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DERECHO DE LA
EMPRESA Y DEL
MERCADO
m a n u a l e s
3ª EDICIÓN
Esperanza Gallego Sánchez
DERECHO DE LA EMPRESA Y DEL MERCADO 3ª Edición esperanza gallego sánCHez
Catedrática de Derecho Mercantil
Valencia, 2014
Índice
Abreviaturas.................................................................................................................. 13
PARTE GENERAL
Lección 1
Derecho mercantil: derecho de la empresa y del mercado. Concepto y fuentes. Empresa y
empresario: teoría general
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO. 1. Concepto. 2. Contenido sistemático. 3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado. II. FUENTES. 1. Jerarquía. 2. La Ley mercantil. 2.1. Ámbito. 2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comu- nidades Autónomas. 2.3. Derecho Comunitario. 2.4. Derecho Mercantil Internacional. 3. El uso mercantil. 3.1. Caracterización y clases. 3.2. La nueva lex mercatoria. III. LA EMPRESA.
- Concepto económico de empresa. 2. Concepto jurídico de empresa. IV. EL EMPRESARIO.
- Concepto. 2. Los profesionales liberales. 3. Clases de empresarios. 3.1. Empresario Indi- vidual. 3.1.1. Empresario Individual. Adquisición y pérdida de la condición de empresario. 3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades. 3.1.3. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada. 3.2. Empresario persona jurídica. 3.2.1. Sociedades mercantiles. 3.2.2. Las asociaciones. 3.2.3. Las fundaciones. 3.2.4. Las empresas públicas. 4. Responsabilidad del empresario. 4.1. Consideraciones generales. 4.2. Responsabilidad contractual. 4.3. Respon- sabilidad extracontractual. 4.3.1. Régimen general. 4.3.2. Responsabilidad del productor. 4.3.3. Responsabilidad por actos de dependientes. 4.4. El “emprendedor de responsabilidad limitada”. III. EL CONSUMIDOR. DERECHO DEL CONSUMO Y DERECHO MERCAN- TIL. 1. El consumidor. 2. Derecho del Consumo. 3. Contratos con consumidores y Derecho Mercantil. ............................................................................................................................ 21
Lección 2
Contabilidad de las operaciones mercantiles
SUMARIO: I. CONTABILIDAD. 1. Contabilidad y Derecho Contable. 2. El deber de con- tabilidad. II. CONTABILIDAD FORMAL. 1. Caracterización. 2. Libros de comercio y de contabilidad. 2.1. Caracterización y clases. Libros obligatorios y facultativos. 2.2. Obligacio- nes de llevanza de la contabilidad. La legalización. 2.3. Deber de conservación. 3. El secreto de la contabilidad. Comunicación y exhibición. III. CONTABILIDAD MATERIAL. LAS CUENTAS ANUALES. 1. Caracterización y formación. 2. Composición. Otros documentos.
- Estructura. 4. Proceso de formación. 5. Depósito y publicidad. 6. Cuentas consolidadas. IV. AUDITORÍA DE CUENTAS. 1. Caracterización. 2. Clases de auditoría. 3. La obligación de auditar. 3.1. Ámbito de aplicación de la obligación de auditar. 3.2. Obligación legal de audi- tar. 3.2.1. Supuestos legales de auditoría obligatoria. 3.2.2. Régimen jurídico de la auditoría obligatoria. 3.3. Obligación de auditar a instancia de parte legitimada. 4. Nombramiento de auditor por el RM. 5. El auditor. 5.1. Caracterización y clases de auditores. 5.2. Adquisición de la condición de auditor. 5.3. El estatuto profesional del auditor. 5.3.1. Disciplina aplicable. 5.3.2. Obligaciones del auditor. 5.3.3. La responsabilidad del auditor. 5.3.4. Derechos del auditor.................................................................................................................................. 43
8 Índice
Lección 3
El Registro Mercantil. La representación en el Derecho Mercantil. El establecimiento
mercantil
SUMARIO: I. EL REGISTRO MERCANTIL. 1. Caracterización. 2. Sujetos y actos inscribi- bles. 3. Organización. 3.1. Registros mercantiles territoriales. 3.1.1. Titular, circunscripción y funciones. 3.1.2. La calificación registral. 3.1.3. Eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito. 3.2. Registro Mercantil Central. Funciones. 4. El BORME. 5. La publicidad. 5.1. Publicidad formal. 5.2. Publicidad material. El principio de oponibilidad. II. LA REPRESEN- TACIÓN. 1. Representación voluntaria, legal y orgánica. 2. La representación voluntaria: auxiliares del empresario. 2.1. Caracterización. 2.2. Clases. 2.2.1. El apoderado general. 2.2.2. Los apoderados singulares. 2.2.3. Los representantes de comercio. III. EL ESTABLECIMIEN- TO MERCANTIL.. 1. Caracterización. 2. El establecimiento mercantil en sentido estricto. 2.1. Concepto. 2.2. Clases. 3. El establecimiento mercantil en sentido amplio. La dimensión objetiva de la empresa. 3.1. Concepto y naturaleza. 3.2. Elementos. 3.3. La transmisión...... 67
