LA INCIDENCIA DE BASILEA EN LA CREACION DE LAS ENTIDADES
FINANCIERAS EN COLOMBIA
POR:
FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS
Docente Universitario
Email: [email protected]
UNIVERSIDAD AUTONOMA LATINOAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
MEDELLÍN
2016
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Creación de Entidades Financieras en Colombia: Rol de Basilea y Superintendencia, Monografías, Ensayos de Derecho Financiero y Tributario
Este documento resume el proceso de creación de entidades financieras en Colombia, especialmente bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras. El texto explica los requisitos legales y la autorización necesaria para establecer una institución financiera en Colombia, incluyendo la supervisión de la Superintendencia Financiera. Además, se discuten las últimas entidades financieras creadas en Colombia y su importancia para el crecimiento económico.
Tipo: Monografías, Ensayos
2020/2021
1 / 34
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LA INCIDENCIA DE BASILEA EN LA CREACION DE LAS ENTIDADES
FINANCIERAS EN COLOMBIA
POR:
FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS
Docente Universitario
Email: [email protected]
UNIVERSIDAD AUTONOMA LATINOAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
MEDELLÍN
LA INCIDENCIA DE BASILEA EN LA CREACION DE LAS ENTIDADES
FINANCIERAS EN COLOMBIA
RESUMEN
En Colombia la actividad financiera debe autorizarla el Estado a través de la
Superintendencia Financiera, quien después de examinar minuciosamente los
requisitos definidos en el Estatuto Organico del Sistema Financiero (Decreto
663 de 1993) deberá entregar en concesión ese complejo servicio público.
Asi lo dispone el artículo 335 de la Constitución Politica: “Las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere
el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden
ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará
la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito.”
Palabras clave: Derechos del consumidor financiero, entidades financieras,
bancos, compañias de financiamiento, corporaciones financieras,
comisionistas, fondos de pensiones, fondos de cesantias, fiduciarias,
intervención, control, inspección, vigilancia.
THE IMPACT OF BASEL IN THE CREATION OF FINANCIAL
INSTITUTIONS IN COLOMBIA
FLAVIO ALBERTO MANJARRÉS VARGAS
1
SUMMARY
In Colombia the financial activity must be authorized by the State through the Financial
Superintendence, who after thoroughly examining the requirements defined in the
Organic Statute of the Financial System (Decree 663 of 1993) should give concession
that complex public service.
So provided in Article 335 of the Constitution: "The financial activities, securities,
insurance and any other related to the management, use and investment of resources
collection to which paragraph d) of paragraph 19 of article refers 150 they are of public
interest and can only be exercised prior authorization of the State, under the law, which
will regulate the form of government intervention in these areas and promote the
democratization of credit. "
This authorization will hand with the initial intention of Basel when in 1975, preached
transparent and accountable practices that banks would undergo this important treaty.
Colombia was not the only country which joined Basel, but many other countries, those
(^1 1) Flavio A. Manjarrés V. Abogado especialista en Derecho Administrativo U.P.B.; Derecho Financiero y Bursátil U.P.B.; Finanzas EAFIT; Maestría en Economía; Maestria en Administración de Negocios y Dirección Financiera de la Universidad Francisco de Vitoria de Madrid (España). Pertenece al grupo de investigación Ratio Juris de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Docente de posgrado en varias universidades del país.
LA INCIDENCIA DE BASILEA EN LA CREACION DE LAS ENTIDADES
FINANCIERAS EN COLOMBIA
Entre los establecimientos financieros que impulsan el desarrollo de esta sección en
Colombia, y que además fortalecen la economía nacional, no sólo encontramos bancos,
sino también sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros
especiales; arrendadoras financieras o compañías de leasing; empresas de factoraje;
almacenes generales de depósito; fiduciarias; uniones de crédito (no existen en
Colombia) compañías de financiamiento; corporaciones financieras; sociedades
comisionistas; administradoras de fondos de pensiones; administradoras de fondos de
cesantías y fondos mutuos de inversión
2
(^2) Artículo 2o. Establecimientos de crédito.
- Establecimientos de crédito. Inciso 1o. modificado por el artículo 54 de la Ley 454 de
El nuevo texto es el siguiente: Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda 1, compañías de financiamiento comercial 2 y cooperativas financieras. Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.
- Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito.
- Corporaciones financieras. Son corporaciones financieras aquellas instituciones que tienen por función principal la captación de recursos a término, a través de depósitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el fin de realizar operaciones activas de crédito y
efectuar inversiones, con el objeto primordial de fomentar o promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de empresas en los sectores que establezcan las normas que regulan su actividad.
- Corporaciones de ahorro y vivienda. Numeral modificado por el artículo 13 de la Ley 510 de
- Son corporaciones de ahorro y vivienda aquellas instituciones que tienen por función principal la captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario de largo plazo.
- Compañías de financiamiento comercial. Numeral modificado por el artículo 16 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente: Son compañías de financiamiento comercial las instituciones que tienen por función principal captar recursos a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito para facilitar la comercialización de bienes y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento financiero o leasing.
- Cooperativas financieras. Numeral modificado por el artículo 102 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Son cooperativas financieras los organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988; las operaciones que las mismas realicen se regirán por lo previsto en la presente ley, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que les sean aplicables. Las cooperativas financieras se encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y para todos los efectos son establecimientos de crédito. Para adelantar las operaciones propias de las cooperativas financieras se requiere la autorización previa y expresa en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, entidad que la impartirá únicamente previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Demostrar ante la Superintendencia Bancaria experiencia no menor de tres (3) años en el ejercicio de la actividad financiera con asociados como cooperativa de ahorro y crédito o multiactiva o integral con sección de ahorro y crédito, en una forma ajustada a las disposiciones legales y estatutarias; b) Acreditar el monto de aportes sociales mínimos que se exija para este tipo de entidad. En todo caso, en forma previa a la autorización, la Superintendencia Bancaria verificará, por medio de cualquier investigación que estime pertinente, la solvencia patrimonial de la entidad, su idoneidad y la de sus administradores. Parágrafo 1o. La Superintendencia Bancaria podrá establecer planes de ajuste para la conversión en cooperativas financieras de las cooperativas que se encuentren actualmente sometidas a su vigilancia. Dentro de dichos planes, ese organismo de vigilancia y control podrá ordenar la suspensión de nuevas captaciones con terceros, y establecer compromisos para que las entidades adopten los parámetros tendientes a lograr los requisitos indicados en el artículo anterior.
Controles
Hoy cualquiera no puede incursionar al sector financiero a crear empresa de esta índole
como acontecía años atrás. Quienes tengan la idea de formar un establecimiento
financiero deben someterse a un examen muy^ minucioso,^ que^ debe^ aplicar^ la
Superintendencia Financiera de Colombia.
por las empresas descritas en los artículos 2o. de la Ley 218 de 1995 y 1o. del Decreto 890 de 1997 , que no se ajusten a lo dispuesto en el presente Estatuto, el plazo máximo para su enajenación será de cinco (5) años. Artículo 3o. Sociedades de servicios financieros. Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1328 de 2009. Entra a regir el 15 de octubre de 2009. Ver legislación vigente hasta esta fecha en Legislación Anterior. El nuevo texto es el siguiente:
- Clases. Para los efectos del presente Estatuto son sociedades de servicios financieros las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de depósito, las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones y de cesantías y las sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales, las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen que regula su actividad.
- Naturaleza. Las sociedades de servicios financieros tienen el carácter de instituciones financieras. Artículo 4o. Sociedades de Capitalización. Las sociedades de capitalización, son instituciones financieras cuyo objeto consiste en estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos. Artículo 5o. Entidades aseguradoras e intermediarios.
- Entidades aseguradoras. Son entidades aseguradoras las compañías y cooperativas de seguros y las de reaseguros.
- Intermediarios de seguros. Son intermediarios de seguros los corredores, las agencias y los agentes, cuya función consiste en la realización de las actividades contempladas en el presen- te estatuto.
- Intermediarios de reaseguros. Son intermediarios de reaseguros los corredores de reaseguros.
