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LECCION 9: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD
SEXUAL (I). AGRESIONES Y ABUSOS SEXUALES.
1. Aspectos comunes: sistemática y bien jurídico protegido. Los conceptos de
libertad sexual e indemnidad sexual.
Respecto del bien jurídico protegido en el Título VIII, debemos analizar separadamente los conceptos de libertad e indemnidad sexuales. Además, también encontramos otros bienes jurídicos protegido en determinadas figuras delictivas.
A. Libertad sexual
Es una faceta de la propia libertad, libertad como capacidad de obrar, autonomía para tomar nuestras propias decisiones. Esa libertad se puede exteriorizar en muchos ámbitos, uno de ellos es el sexual, la disposición del propio cuerpo. En concreto, cuando la libertad hace referencia a la capacidad de decisión sobre el acto sexual, con qué persona, dónde y cuándo, hablamos de libertad sexual. Aunque los ataques intimidatorios o violentos a la misma son también ataques a la libertad que podrían ser castigados como tales, su referencia al ejercicio de la sexualidad le da a su protección penal connotaciones propias. Por ejemplo, en el caso de las agresiones sexuales, la incidencia en la libertad sexual las distingue de las coacciones y amenazas.
Ahora bien los ciudadanos tenemos libertad sexual cuando podemos ejercitarla, y cuando no podemos ejercitarla indemnidad sexual. Los menores de 13 años y los incapaces no tienen libertad sexual.
B. (^) Indemnidad sexual
Sucede en delitos sexuales que tienen lugar cuando no podemos tener consciencia en relación con nuestros actos (estar dormido, menores de 13 años, incapacidades, alguna enfermedad, ir bebido, etc.), en estos casos no se ataca a la libertad, pues se carece de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, sino a la indemnidad sexual. Se protege (principalmente en el caso de menores) la normal evolución de la sexualidad y desarrollo de su personalidad, su libertad futura; así como (sobre todo para los incapaces, pero también para los menores) ser utilizado como mero objeto sexual. Por tanto, la indemnidad protege la dignidad humana.
C. Otros bienes jurídicos protegidos
El libro MUÑOZ CONDE hace una referencia a la “moral sexual”, pero el profesor se centro exclusivamente en los dos anteriores, así que dudo que quiera que nos refiramos a ella, pero por si acaso queréis leéroslo o algo está en la página 210 (apartado D).
Antes de entrar con cada uno de los delitos, a muy grandes rasgos, vamos a ver la diferencia entre las agresiones sexuales y los abusos sexuales. Las agresiones sexuales requieren siempre violencia o intimidación, pero no cualquiera, sino que debe ser grave. Si no es grave, puede tratarse únicamente de un delito de abuso sexual, por ejemplo, obtener una relación sexual prevaliéndose de la situación (si no te acuestas conmigo te suspendo). En el abuso sexual puede
existir consentimiento, pero estar viciado, en el ejemplo puesto, hay intimidación, el consentimiento está viciado, pero no es grave. En ambos delitos se atenta contra su libertad o indemnidad sexual, en las agresiones sexuales se produce ese atentado por violencia o intimidación muy grave, inminente, que afecten a la integridad física o vida del sujeto. Si no es grave podremos estar ante abuso sexual o delito de amenazas condicionales.
2. La agresión sexual
2.1. Tipo básico (lo explicado en este punto es aplicable a los subtipos agravados, concurriendo con sus propias especificidades)
Artículo 178.
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.
a. Sujetos
El sujeto activo aparece expresado en términos indiferenciados (“el que atente…”), por lo que puede ser cualquier persona, hombre o mujer.
Respecto al sujeto pasivo, puede ser también cualquier persona, aunque si tiene menos de trece años será aplicable el art. 143. La tutela penal se le brinda al sujeto pasivo sea cuál sea la clase de vida que lleve y sea cuál sea la vinculación que le une al sujeto activo, es decir, puede serlo perfectamente la persona prostituida y el cónyuge o persona con la que se convive o se mantiene habitualmente relaciones sexuales.