Lección 4
Derecho de la competencia. La publicidad comercial
SUMARIO: I. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA. 1. Concepto económico de competencia y Derecho de la libre competencia. 2. Derecho de la Unión Europea. Ámbito de aplicación. 3. El modelo español. 3.1. Autoridades autonómicas y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. 3.2. La aplicación del Derecho de la libre competencia por los Tribunales. 4. Conductas colusorias. 5. Prácticas abusivas. 6. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales. 7. Supuestos de dispensa de las prohibiciones. 8. Control de las operaciones de concentración económica. 9. Ayudas Públicas. II. LA COMPETENCIA DESLEAL. 1. Aspectos generales. Intereses tutelados. 2. Concepto de competencia desleal. 2.1. La primera cláusula general. 2.2. La segunda cláusula general. 3. Catálogo de supuestos concretos de competencia desleal. 3.1. Actos contrarios a los intereses de los competidores. 3.1.1. Actos de denigración. 3.1.2. Actos de imitación. 3.1.3. Aprovechamiento indebido de la reputación ajena. 3.1.4. Violación de secretos. 3.1.5. Inducción a la infracción contractual. 3.2. Actos contrarios a los intereses de los consumidores. 3.2.1. Consideraciones generales. 3.2.2. Actos de confusión. 3.2.3. Actos de engaño. 3.2.4. Actos de comparación. 3.2.5. Prácticas agresivas. 3.3. Actos contrarios al mercado. 3.3.1. Violación de normas. 3.3.2. Discriminación y dependencia económica. 3.3.3. Venta a pérdida. 4. Acciones. 5. Publicidad Comercial. 5.1. Generalidades. La publicidad ilícita. La publicidad desleal. Remisión. 5.2. Supuestos específicos de publicidad ilícita. 5.3. Acciones. 5.4. El jurado de la publicidad de autocontrol. ............. 85
Lección 5
La Propiedad industrial e intelectual
SUMARIO: I. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL: IDEAS GENERALES. II.
SIGNOS DISTINTIVOS. 1. Caracterización. 2. Las marcas. 2.1. Caracterización. 2.1.1. Concepto y función económica. 2.1.2. Clases. 2.1.2.1. Marca nacional. Marca comunitaria. Marca internacional. 2.1.2.2. Marcas notorias y renombradas. 2.2. Composición. 2.2.1. El signo constitutivo de marca. 2.2.2. Prohibiciones absolutas. 2.2.3. Prohibiciones relativas. 2.3. Nacimiento del derecho sobre la marca. 2.4. Contenido. 2.4.1. Derechos. 2.4.2. Acciones. 2.4.3. Cargas. 2.5. La marca como objeto de derecho de propiedad. Cesión y licencia de la marca. 2.6. Extinción. 2.6.1. Nulidad. 2.6.2. Caducidad. 3. El nombre comercial. 4. El nombre de dominio. 5. Denominaciones de origen e indicaciones geográficas. III. INVENCIONES Y CREACIONES TÉCNICAS. 1. Caracterización y modalidades. 2. Las patentes. 3. Los modelos de utilidad. IV. EL DISEÑO. V. PROPIEDAD INTELECTUAL. ............................................ 111
10 Índice
función productiva y la infracapitalización. 2.4. El capital mínimo. IV. LA OBLIGACIÓN DE APORTACIÓN. 1. Caracterización. 2. Aportación al capital. 3. El desembolso. 3.1. Los desembolsos pendientes. 4. Prestaciones accesorias. V. PARTICIPACIONES SOCIALES Y ACCIONES. 1. Concepto. 2. Participaciones y acciones como partes alícuotas del capital social. 3. Participaciones y acciones como expresión de la condición de socio. 3.1. Caracteri- zación. 3.2. Contenido. En particular los derechos. Acciones y participaciones privilegiadas y sin voto. Acciones rescatables. 3.3. Naturaleza jurídica. 4. La representación de las accio- nes. VI. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN. 1. Transmisión de participaciones. 2. Transmisión de acciones. 3. Ineficacia de la trasmisión. VII. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES.
- Copropiedad. 2. Derechos reales. 2.1. El usufructo. 2.2. La prenda. 3. El embargo. VIII. NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES Y ACCIONES. 1. Supuestos y normativa común. 2. Adquisición originaria. 3. Adquisición derivativa. 3.1. La adquisición derivativa en la SA. 3.2. La adquisición derivativa en la SL. 4. Prenda y aceptación en garantía.