Pero aunque parezca irreal, muchos se valen de la ignorancia de desprevenidos que
esperan milagros del sector, y también de la complacencia, muchas veces, de nuestras
autoridades para cumplir cabalmente con sus obligaciones. Dando así paso a que se
realicen estafas o engaños, y generalmente sus víctimas serán los ahorradores ávidos de
situaciones financieras anormales. Y es que tal y como acontecía, en los primeros años de
la banca, se valen estratégicamente de la lasitud del sector real, es decir, donde se crea la
empresa, se formaliza mediante escritura pública, y luego se inscribe en una cámara de
comercio, y se empieza “maquiavélicamente” a desplegar “actividad financiera”, sin haber
sido autorizada por la Superfinanciera. Ejemplo, el caso de las Pirámides
(^3) Blogs Universidad Icesi « ¿Es excesiva la tasa de intermediación bancaria en Colombia? pirámides, ¿inversión o apuesta? Varias semanas después de que fueron intervenidas por el estado las dos pirámides más conocidas en Colombia, Dfre y Dmg, se siguen cometiendo errores de información y de intervención. He aquí los más notables: Cadena de errores ex-ante
- Parsimonia estatal Grave error histórico fue la a pirámide People Winner, se demorasen ocho meses en hacerlo con las ya mencionadas. La búsqueda de elementos legales para hacerlo no es excusa, puesto que el mecanismo de operación era evidente: ¿Cuál negocio lícito puede entregar permanentemente rentabilidades del 100% semestral, bimestral o mensual, o más?
- Engaño de las empresas operadoras Las pirámides utilizaron indebidamente el término inversión para denominar los depósitos de los clientes en ellas. Esto constituye un engaño público. El depósito debió llamarse apuesta, ya que existe una probabilidad grande de que el depositante pierda la totalidad de lo que entregó (ver el principio del mecanismo de operación en el anexo). El término apuesta le hubiera dicho al depositante que el riesgo de su depósito sería muy alto, como en los juegos de azar, y así, bajo su responsabilidad y pleno conocimiento de causa, hubiera tomado su decisión; sería de esperarse, entonces, que no depositara allí los ahorros de su vida, y más, como se hizo en el caso de las pirámides; si acaso, un cliente racional, o al menos intuitivo, arriesgaría una suma pequeña.
A raíz de esas ‘no muy santas’ situaciones, la Superintendencia Financiera de
Colombia, está realizando con mucho más ahínco su tarea, para evitar que los
posibles nuevos clientes del sector financiero, caigan defraudados por esos falsos
promeseros. Así, continuamente se están tomando medidas cautelares contra esa clase
de establecimientos, que no pertenecen al sector financiero. Podemos hablar también
de otras modalidades: los gota a gota, de los paga diario y natilleras, entre otras.
¿Cómo es el mecanismo a seguir para que una entidad o persona jurídica pueda
desarrollar actividad financiera en Colombia?
deben tomar lo más pronto posible:
- Dejar de referirse a los clientes de las pirámides como inversionistas y llamarlos como lo que (conscientemente o no) son: apostadores. (Se sugiere a medios de comunicación y público en general).
- Declarar inmoral el negocio de las pirámides. (Medios de comunicación y público en general).
- Declarar ilegal el negocio de las pirámides, como tal, y en los casos particulares declarar la ilegalidad de la actividad por ocultación de la verdad. (Ministerio de Justicia y Fiscalía).
- Configurar el delito de estafa para los dueños de las pirámides. (Fiscalía).
- Establecer la obligación de que los ganadores en el negocio de las pirámides devuelvan sus ganancias. (Ministerio de Hacienda).
- Con los dineros recuperados de las devoluciones por parte de los ganadores más lo proveniente de las confiscaciones de activos y dinero a los propietarios, reembolsar, al menos un gran porcentaje de los depósitos que los clientes de la base de la pirámide entregaron. (Superintendencia Financiera). Cabe anotar que la acción consignada en el numeral 5) resulta ser el mecanismo más justo para restablecer el estado económico natural, que fuera alterado por la operación de las pirámides; mirar, por ejemplo que algunos de los que reclaman sus reembolsos pudieron ser ganadores anteriores, y podrían “cruzar” sus posiciones, o que nuevos clientes que no fueron reembolsados tendrían una oportunidad real de recuperar su dinero. Este foco debe concentrar todo el empeño, desde lo investigativo hasta lo realizable, desde lo moral hasta lo legal… No hacerlo significa, por lo menos, legalizar el beneficio obtenido en forma no ética por parte de muchos apostadores.