En conclusión, caben agresiones sexuales de mujer sobre mujer, mujer sobre hombre, hombre sobre hombre y hombre sobre mujer.
Las prácticas sexuales habidas con un cadáver nunca pueden integrar un delito de agresión sexual, pues al no afectar a una persona no puede resultar lesionado el bien jurídico.
b. Tipo objetivo
“Atentado contra la libertad sexual”
Este término exige un contacto corporal entre los sujetos, por lo que excluye supuestos como el de inducir u obligar a una persona a realizar contactos sexuales sobre sí mismo o con un tercero, no son agresiones sexuales sino delitos contra la libertad constitutivos de amenazas o coacciones, y probablemente también contra la integridad moral, o incluso autoría en un delito relativo a la prostitución. Tampoco encajan en este término las acciones exhibicionistas, por más que sean de contenido claramente sexual, que todo lo más podrían incluirse en un delito de exhibicionismo del art. 185. Lo usual será que el contacto corporal se plasme, bien porque el autor de la agresión haga objeto de tocamientos íntimos a su víctima, bien porque obliga a esta a practicárselos a él.
Respecto al término “sexual” hay más dificultades interpretativas. No existe un concepto puramente objetivo de lo sexual, aunque no puede por menos que calificarse como tal todo acto
sexual nada más empiecen los actos de violencia. Debe haber una relación de causalidad adecuada entre la violencia empleada y la agresión sexual. La aplicación de la violencia no tiene por qué ser aplicada por el mismo que materializa el acto libidinoso, lo importante es la violencia en sí, proceda esta del autor, de un cómplice, o de un tercero.
- Intimidación: Equivale al constreñimiento psicológico, a amenazar de palabra o de obra de causar un daño injusto, posible, irreparable y presente que infunde miedo en la víctima, produciéndole una inhibición de la voluntad. La amenaza debe tener una cierta gravedad y entidad y guardar una relación con la agresión sexual.
Ejemplo 1: Si un hombre adulto amenaza a una joven con decir a sus padres dónde ha pasado la tarde con su novio y está, ante la amenaza, accede a tener algún tipo de relación sexual, este hecho puede constituir una agresión sexual según el tipo de acto sexual y la personalidad y circunstancias de la joven así intimidada.
Ejemplo 2: Un hombre que tiene pruebas de infidelidad de una mujer la amenaza con contárselo a su cónyuge si no accede a mantener relaciones sexuales con él.
En los ejemplos, la gravedad de la intimidación y su suficiencia para dar lugar al delito es un problema de causalidad suficiente entre la acción y el resultado que debe ser resuelto con los criterios generales de la causalidad e imputación objetiva, trasladados a las relaciones interpersonales.
La gravedad además debe tener un cierto carácter de inmediatez que no deje a la persona intimidada otra salida que aceptar realizar lo que se le pide. En realidad, en ningún delito en que se planteen problemas de causalidad e imputación objetiva de un determinado resultado a una acción se pueden desatender las circunstancias personales de quien tiene que adoptar una decisión a consecuencia de una acción contra ella dirigida. Por ejemplo, en las coacciones no es lo mismo coaccionar a un niño que a un boxeador profesional. En las agresiones sexuales, la edad del sujeto pasivo y el contexto social o familiar que le rodean son factores decisivos para valorar hasta qué punto la intimidación puede tener el grado suficiente el tipo de alguno de estos delitos.
Al sujeto activo debe constarle la intimidación del sujeto pasivo y ha de aprovecharla para tener la acción sexual pretendida.
El ejemplo más frecuente en la práctica es hacer tocamientos íntimos a la víctima (el TS ha resaltado que deben ser en partes erógenas) o hacer que la víctima realice ese tipo de acciones sobre el cuerpo del autor, esté la zona cubierta o no de ropa. También encaja en el art. 178 la coerción para que el sujeto pasivo se masturbe, pues es una forma clara de lesionar la libertad sexual.
c. Tipo subjetivo
Para la apreciación de la agresión y abuso sexual no es necesario comprobar si el autor estaba movido por un determinado ánimo o no, basta con la acreditación de que quería realizar una acción inequívocamente sexual con el sujeto pasivo, por lo que el dolo el imprescindible, y para algunos autores bastaría con este.
