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DERECHO CONCURSAL
LECCIÓN 29
INTRODUCCIÓN. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO
1.- CONSIDERACIONES GENERALES
1.1 INTRODUCCIÓN. LA FUNCIÓN DEL CONCURSO
Toda la materia mercantil estudiada hasta ahora podemos decir que tiene como presupuesto normal el desarrollo de la actividad empresarial. En este marco de Derecho concursal se trata de ver que previsiones tiene nuestro Ordenamiento Jurídico para resolver las situaciones anormales, aquellas en que el empresario (persona física o jurídica) se ve inmerso en una crisis económica que no le permite satisfacer sus obligaciones al vencimiento de éstas.
A lo que nos referimos es a los instrumentos técnicos de nuestro Ordenamiento Jurídico para dar solución al principio de responsabilidad patrimonial universal. Para hablar de Derecho concursal procede empezar recordando que la sustantivación en Derecho moderno del principio de responsabilidad patrimonial universal es el punto final de una evolución que a través de una progresiva condición del deudor ha cambiado de la ejecución en la persona a la ejecución de los bienes (art. 1911 CCo).
De esta manera se crea un vínculo de garantía para el acreedor sobre la titularidad de los bienes del deudor y ese vínculo de garantía se hace mediante la sustitución de su equivalente económico.
El incumplimiento de una de las partes da lugar a la inefectividad de las normas jurídicas. En defecto del cumplimiento voluntario entra en juego el cumplimiento forzoso cuyo cumplimiento es el ejercicio de la ejecución. Ejecución voluntaria por ejecución forzosa.
Esa ejecución de las obligaciones en el patrimonio del deudor se hace aún mayor cuando al incumplimiento se le añade una pluralidad de acreedores. Al no haber en el patrimonio del deudor lo suficiente para cubrir la totalidad de los créditos se produce un problema de justicia por el que hay que acudir a procedimientos de ejecución colectiva, cuyo fin es repartir entre los distintos
acreedores del deudor su patrimonio. Pero es más correcto decir que lo que se reparte es el déficit del deudor.
Las instituciones concursales se encuadran en los procedimientos de ejecución colectiva, donde más se ve es en el marco de la crisis económica de la empresa. Las instituciones jurídicas vienen a servir para presentar una finalidad de carácter económica.
El concurso de acreedores es una pieza del Ordenamiento Jurídico que busca el buen funcionamiento del sistema económico, dado que las instituciones están conectadas con todo el sistema económico, hay que recordar unas características fundamentales. Vamos a ver un esquema formal del modelo del mundo económico occidental encuadrado en un sistema de economía de mercado también marcado por una gran intervención de los poderes públicos (art. CE).
Este es un modelo teórico, no se da del todo en la realidad práctica. Las características de la economía de mercado son:
1) Un empresario privado como sujeto exclusivo de la actividad
económica, exigiéndolos para prestar servicio u ofrecer unos bienes.
2) Los poderes públicos le dotan de plena libertad de iniciativa
económica, absoluta economía en cuanto creación o extinción de la empresa.
3) Se le encomienda la adopción de decisiones sobre las
necesidades de la comunidad que hay que satisfacer y los medios a emplearse para conseguir esa rivalidad.
4) El sujeto realiza una actividad planificando lo que el mercado
necesita y tiene como referencia un mercado con demandantes y oferentes en los que rigen las leyes de la oferta y la demanda.
Ese ejercicio de esa actividad se caracteriza porque se hace en nombre propio: por lo que son propios bienes aceptando consecuencias negativas (riesgo empresarial) y se hace en concurrencia con otros empresarios. Del conjunto de los planes individuales resulta el plan económico general. Sin necesidad de que lo digan los poderes públicos.
Los poderes públicos encomiendan a los empresarios la consecución del interés general por la vía del desarrollo de una
El concurso puede concluir mediante un convenio entre deudor y acreedores, y que estos vean satisfechos sus créditos mediante las respectivas citas que se pacten o bien mediante la liquidación de los bienes de esa masa colectiva para satisfacer a los acreedores en la cuantía que pueda ser posible.
