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Este documento analiza las prohibiciones de disposición en el derecho subjetivo, su impacto en el tráfico jurídico y las excepciones a esta regla. Se discute el caso de la sustitución fideicomisaria y las prohibiciones en negocios gratuitos. Además, se aborda la posibilidad de regular un estatuto normativo limitativo del derecho de propiedad.
Tipo: Tesis
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Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiies de España Centro de Estudios Regístrales
Doctor en Derecho Registrador de la Propiedad y Mercantil
Francisco Javier Gómez Gálligo, nacido el 19 de julio de 1960, ingresó en el Cuerpo de Regis tradores de la Propiedad en las oposiciones de
I.S.B.N.: 84-87262-45- Depósito legal: M-33.437-
J. SAN JOSE, S. A. - Leganitos, 24 - 28013 Madrid
A mis tres hijos, «a pesar» de los cuales he podido reaiizar este trabajo, con cariño
— En particular las diferencias con la falta de legitimación dei gestor de negocios ajenos sin mandato ............................. 52 Diferencias con otras situaciones jurídicas interinas ................... 56 Definición de las prohibiciones de disponer ............................... 59 Caracteres de las prohibiciones de disponer .............................. 60
Prohibiciones legaies ................................................................. 104 I. Pacto de sobrevivencia en Cataiuña ............................... 104 II. Bienes objeto de hipoteca mobiiiaria ............................... 112 III. Prohibición de enajenar ios bienes del ausente .............. 112 IV. La prohibición de adquirir por compra los tutores, manda tarios y aibaceas los bienes confiados ........................... 113 V. La prohibición dei pacto comisorio: Estudio especial del pacto comisorio en la venta con pacto de retro y en la venta en garantía ............................................................ 115 Vi. La prohibición de disponer bienes adquiridos por retracto de abolorio...................................................................... 120 VII. Prohibición de disponer en el consorcio foral aragonés .. 122 Prohibiciones legales de disponer configuradas a través de la figura del asentimiento ............................................................ 123 I. Prohibición de disponer de la vivienda habitual por el cón yuge titular sin ei consentimiento del o tro ........................ 124 II. Prohibición de disponer de la vivienda privativa cuyo uso corresponde al otro cónyuge............................................ 128 III. Prohibición de disponer ia explotación familiar agraria 131 Diferencias de ias prohibiciones legales con figuras afines 132 I. Supuestos de falta de legitimación si no se cumplen ciertos requisitos legales .............................................................. 132
II. Supuestos en que la enajenación atribuye un derecho de adquisición preferente ..................................................... 133 ill. Supuestos de mero compromiso obligacional de no dispo ner exigido por la le y ............................................ 138 IV. Supuestos en que la adquisición requiere una autorización administrativa previa ........................................................ 139 A. Legislación sobre control de cambios ....................... 139 B. Enajenaciones a favor de extranjeros en zonas de acceso restringido ..................................................... 141 Prohibiciones procesales ............................................................ 142 I. Procedimientos administrativos ................................. 142 II. Procedimiento judicial ........................................ 143
Semejanzas y diferencias de las prohibiciones con las limitaciones estatutarias de la propiedad horizontal.................................... 149 Semejanzas y diferencias de las prohibiciones de disponer y las limitaciones Institucionales de los derechos reales.................. 154
Prohibiciones en negocios gratuitos ........................................... 163 Negocios con causa mixta o con causa gratuita u onerosa según los casos ................................................................................. 165 Prohibiciones en negocios onerosos .......................................... 167 Conveniencia de ias prohibiciones de disponer en ciertos su puestos de negocios onerosos ................................................ 168 I. Pacto de resen/a de dominio......................................... 169 II. Prohibición de arrendar los bienes hipotecados 170 III. Prohibición de arrendar los bienes vendidos con pacto de retro .......................................................................... 174 IV. Prohibición de disponer de los bienes por el declarado en suspensión de pagos Impuesta en el convenio 175