Sin embargo, se encuentran contradicciones en la jurisprudencia, mientras que unas resoluciones insisten en la exigencia de un ánimo lúbrico o lascivo, en otras se dice que basta el dolo.
Para el profesor, tiene que existir sí o sí el ánimo lúbrico para poder considerar la autoría. Si en las agresiones y abusos sexuales no concurre ánimo lúbrico, habrá que castigar como un delito contra la integridad moral.
d. Iter criminis
Las agresiones y los abusos sexuales son delitos de mera actividad, puesto que no requieren resultado alguno diferenciado de la propia agresión sexual, ni siquiera que el autor alcance el orgasmo, y, pese a ello, son compatibles con la ejecución imperfecta.
Cuando se hace uso de violencia o intimidación y no se ejecuta la acción sexual cabe pensar en una tentativa de agresión o como unas amenazas consumadas. Habrá tentativa cuando se comience a ejercer la violencia o se profiera la amenaza y no llegue a realizarse la conducta sexual por imposibilidad material, resistencia de la víctima, llegada de la policía, etc.
El desistimiento determina la exención de la responsabilidad, salvo si los actos ya realizados son constitutivos de otro delito o falta. Naturalmente no hay desistimiento si es provocado por la llegada de la policía o, en cualquier caso, de forma no voluntaria y querida por el sujeto activo.
2.2. Tipo cualificado del art. 179: El delito de violación
a. Sujetos y conductas incluidas
Respecto del sujeto activo, debemos distinguir:
- Las consistentes en introducción de objetos o miembros corporales sí pueden ser realizadas por cualquier persona. Pero la introducción como tal debe referirse a objetos (palo, dedo, etc.) y a cavidades (vaginal o anal) que tengan una evidente connotación sexual (introducir una cuchara o un dedo en la boca difícilmente puede constituir esta modalidad agravada o incluso una agresión sexual).
- El acceso carnal por vía vaginal es un acto realizado tanto por el hombre como por la mujer que copulan, por lo que el sujeto activo es un hombre o una mujer, debiendo pertenecer el sujeto pasivo al sexo opuesto (respecto de la mujer ver lo que pone al final del siguiente guión).
- El acceso carnal por vía anal o bucal resulta más problemático. Como acceso carnal significa coito y este se produce mediante el acoplamiento de un hombre y una mujer, o de dos hombres, parece viable sostener que en el sujeto activo tienen cabida el hombre y la mujer, porque ambos realizan el acceso carnal; y, por consiguiente, que
porque hay un ánimo libidinoso de penetrar, que se encuentra en la consumación de violación, por eso hay que castigar al menos como tentativa.
c. (^) Autoría y participación
Rigen las reglas generales de participación, por lo que caben inducción, cooperación necesaria y complicidad. No habiéndose configurado la agresión sexual como delito de propia mano, nada impide que la infracción se ejecute por autoría mediata, caso en el que alguien obliga a otro, mediante violencia o intimidación, a realizar la conducta típica (el sujeto activo no es más que un instrumento), pues tanto se atenta contra la libertad sexual del sujeto pasivo verificando la acción libidinosa personalmente como por medio de otro.
Por otra parte, para el profesor es imposible que exista delito de agresión sexual sin ánimo lúbrico, por tanto una tercera persona que realiza la violencia o la intimidación (distinto al a que realiza la acción de acceder carnalmente o introducir objetos), por ejemplo sujetando a la víctima, no puede dar lugar a coautoría, sería cooperación necesaria3.
El TS ha estimado que existe cooperación necesaria cuando se produce una violación en la que la presencia de varios individuos, sin previo acuerdo pero con conciencia, actúa como componente intimidatorio pero sin acto alguno, produciéndose una intimidación ambiental. Debe de producir un estado de indefensión real.