Formación y funcionamiento de la aprobación de las entidades
financieras
Para aprobar la creación de una entidad financiera en Colombia, la Superfinanciera
tendrá que someterse a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 del EOSF, que contiene
básicamente el desarrollo de unas etapas, y con ese estudio determinar la aprobación o
no del establecimiento aspirante. En seguida las etapas:
a. Periodo Negocial: en este momento los socios que pretenden que se apruebe su
“establecimiento” para desplegar actividad financiera, deberán identificar qué clase de
entidad pretenden crear las ciudades del país que serán domicilios de sus sucursales,
la clase de población a la que va encaminada su actividad, cuáles serán los aportes de
capital de los socios, con toda su información personal; y el proyecto de los estatutos
sociales por los que se regirán.
En todos los casos, aun cuando las personas que pretendan participar en la
constitución de la nueva entidad no tengan el carácter de financieras, y con el
propósito de desarrollar una adecuada supervisión, la Superintendencia Financiera de
Colombia podrá exigir que se le suministre la información que estime pertinente
respecto de los beneficiarios reales del capital social de la entidad financiera tanto en el
momento de su constitución como posteriormente
4
(^4) Artículo 67. Principios para una supervisión eficiente. Ley 1328 de 2008. (Reforma Financiera).
demuestre satisfactoriamente la factibilidad de la empresa.
El superintendente financiero tendrá que resolver la solicitud dentro de los cuatro (4)
meses siguientes, contados a partir de la fecha en que el pretendiente haya presentado
toda la documentación re- querida. No obstante, el término previsto podrá suspenderse
en los casos en que la superfinanciera solicite información complementa- ria o
aclaraciones. La suspensión operará hasta la fecha en que se reciba la respuesta
completa por parte del solicitante.
c. Publicidad: según lo contiene y dispone la norma, reunidos los requisitos la
Superintendencia Financiera deberá autorizar la publicación de un aviso sobre la
intención que tienen los solicitantes de constituir una entidad financiera. Esta
publicación se hará en un diario de amplia circulación nacional, en el cual se exprese,
por lo menos, el nombre de las personas que proponen asociarse, la clase de entidad, el
nombre de la institución proyectada, el monto de su capital y el lugar donde ha de
funcionar, todo ello de acuerdo con la información suministrada con la solicitud. Todo
esto dirigido a que la comunidad conozca la intención, y tenga la oportunidad de
oponerse.
El aviso será publicado en dos ocasiones, con un intervalo no superior a siete (7) días, a
más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la última publicación.
d. Oposición: surge entonces la posibilidad de que haya oposición de un tercero, que
por supuesto tenga pruebas respecto a la integridad moral y ética de uno o más socios
(como personas naturales), de la entidad que aspira a ser protagonista del sector. No
podrán ser habladurías o meros indicios; tendrán que aportar las pruebas que
demuestren la tacha en la condición de uno de esos socios. Ejemplo: que haya sido
sancionado con expulsión del Mercado de Valores por parte de la Autorreguladora del
Mercado de Valores (AMV); o que el socio haya sido sancionado con pena de prisión
por haber incurrido en delitos económicos o financieros.
e. Decisión: el Superintendente podrá negar la solitud para constituir la entidad
cuando esta no reúna los requisitos legales exigidos. Igualmente la negará cuando, a su
juicio, los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter,
responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en
la petición, de tal manera que estas le inspiren confianza sobre la for- ma como
participarán en la dirección y administración de la futura entidad financiera. Si es
aprobada, los solicitantes cumplirán con el plazo establecido en la resolución que
autoriza la constitución de la entidad, y deberá elevarse a escritura pública el proyecto
de estatutos sociales e inscribirse de conformidad con la ley. Tratándose de sucursales
de bancos o compañías de seguros del exterior, se deberá dar cumplimiento a lo previsto
en el Código de Comercio para la constitución de sucursales de sociedades
extranjeras
La entidad adquirirá existencia legal a partir del otorgamiento de la escritura pública
correspondiente o, en el caso de las sucursales, a partir de la protocolización de los
documentos mencionados. Aunque sólo podrán desarrollar actividades distintas de las
relacionadas con su matriz una vez obtenga el certificado de autorización.
(^5) Artículo 68 de la Ley 1328 de 2009.