Pero pese a esto, la opción preferente es la del mantenimiento de la empresa frente a la anterior del siglo XIX donde primaban los intereses privados. Situado el marco económico de esta situación, vamos a ver cuando hay que acudir a la ejecución colectiva.
1.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CONCURSAL
ESPAÑOL
El origen remoto de las instituciones jurídicas sobre insolvencia del deudor las encontramos en el Derecho Romano y las instituciones de derecho Romano que eran aplicables a toda clase de deudores (comerciantes y no comerciantes) y se producía un tratamiento durísimo del deudor que sólo se suaviza cuando se produce el paso del tratamiento personal al tratamiento patrimonial del deudor. Una institución durísima a título de ejemplo: “Venta Trans Tiverim” que consistía en que los acreedores podían ejecutar al deudor.
El origen inmediato está en el Derecho estatutario de las ciudades italianas de la Baja Edad Media. Aquí surge la quiebra aplicable a los mercaderes insolventes y el afianzamiento de la ejecución colectiva junto con la ejecución singular ya existente.
Este origen es común a los Ordenamientos Jurídicos de nuestro entorno y se dilata en el tiempo a lo que a España se refiere. El primer texto normativo español son las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio (1270), pero no se puede decir que sea el primer texto ya que no entra en vigor hasta mucho tiempo después, cuando entra en vigor el Ordenamiento de Alcalá.
El primer texto es la Ley de Cortes (1299) bajo el reinado de Jaime II en el cual se mantiene un tratamiento muy duro para el deudor. En el momento en que uno se convertía en deudor automáticamente se le imponía una condena a prisión por deudas y se le mantenía a pan y agua hasta el pago total de las deudas.
Posteriormente, siguiendo la misma línea de dureza está la Pragmática de Felipe II (1590) cuyo interés especial es que el gran autor Salvado de Somoza que escribió la obra “Laberinto de acreedores” tuvo la Pragmática para redactar esto.
La importancia está en que hace un sistema de ejecución colectiva aplicable a cualquier deudor y ese modelo fue muy elogiado en su tiempo y muy utilizado en el ámbito germano.
Avanzando en el tiempo encontramos las Ordenanzas de Bilbao de
- Codificadas igual que el siglo siguiente. Lo más importante es el cambio de rumbo, porque se vuelve a aplicar la norma mercantil sólo a los mercaderes (las normas de quiebra).
Hay que mencionar el Código de Comercio de 1829. se establecía un procedimiento único, el de quiebra que servía para resolver la insolvencia de los comerciantes y conceder la suspensión de pagos como una clase de quiebra. Además, este código contenía para la totalidad del proceso, una regulación conjunta de los aspectos sustantivos y procesales para ejecutar el proceso.
El Decreto de 6 de diciembre de 1868 sobre unificación de fueros que suprimió la jurisdicción mercantil y le dio a la jurisdicción civil la capacidad para regular la quiebra.
La LEC de 1881 frente al CCo de 1829 sienta aspectos procesales de la quiebra y los sustantivos se dejan para la Ley mercantil. En la LEC junto a la quiebra se regulan también los procedimientos de concurso de acreedores aplicables a los deudores no comerciales.
El CCo de 1885 mantuvo esa separación entre aspectos procesales y sustantivos, limitándose a regular sólo los aspectos sustantivos de la quiebra. El CCo contiene una novedad importante porque modificó la naturaleza de la suspensión de pagos ya que deja de ser una clase de quiebra y pasa a ser un procedimiento autónomo que no implicaba para el deudor los efectos de la quiebra ni los efectos liquidatorios de la quiebra.
La diferencia fundamental es entre quiebra y suspensión de pagos. La quiebra es el arresto del deudor y además la inhabilitación y desapoderamiento del quebrado. Se le retiraba la disposición, administración y gestión de su patrimonio que pasaba a ser de un órgano.