Cuando la participación es por omisión (por ejemplo el caso del grupo de amigos que violan a una chica y otro amigo observa, sin intervenir), de no existir una posición de garante que permita imputarse cooperación necesaria, la calificación preferente será la del delito de omisión del deber de impedir un delito del art. 450.
d. Concurso
El delito de agresiones puede concurrir idealmente (una sola acción) con un delito de homicidio o lesiones, a título doloso o por imprudencia; y en concurso real con los mismos delitos si se causan con acciones diversas, normalmente dolosas (homicidio o lesiones).
Cuando los resultados se produzcan como consecuencia de la utilización de armas o instrumentos peligrosos, el concurso será con la cualificación del artículo 180.
Según el acuerdo del TS del 10 de octubre de 2003 se considera, como regla general, que no cabe el concurso entre lesiones psíquicas y agresión sexual, pues ya han sido tenidas en cuenta.
En el caso de acceso carnal e introducción de objetos en un contexto en el que los diversos actos se realizan con la misma persona y forman parte de un mismo hecho (besos, tocamiento, introducción de dedos… previos y conectados con el acceso carnal) se podrá estimar un solo delito de violación. Es decir, los actos (básicos y cualificados) no se castigan de forma separada porque el art. 179 abarca todo su desvalor.
3 Además, en este caso de actuación conjunta cabría la aplicación del tipo agravado del art. 180.1.2º, agravante de actuación conjunta (debe buscarse un fundamento más allá del de autoría y participación): se debe producir una inferioridad en la victima que vaya mucho más allá del propio delito; esto es, aplicará la agravante cuando la actuación plural de los sujetos debiliten la defensa de la víctima y cree una inferioridad mucho mayor de lo que es normal en el delito y produzcan una violencia o intimidación mucho mas inusitada de la que es propia del delito. Esta agravante siempre se aplica al autor, no al partícipe.
Si en la ejecución intervienen varios sujetos activos, uno sujetando y el otro realizando el acceso carnal, y posteriormente se cambian los papeles, habrán un concurso real de violaciones (en este caso no se aplica la cualificación 2º del art. 180.1).
Con la detención ilegal previa al ataque a la libertad sexual, habrá una relación de medio a fin, pero también puede darse un concurso real si tras el ataque sexual se prolonga la privación de libertad ambulatoria.
e. Circunstancias
ATENUANTES
Tener en cuenta la adicción a las drogas y los estados de arrebato u obcecación (art. 21.2º y 3º).
Especial atención a las anomalías psíquicas del sujeto activo como posibles supuestos de eximente incompleta del art. 21.1º. No cabe excluir que la alteración mental pueda llevar también la inimputabilidad total del sujeto activo (art. 20.1º y 2º).
AGRAVANTES
Las agravantes que pueden concurrir son ya normalmente tenidas en cuenta en las cualificaciones del art. 180, por lo que difícilmente se computarán alguna de las genéricas del art. 22.
2.3. Tipos cualificados del art. 180
En algunos de los supuestos la razón de la cualificación reside en la inferioridad de la víctima respecto al autor o autores de la agresión sexual:
- Apartado 2º: La actuación conjunta de dos o más personas no requiere que todas lleguen a realizar el acceso carnal o la introducción de objetos.
- (^) Apartado 3º: Se refiere a la “vulnerabilidad” de la víctima debida a su edad, enfermedad, discapacidad o situación, teniendo en cuenta la particular indefensión que se deriva de estas situaciones (no aplicable en el caso de menores de trece años, que tienen su tratamiento autónomo). Debe darse un cierto grado de violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima.
En otros supuestos, la agravación se debe a la peligrosidad del medio empleado para ejercer la violencia o intimidación: Apartado 5º (armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica). Si además se produjere un homicidio o unas lesiones graves, se apreciará esta cualificación en concurso con el respectivo resultado, pues la cualificación se refiere a la agresión sexual en sí misma (“sin perjuicio”). No cabe el concurso entre la cualificación 1ª (carácter degradante o vejatorio) y el delito contra la integridad moral del art. 173.1, pues este ya supone de por sí una degradación o trato vejatorio.