I 4.0 Por transcurso del plazo de su duración.................. 221 i ; 5.0 Por cumpiimiento de la condición ............................ 221 I 6.0 Por ser los bienes afectados por la prohibición adjudicados I en pago de ia legítima .................................................. 222 I 7.0 Por fallecimiento de la persona a cuyo consentimiento se vincula la disposición ..................................................... 222 8.0 No cabe cancelación por los favorecidos ..................... 224 9.0 Por enajenación forzosa por causa de utilidad pública ... 224 10.0 Por ejecución en procedimiento de apremio .................. 225 11 .o Por ejecución de un embargo o una hipoteca anteriores a la prohibición .............................................................. 225 1 2.0 En juicio declarativo o de liberación de cargas ............. 226 13.0 Por acuerdo del patronato y protectorado ...................... 226 14.0 Por cancelación del asiento de Inmatriculación ............. 227 1 5.0 Examen especial de la cancelación de lasprohibiciones de disponer por retroacción de la quiebra ..................... 227
i CAPITULO SEPTIMO ^ CARACTER CONSTITUTIVO DE LAS PROHIBICIONES I DE DISPONER
' La legitimación mercantil. Estudio del artículo 129 L.S.A.............. 243 Conclusiones sobre el carácter constitutivo que se propugna «Iege ferenda» para las prohibiciones de disponer ........................... 244 i. Inoponibilidad a terceros adquirentes de las prohibiciones de disponer no inscritas en el Registro .......................... 244 II. Plena identidad entre publicidad y oponibilidad ............. 247 III. Las prohibiciones no inscritas inoponibles sólo producen los efectos derivados del enriquecimiento injusto 249 IV. Las prohibiciones no inscritas no afectan al subadquirente ni tampoco al primer adquirente ..................................... 251 V. No deberían afectar ni siquiere al que no inscribe 253 VI. Efectos de la inscripción en el registro de la Propiedad de las prohibiciones de disponer ................................... 225 VII. Para determinar los efectos de las prohibiciones inscritas hay que atender al título constitutivo o a la le y .............. 256 VIII. La figura del asentimiento como modalidad de las prohi biciones de disponer ...................................................... 257 IX. Fomento de la figura del asentimiento y exclusión de las figuras meramente restrictivas ....................................... 257
- didas en los negocios onerosos - XI. Necesidad siempre a estos efectos de una causa justa.. - XII. Restricción de la eficacia de tanteos y retractos legales Derecho histórico patrio y en el romano. En la vigente Ley Hipotecaria, se alude a ellas en los artículos 2 p, 42 y 107, pero sin determinar su alcance y valer hipotecario. Semejante laguna ha sido, en gran parte, suplida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las resoluciones de ia Dirección General de los Registros y dei Notariado. A sistematizar esta materia responde la cuatrimembre clasificación que de las precitadas prohibiciones se hace. Sus efectos, por lo que al derecho inmobiliario concierne, quedan perfectamente precisados. Mas su reglamentación adolecerá de incompleta, mientras la legislación civil omita el conveniente desarrollo de una materia que, por ser extraña a esta Ley, no ha sido objeto de más detenido estudio.» Bien sea por esta circunstancia histórica, o más bien porque, en el fondo, el tema de las prohibiciones de disponer quizá sea un tema específicamente registral —pues, como aludía antes, no parece posible pensar que dichas prohibiciones puedan existir s\n publicidad registral— es por lo que el tema de las prohibiciones de disponer fue un tema tratado casi exclusivamente por los hipotecaristas.
Francisco Javier Gómez Gálligo, joven y estudioso Registrador, con tinúa la tradición y hace en este trabajo una importante aportación al tema. Nuestro deseo es que este libro nos sirva a todos los lectores para aclararnos conceptos y estimularnos a profundizar en la materia.
José Poveda Díaz Decano del Colegio de Registradores
Desde que se iniciaron las desamortizaciones de los bienes Vincu lados a principios del siglo xix hasta nuestros días, ha sido tendencia general en nuestro Derecho el fomentar e impulsar el tráfico jurídico de los bienes inmuebles, en base fundamentalmente a razones económicas, dada la situación perjudicial que para la economía del país habían constituido durante la edad media y moderna las llamadas «manos muertas» o inmuebles sustraídos al comercio.
El perjuicio económico de las vinculaciones lo sufrían los propios titulares de los mayorazgos, como lo demuestra el hecho de que recu rrieran a subterfugios para eludir su aplicación, mediante la solicitud al Rey de dispensas especiales, como para poder hipotecar*. En este sentido, tanto la desamortización de Mendizábal realizada entre 1836 y 1844, que afectó fundamentalmente a bienes vinculados de carácter eclesiástico, como la desamortización civil o de Madoz, entre 1855 y 1900, que afectó principalmente a los bienes de propios municipales y de beneficencia del Estado, como el precedente de la supresión de la Compañía de Jesús en el trienio liberal (1820 a 1823), significaron un importante incentivo a la economía de España, mediante la puesta en circulación de cerca del veinte por ciento del territorio nacional® que hasta entonces había permanecido «amortizado» —vin culado o sin posibilidad de enajenación—.