Esto desaparece relativamente con la vigente Ley Concursal porque hay que dejar un periodo de tiempo de Derecho transitorio en el que se utilizan las normas anteriores.
La Ley Concursal unifica el procedimiento para todo tipo de deudores sometidos a la institución única del concurso de acreedores, y en un mismo texto legal se contemplan tanto aspectos sustantivos como aspectos procesales, rompiéndose así la antigua tradición española (toda la maraña que había antes se unifica).
1.3 CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEY CONCURSAL
Se llega a la nueva Ley Concursal, porque las normas no se ajustaban a hechos de la realidad económica de la época, lo que impulsó a que se realizaran trabajos recopilatorios. El proceso de modificación parte de 1926: primer proyecto de anteproyecto. Hay otros:
• Anteproyecto de 1959.
• Anteproyecto de 1983.
• Propuesta de anteproyecto de 1995.
Todo ello desembocó en el trabajo de reforma para la Ley Concursal de 9 junio 2003 que derogó los textos legales.
La propia Ley se inspira en los principios de unidad legal, disciplina y sistema.
• La unidad legal significa que en un texto normativo se
regulan los aspectos sustantivos y procesales.
• La unidad de disciplina: la Ley se aplica a todo tipo de
deudores: empresarios y no empresarios. De forma que se establece un sistema único común para todo tipo de deudores, de manera que se supera la dificultad concursal según si el deudor fuera un comerciante o un no comerciante.
• La unidad de sistema: es ideal un único presupuesto objetivo
que se identifica con la insolvencia.
El procedimiento concursal tiene una fase común que se abre con la declaración de concurso y esta fase común es la determinante de la masa activa: que bienes tiene el deudor (medidas de reintegración y separación).
Junto a la determinación de la masa activa, está la masa pasiva: medidas de los acreedores del deudor, es decir, los créditos que hay contra el deudor y saber que acreedores deben cobrar: operaciones de notificación y reconocimiento. Se hace una clasificación de los créditos ya que no todos se colocan en la misma situación. Los acreedores cobrarán según sean sus créditos:
• Créditos privilegiados con prenda o garantía.
• Créditos de Derecho común.
No porque haya un procedimiento de concurso todos los acreedores deben cobrar, lo harán sólo los que tengan crédito privilegiado. Si la Ley da preferencia a un crédito hipotecario o pignoraticio, ese privilegio que da la Ley debe respetarse en ese proceso colectivo.
Esa determinación de quienes son los acreedores y su categoría es la de determinación de la masa pasiva: condición de cada uno.
La declaración del concurso se cierra con la presentación del informe que debe presentar la Administración concursal, y una vez concluido el plazo de impugnación, se cierra esta fase. Cuando se cierra el plazo de impugnaciones, o resueltas éstas, se haya presentado inventario de bienes o lista de acreedores. Esa fase común puede tener 2 soluciones:
1) Fase de convenio o pacto del deudor con sus acreedores.
2) Fase de liquidación. No siempre se puede mantener la
empresa.
El fin del procedimiento de concurso se divide en 6 secciones (art.183 Ley Concursal), pero junto a éste que es el procedimiento normal, se prevé la existencia del procedimiento simplificado o abreviado pensado para pequeños concursos aplicables por el juez en casos en que el deudor (persona física o jurídica que esté de acuerdo con presentar un balance abreviado y siempre que la estimación general del pasivo no supere el millón de euros.
Este procedimiento se caracteriza por la reducción de los plazos a la mitad y por la simplificación de la Administración concursal (sólo lo configura una persona en lugar de 3).
Se nos dice que hay una serie de especialidades. Para las crisis de entidades de crédito, de seguros... que operan en el mercado de valores se aplicarán una serie de disposiciones generales dispuestas
1) PRESUPUESTO SUBJETIVO:
Art. 1.1 L.Conc: respecto de cualquier deudor, sea persona física o jurídica, y con independencia de la fase en la que se encuentre.