Respecto a la agravación 4ª, lo importante es la relación de superioridad, sin hacer recaer el acento tanto en el parentesco mismo, como en la situación de superioridad que ello puede suponer para el sujeto activo. No se trata del quebramiento de un especial deber para el autor de
Se encuentra tipificado en el art. 182.2. Se equiparan a estos “los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”.
En este caso, se presume que el sujeto pasivo no tiene capacidad para consentir o rechazar una relación sexual libremente, lo que queda desvirtuado si se demuestra que el sujeto pasivo podía autodeterminarse libremente en ámbito sexual. La jurisprudencia ha evolucionado hacia una apreciación de la circunstancia de madurez (dejando atrás el paralelismo a la edad) que puede ser indicativa de un nivel de inteligencia, pero no de capacidad de autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad.
“Trastorno mental” : Situaciones similares a las que se refiere el art. 20.1º, es decir, enfermedad mental en un sentido amplio, incluyendo la oligofrenia y todas las alteraciones de la psique que ponen al sujeto en situación de inimputabilidad. Ahora bien, en todo caso el trastorno debe afectar a la capacidad para autodeterminarse en el ámbito sexual con conocimiento del significado de los actos de este tipo (problemas de prueba pericial). Se plantean al juzgador en este terreno algunos casos límite que deben ser resueltos más con criterios sociológicos que psiquiátricos: debe valorarse el comportamiento del sujeto pasivo en el contexto y en relación con las peculiaridades de la conexión que tenga con el ofendido (noviazgo, amistad…).
Para evitar una interpretación demasiado objetiva se exige también que el sujeto activo “abuse” del trastorno mental, consiguiendo el contacto sexual precisamente por esta incapacidad. Se exige por tanto una actitud dolosa, que debe ser probada.
“Privadas de sentido” : Casos de inconsciencia, durmientes, etc. Se equiparan los casos en los que se anula la voluntad de la victima suministrándole algún tipo de sustancia que tenga ese efecto. Es una especie de autoría mediata en la que se utiliza a la víctima como instrumento pasivo e inconsciente del abuso. Por tanto, en la medida en que es consciente de la de la ingestión de la droga o producto, no se podrá hablar de abuso, salvo que se hubiese rechazado el acto sexual previamente a tal ingestión (por ejemplo, negativa expresa a la penetración vía anal). Los límites entre la anulación plena de la voluntad y un simple debilitamiento no son fáciles de trazar, por lo que habrá que tener en cuenta otros factores (tipo de producto, relación entre los sujetos, etc.).
Un caso que aquí se puede encuadrar también son los abusos que pueden tener lugar en transporte público, cuando un sujeto realice tocamiento a una señora, por ejemplo. Obviamente no hay violencia ni intimidación, pero tampoco consentimiento, ni siquiera viciado.
2.5. (^) Abuso por prevalimiento
Artículo 181
3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
Aquí el consentimiento existe, pero está viciado, por encontrarse el sujeto activo en una situación de superioridad respecto a la victima (mayor de trece años). No importan las causas que originen dicha superioridad, pero no basta una mera relación entre los sujetos, sino que es preciso que sea de tal clase que origine superioridad que determine en el sujeto pasivo su consentimiento para el acto sexual. Se trata de casos en que no llega al nivel de agresión sexual porque la intimidación no tiene la gravedad necesaria, pero si se da el abuso a la situación de
superioridad (jefe sobre trabajadora, compañero sentimental con la hija menor de la mujer con la que convive, etc.) que pueden coartar la libertad de la víctima (miedo a perder el empleo).
2.6. (^) Tipos cualificados
A) Artículo 181.
4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.
Se trata de la misma cualificación que la de las agresiones sexuales, con la particularidad de que en algunos supuestos es más fácil aceptar que pueden realizar la cualificación también las mujeres, ya que esta puede conseguir, por ejemplo, que el menor o el enfermo mental la penetre, pero también aquí hay que estar más a los criterios sociales y culturales (recordar el acuerdo del TS de 25 de mayo de 2005).