En concreto la ley de 1 de mayo de 1855, decretó la subasta de todos los predios rústicos y urbanos, censos y foros pertenecientes al
' Jago, «Influence of debt», pág. 222. ® Simón Segura, «Historia económica mundial», pág. 477.
intermitente de las leyes desamortizadoras exigió la necesaria armoni zación de los intereses contrapuestos de poseedores y sucesores de las vinculaciones, autorizando tan sólo a aquéllos a disponer de la mitad de tales bienes procedentes de mayorazgos, correspondiendo la otra mitad a los inmediatos sucesores de los extintos mayorazgos, a los cuales no obstante, se les permitía enajenar su mitad, aunque con carácter revocable para el caso de no ser ellos los sucesores a la muerte del poseedor, de forma que si «a la muerte del poseedor resultase ser el sucesor inmediato otra persona distinta, quedaría revocada la enajenación hecha por el sucesor presunto»^ de la misma forma que para ser inscribibles las escrituras de venta otorgadas por el poseedor de una vinculación que no tuviera sucesores legítimos debía acreditarse tal circunstancia fehacientemente a través de una información de tes tigos®. Toda esta situación era perjudicial dada la inseguridad jurídica que generaba, y que quería combatir precisamente la citada ley hipotecaria. Incluso se advirtió en la propia discusión parlamentaria de la ley, que aún durante un cierto tiempo subsistiría la posibilidad de ejercicio de antiguas acciones vinculares, por lo menos hasta que trancurriesen los treinta años de prescripción de las mismas, pues lo que sí estaba claro era que el nuevo sistema al excluir los mayorazgos consiguientemente excluía la imprescriptibilidad que siempre les caracterizó®. El Código Civil, respetuoso con la mentalidad liberal de la época, definitivamente consagra la libertad de circulación de la riqueza inmo biliaria, excluyendo las prohibiciones perpetuas de enajenar y aun las temporales, salvo aquéllas que cumplieran los mismos límites que se establecían respecto a las sustituciones fideicomisarias (artículos 785 párrafo 2° en relación con el 781 C.C.). Y así el principio de que la propiedad es naturalmente libre fue sancionado por la Dirección General de los Registros y del Notariado, que afirmó la natural libertad de las cosas (RD.G.RN. de 25-4-1931 y 5-2-1925) y la regla general de libertad de dominio (RD.G.RN. de 1-2- 1952). Este principio de libertad de tráfico fue finalmente consagrado en la ley hipotecaria. Tiene en efecto, su reconocimiento legal —entre otros
^ ® Galindo y Vera y Escosura, «Comentarios a la legislación hipotecaria», páginas 353 y 354. ® Contestación del Sr. Permanyer al Sr. Ortiz de Zárate en la sesión de 7 de enero de 1861 recogida en «Leyes», op. citada, páginas 175 y ss.
artículos— en el artículo 107, párrafo 4 ° de la vigente Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946, que prohíbe el pacto de no volver a hipotecar la finca anteriormente hipotecada, y que reconoce también la jurispru dencia ordinaria al afirmar la necesidad de «evitar las vinculaciones, como contrarias a la naturaleza de la propiedad» (S.T.S. 29-10-1949).
La misma ley hipotecaria introduce —como en otros muchos as pectos— una verdadera regulación de derecho civil sustantivo, ai recoger por primera vez en sus artículos 26 y 27 los supuestos y efectos de inscripción de prohibiciones de disponer en el Registro de la Propiedad, admitiéndolas —las convencionales— tan sólo en actos gratuitos, como estudiaremos con posterioridad.
Ello no quiere decir que hasta entonces no se admitiesen las prohi biciones de disponer. La jurisprudencia anterior a la vigente ley hipote caria las admitía, pero con cautela. Así la R.D.G.R.N. de 11 de marzo de 1932 estableció que «no puede decirse que la prohibición de enajenar constituya un nudo pacto de los que estimaba totalmente inválidos el derecho romano, actualmente en vigor en Cataluña, y a los que hacen referencia las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1884 y 12 de enero de 1907, ya que no siendo en el caso actual una prohibición sin finalidad apreciable, es inaplicable aquella doctrina de los nudos pactos». E igualmente en favor de su inscribibilidad se pronunció la R.D.G.R.N. de 14 de octubre de 1932, «por exigir el Reglamento Hipotecario —en tonces artículo 61 — dar a conocer en la inscripción la extensión del derecho inscrito, haciendo mención circunstanciada de todo lo que según el títuio determine ei mismo derecho o limite ia facultad de disponer del adquirente, cual las prohibiciones de enajenar».