El empresario entra primero en una fase de explotación o vida activa del procedimiento. Esta referencia de persona física o jurídica tiene excepciones:
• Organismos de Derecho Público, así como entidades públicas
empresariales. Escapa al régimen de Ley Concursal y se aplican normas especiales para evitar que con una declaración de concurso se pueda producir la disolución, liquidación o extinción de éstos entes.
• Referida a esa figura jurídica que es la herencia. La herencia
para que pase a manos de los herederos, tiene que producirse un acto que es el de aceptación de dicha herencia por los herederos, pero mientras transcurre un plazo de tiempo y la herencia constituye un patrimonio sin personalidad jurídica y sin titular. A ese periodo de tiempo se le denomina herencia yacente. Mientras se está en ese periodo, ese patrimonio puede ser declarado en concurso. Cabe la posibilidad de escapar por la herencia aceptada a beneficio de inventario. Aceptamos la herencia sólo hasta la cual podemos responder. El sujeto se limita a aceptar la parte proporcional a la que puede hacer frente.
2) PRESUPUESTO OBJETIVO:
Lo constituye la insolvencia del deudor: estado en el que se encuentra el deudor que no puede hacer frente a sus obligaciones exigibles: art. 2.1 y 2.2 L.Conc.
La insolvencia es una incapacidad de pagar, pero la incapacidad no se identifica con la mera rebeldía de no pagar o la mera insuficiencia de liquidez (dinero líquido). Pero para el incumplimiento no se debe sólo a la insolvencia porque no se puede, sino porque no se quiere.
Por tanto, en la insolvencia lo que hay que tener es insolvencia porque no se tiene, no porque no se quiera pagar. Y que no podamos pagar no puntualmente, sino a cumplimiento común u ordinario (regularmente), entendido este cuando se intenta un
cumplimiento irregular: utilizamos unos medios de solución de las deudas, distintos de los que normalmente se usan para pagar (art. 2.4.3º L.Conc).
Ej. Lo normal es que se pague con dinero, pero se puede pagar en especie.
El incumplimiento irregular significa que liquidamos de forma apresurada y ruinosa parte de los bienes para pagar las deudas.
Se da el presupuesto objetivo cuando hay insolvencia del deudor.
Ahora hay que distinguir según se presente la solicitud del concurso por el propio deudor o por el acreedor.
- Si la presenta el deudor el concurso es voluntario. Tiene que justificar su endeudamiento o el estado de insolvencia inminente. En cuanto a la insolvencia puede ser actual o inminente (cuando el deudor considera que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones). Esta situación sólo puede ser alegada por el deudor, ya que internamente será el único que sepa como van las cosas (certeza documental).
Se le permite pedir el concurso cuando la insolvencia es inminente. El legislador hace esto porque se pretende que se llegue al concurso con una masa patrimonial que permita el cobro por parte de los acreedores durante la liquidez.
- Si lo pide uno o varios acreedores el concurso es necesario (art. 2.4 L.Conc). También lo será cuando lo pide un tercero legitimado para ello según el art. 3.3 L.Conc, como responsables legitimados de las deudas de los acreedores.
En el concurso necesario la solicitud no se funda en el estado de insolvencia del deudor sino en alguno de los hechos especificados en la ley, debiendo aportar el acreedor la prueba del hecho que alega.
La diferencia con el otro, es que en el concurso necesario no hay que demostrar insolvencia, sino hecho indiciario establecido por el legislador y probado por el legitimado para pedir el concurso.
Los hechos que la Ley considera suficientes para la insolvencia del deudor son:
Aquí se establece quien puede o no pedir concurso y en qué términos.
-LEGITIMACIÓN:
No hay posibilidad de que lo pidan ni el juez, ni el Ministerio Fiscal. Los legitimados para pedirlo son el deudor en el concurso voluntario y cualquiera de los acreedores en concurso necesario, así como los terceros interesados: socios solidarios. Excepción: No están legitimados los acreedores que adquieren el título que ostentan cuando lo han hecho por acto inter vivos una vez dictado el crédito y en los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud del concurso (art. 3.1 y 3.2 L.Conc).