B) Artículo 181.
5. Las penas señaladas en este artículo (todos los abusos sexuales vistos hasta ahora) se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a) o la 4. a), de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.
Recordemos las circunstancias del art. 180.1:
- Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
- Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183. Por ejemplo, los abusos de los incapaces de resistir por causas corporales o físicas (parálisis, agotamiento, etc.).
- Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Esta circunstancia no tiene sentido por lo que se refiere al prevalimiento de una relación de superioridad cuando sea aplicable el art. 181.3, salvo que se entienda que la cualificación por relación parental es aplicable autónomamente.
- Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.
Vemos que la tercera y la cuarta son también validas para el delito de abusos sexuales. Los demás no porque requieren violencia o intimidación.
- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.
- (^) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
Respecto a la primera cualificación, la regulación es la misma vista para las agresiones y los abusos por prevalimiento. Respecto de la concurrencia de las circunstancias también hay que estar a los explicados respecto de las agresiones y abusos sexuales.
4. Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años
Tras la reforma introducida por la LO 5/2010 la indemnidad y la posible libertad sexual del menor de 13 años es objeto de una protección penal reforzada. Los tipos delictivos se incluyen en un nuevo Capítulo II bis, denominado “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”. Sin duda el origen de su regulación autónoma se encuentra en el aumento de los casos de pederastia. De su ámbito de aplicación se excluyen los incapaces, aun cuando su edad mental puede estar por debajo de esa.
Art. 183.1: Abusos sexuales. No se exige ni el prevalimiento, ni el engaño, sin embargo pueden ser tenidos en cuenta como circunstancias cualificadoras.
- El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
Art. 183.2: Agresiones sexuales.
- Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.
En estos dos casos se aplica la cualificación por acceso carnal o por introducción de objetos o miembros corporales en las cavidades vaginal o anal, idéntica a la ya vista para las agresiones y abusos, con la salvedad de que en este caso la pena es más grave: Para los abusos sexuales de 8 a 12 años; para las agresiones sexuales de 12 a 15 años, aplicadas en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 183.4.
Art. 183.4: Catálogo de cualificaciones.
- Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años. Se basa en la propia condición de la víctima.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. Se basa en la forma de comisión del hecho, lógicamente, solo aplicable en el caso de agresión sexual.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.
Puesto que no se prevé una regla para cuando concurran dos o más circunstancias, habrá que aplicar las reglas de determinación de la pena dentro del marco penal fijado (mitad superior).
Art. 183.5: Si además el autor se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se aplicará a su vez la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
EL CONTACTO CON EL MENOR A TRAVES DE MEDIOS TELEMATICOS
Artículo 183 bis.
El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño
El art. 183 bis castiga una especie de acto preparatorio. Consiste en contactar con menores de trece años a través de internet, del teléfono o de cualquier otra TIC, para concertar algún encuentro con el fin de cometer alguno de los delitos de agresiones o abusos sexuales, o para utilizarlos en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para elaborar material pornográfico (art. 189). La conducta se debe acompañar efectivamente de actos materiales encaminados al acercamiento posterior.
Si el fin es utilizar a los menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para elaborar material pornográfico, puede coincidir con la modalidad de “captación” de menores para estos espectáculos (art. 189.1.a), siendo preferente la aplicación de este delito por tener mayor pena.
El adelantamiento de la punibilidad a un acto preparatorio convierte a este delito en uno de peligro abstracto e incluso de sospecha, de hecho no siempre es fácil determinar hasta qué punto el “acercamiento” se hace realmente para cometer algún delito. Es cuestionable que mantenga su autonomía si finalmente se llega a cometer el delito.
Este delito es solo punible respecto de algún delito concreto de abuso o agresión sexual, o de utilización del menor para fines exhibicionistas o pornográficos, por lo que el hecho de captar la imagen del menor posando desnudo o en una actividad inequívocamente sexual, simplemente
- Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo.
