa de los órganos jurisdiccionales que hubieran sido competentes para su enjuiciamiento de haber sido el sujeto un ciudadano normal, a órganos jurisdiccionales de mayor rango o jerarquía (Zugaldía, Cuello). El fundamento del aforamiento se ha visto, por un lado, en garantizar la máxima solvencia en el enjuiciamiento de la persona aforada, y, por otro, en que el órgano jurisdiccional superior está en mejores condiciones para soportar las presiones de uno u otro signo que pudiera recibir. De acuerdo con el art. 57, apartado 1, números 2.º y 3.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, gozan de un fuero especial, pues son juzgados por la Sala de lo Penal
la pena al sujeto aunque este haya creído erróneamente que concurrían todos sus presupuestos.
BIBLIOGRAFÍA
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MENDES de CARVALHO, E., Punibilidad y delito , Colección de Derecho Penal, Madrid, 2007. RODRÍGUEZ RAMOS, L., Inviolabilidad del Rey , en Derecho penal y Constitución, Revista de Derecho Público, Comentarios a la Legislación Penal, Tomo I, Edersa, 1982.