El acreedor legitimado para pedir el concurso puede ser cualquiera, pero lo normal es que sea un empresario competidor.
El concurso voluntario lo solicita el deudor, pero por excepción tiene la consideración de necesario cuando 3 meses antes de la solicitud del deudor se hubiere presentado y admitido a trámite, la solicitud de un acreedor que luego haya desistido.
Cuando se trata de personas jurídicas para presentar la solicitud, la competencia para realizar la solicitud la tiene el órgano de la administración o de liquidación sin necesidad de la Junta General.
El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso (art. 5. L.Conc) en los 2 meses siguientes al conocimiento de su estado de insolvencia. En este sentido, se presume, salvo prueba en contrario, que el deudor conocía su insolvencia cuando se daba alguno de los hechos que permiten a los acreedores pedir el concurso.
El incumplimiento del deber lleva aparejado las siguientes Sanciones:
• Si el deudor incumple el deber de presentar la solicitud
de concurso, el art. 105.1.6º L.Conc dice que se le prohíbe al deudor que presente propuesta anticipada de convenio.
• Además, aunque no se da siempre, si se llega a la
situación de calificación del concurso, este incumplimiento del deber de pedir el concurso, lleva aparejada una presunción de dolo o culpa grave tanto en la cesación como en la agravación de la insolvencia. Las consecuencias de esa presunción de dolo y culpa están recogidas en el art. 172.2 L.Conc.
• En caso de SA o SL si quienes están legitimados no
presentan la solicitud, hay responsabilidad solidaria de los administradores: art. 262.5 LSA y art. 105.5 LSL (por las deudas societarias).
Para que el deudor consiga la declaración de concurso, hay que probar la situación de insolvencia. El art. 2.4 L.Conc recoge unos hechos en virtud de los cuales se basan los acreedores para pedir el concurso: son los hechos que alega el deudor como probatorios de la situación de insolvencia y deberá presentar los documentos pertinentes para probar los hechos alegados. Pero además de esto, el art. 6 L.Conc dice que el deudor debe acompañar a su solicitud una serie de documentos:
• Inventario de bienes y derechos con los que cuentan con el
cual se iniciará la conformación de la masa activa del concurso. Con este inventario se da el primer paso para la configuración de esa masa.
• Lista o relación de sus acreedores. Se configura la masa
pasiva.
• Al mismo tiempo, si cuando pide la declaración de concurso
es consciente de que su situación es ruinosa e insalvable (no hay posibilidad de convenio con acreedores) y pide directamente la liquidación de los bienes, tiene que llevar una propuesta de plan de liquidación.
• En todo caso, tiene que entregar también una memoria
expresiva al comparecido de su historia económica y jurídica (lo que ha hecho en su empresa o su vida familiar) de los 3 últimos años. En esa memoria se debe hacer constar también de qué establecimientos (si los hay) es titular, cuales son las causas del estado de insolvencia, y que propuestas hace sobre su viabilidad patrimonial.
Otros supuestos de legitimación para la petición del concurso son los relativos a los deudores fallecidos, en cuyo caso la solicitud de concurso pueden presentarla tanto el administrador de la herencia, como los herederos. Hay un tiempo durante el que la herencia no está repartida, por lo que necesita de un administrador (herencia yacente).
Si la declaración de concurso la solicita el administrador, tendrá la consideración de concurso voluntario; mientras que si la pide cualquier otro tercero o los herederos, tendrá la consideración de concurso necesario, porque el heredero sucede al fallecido no por el hecho de la muerte, sino por el de la aceptación de la herencia, por lo que queda obligado a pagar las deudas y cargas de la herencia.
Por último, excepcionalmente están legitimados (art. 76 bis LMV y art. 36.3 LSeg) la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Asociación del Consorcio de Seguros.