Ahora bien, como ya advirtió la antes citada RD.G.R.N. de 25 de abril de 1931 «la prohibición absoluta de enajenar bienes, como contraria a la natural libertad de las cosas, no puede presumirse ni ampliarse». Aún hoy en día siguen produciéndose nuevas manifestaciones le gislativas de esta tendencia a evitar el entorpecimiento de la contratación inmobiliaria.
Así —por citar una de las más recientes— la ley de 9 de abril de 1990 del Parlamento de Cataluña, ha excluido ia afección legitimaria que de oficio practicaba el Registrador de la Propiedad por imperativo del artículo 15 de la LH. cuando el heredero no justificaba el pago de las legítimas a los herederos forzosos (previéndose en el artículo 138
Consecuencia de estos principios de libertad de dominio, fomento del tráfico jurídico y legitimación registral que informan nuestro Derecho, es que toda limitación del derecho de propiedad debe ser interpretada restrictivamente, como ha puesto de manifiesto la R.D.G.R.N. 5-9- al negar la existencia de derecho de tanteo y retracto a favor de los arrendatarios en caso de aportación de fincas en la constitución de sociedades mercantiles.
Y en este contexto de no dificultar el tráfico jurídico debemos inter pretar hoy en día las prohibiciones voluntarias de origen convencional, sean constituidas en actos gratuitos u onerosos, no debiendo importar tanto la naturaleza del acto constitutivo como la razón de ser Justífícativa de su existencia. Y por eso defiendo:
a) La necesidad siempre y en todo caso de una razón económico- jurídica suficiente para establecer prohibiciones de disponer (debe en focarse el problema desde el punto de vista de la causa concreta no de la causa típica —onerosidad o gratuidad— del negocio). b) La posibilidad de constituir prohibiciones de disponer en ciertos supuestos excepcionaimente justificados de negocios onerosos, siempre que se ajusten a los siguientes requisitos:
En esto se diferenciarían de las prohibiciones de disponer en actos a título gratuito, que determinarán como regla general la nulidad absoluta del acto dispositivo realizado en su contravención, salvo que en el título constitutivo se establezca otra cosa
c) El carácter constitutivo de su inscripción en el Registro de la Propiedad (ya que existen por lo menos que sólo existan las que puedan ser fácilmente conocidas) mediante la superación de la obsoleta relación de igualdad entre oponibilidad y autenticidad, sustituyéndola
__ por el binomio moderno de oponibilidad igual a publicidad registrai: no __ tendrán validez (no mera eficacia reai, sino ni siquiera eficacia alguna) ¡ y no serán propiamente tales si no están inscritas en el Registro de la I Propiedad. i í En consecuencia:
[ 2. Las consecuencias inter partes del incumplimiento de las prohi biciones de disponer no inscritas, más que derivadas de una pretendida validez de las mismas como obligaciones de no disponer, serán con secuencia de la sanción por nuestro Ordenamiento del enriquecimiento injusto.
En esto se diferenciarían de los derechos de adquisición preferente, que por haberse configurado expresamente como atribución de un verdadero subjetivo serían objeto de mayor tutela jurídica, de manera que si no llegasen a inscribir en el Registro de ia Propiedad —y por tanto carecieran de eficacia real— aún operarían como verdaderas obligaciones inter partes, cuyo incumplimiento generaría responsabilidad contractual.
Por otra parte, y en cuanto al grado de ineficacia del acto dispositivo realizado en su contravención, se defiende que no siempre es determi nante de una nulidad absoluta sino que existen supuestos de anulabili dad, especialmente en ias figuras de asentimiento —que son ias que se propugnan para los supuestos excepcionales de negocios onerosos, frente a las figuras meramente restrictivas de menor justificación— en una interpretación flexible del artículo 6 del C.C., que tiene su apoyo:
a) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya desde que la S.T.S. de 8 de marzo de 1966 estableciera que el citado artículo —antes 4.0 C.C.— establece un principio de gran generalidad que debe ser interpretado flexiblemente. b) En la jurisprudencia registral, que ya en la R.D.G.R.N. de 14 de abril de 1921 vislumbró que pueden existir junto a las prohibiciones absolutas —que acreditan una situación negativa— las prohibiciones relativas —establecidas en beneficio del transferente o de un tercero, y