- Asistencia financiera. 6. Participaciones recíprocas. IX. OBLIGACIONES. 1. Concepto y caracteres. Las obligaciones convertibles. 2. Rembolso y rescate........................................... 183
Lección 9
Sociedades de capital (II). Órganos y modificación de estatutos
SUMARIO: X. ÓRGANOS. 1. La Junta General de Accionistas. 2. El órgano de Administración. 2.1. Caracterización y formas de organización. 2.2. La posición jurídica del administrador. 2.2.1. Nombramiento y requisitos. 2.2.2. Retribución. 2.2.3. Función y competencias. En particular la representación. 2.2.4. Deberes. 2.2.5. Terminación en el cargo. 2.2.6. Respon- sabilidad. 2.2.6.1. Presupuestos. 2.2.6.2. Acciones. 2.3. El Consejo de Administración. 2.3.1. Composición, nombramiento y funcionamiento. Impugnación de acuerdos. 2.3.2. La delega- ción de funciones. Consejeros delegados y Comisiones ejecutivas. El director general. 2.4. La administración de la sociedad comanditaria por acciones. XI. MODIFICACIÓN DE ESTA- TUTOS. 1. Caracterización y régimen general. 2. Aumento de capital social. 2.1. Cuestiones generales. 2.2. Modalidades del aumento. 2.2.1. Aumento mediante elevación del valor nominal de las acciones/participaciones y a través de la creación de nuevas acciones/ participaciones. 2.2.1.1. Caracterización. 2.2.1.2. El derecho de preferencia. 2.2.2. Aumento efectivo y au- mento nominal. 2.2.3. Aumento acordado por la junta y por el órgano de administración. El capital autorizado. 2.3. El acuerdo de aumento y su ejecución. 2.4. Inscripción. 3. Reducción de capital. 3.1. Cuestiones generales. 3.2. Modalidades de la reducción. 3.3. Reducción por pérdidas. 3.4. Reducción para dotar la reserva legal. 3.5. Reducción para la devolución del valor de las aportaciones. La tutela de socios y acreedores. 3.5.1. Caracterización. 3.5.2. La tutela de los socios. 3.5.3. La tutela de los acreedores. 3.6. Reducción mediante adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización. 4. Reducción y aumento de capital simultáneos. ......................................................................................................................... 211
OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES
Lección 10
Teoría general. El contrato de compraventa y afines
SUMARIO: I. EL CONTRATO MERCANTIL. 1. Concepto. 2. Disciplina aplicable. II. ESPE- CIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE OBLIGACIONES. III. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS MERCANTILES. 1. La perfección. 1.1. Caracterización. 1.2. La oferta. 1.3. La aceptación. 1.4. Contratación entre ausentes. 2. La forma. 3. La prueba. 4. La interpretación. 5. El cumplimiento. III. FORMAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN MERCANTIL. 1. Condiciones generales de la contratación. 2. Contratación
Índice^11
a distancia. 3. Contratación electrónica. 4. Contratación automática. 5. Contratación fuera de establecimiento mercantil. 6. Contratación con consumidores. 6.1. Caracterización y carácter mercantil. 6.2. Normativa aplicable. II. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1. Concepto.
- Perfección. Ventas al gusto y las ventas a ensayo o prueba. 3. El objeto. La venta sobre muestras. 4. El precio. 5. Contenido y cumplimiento. 5.1. Obligaciones del vendedor. 5.1.1. Obligación de entrega. 5.1.2. Obligación de saneamiento. 5.2. Obligaciones del comprador. 5.2.1. El pago del precio. 5.2.2. Obligación de recepción. 6. El riesgo. IV. CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA. EN PARTICULAR EL SUMINISTRO. ............................ 235
Lección 11
Contratos de colaboración. Contratos de distribución. Contratos publicitarios
SUMARIO: I. CONTRATOS DE COLABORACIÓN. 1. Comisión. 2. Contrato de mediación.
- Contrato de agencia. IV. CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN. 1. Concepto y normativa aplicable. 2. Clases. 3. Contenido. 3.1. Obligaciones del distribuidor. 3.2. Obligaciones del proveedor. 3.3. Las cláusulas de marca única y compra exclusiva. 4. Extinción. V. LA FRAN- QUICIA. VI. CONTRATOS PUBLICITARIOS. 1. Caracterización. 1.1. Concepto y clases. 1.2. Normativa aplicable. 2. Elementos personales. 2.1. El anunciante. 2.2. Las agencias de publicidad. 2.3. Los medios de publicidad. 3. El contrato de publicidad. 3.1. Concepto. 3.2. Contenido y cumplimiento. 3.2.1. Obligaciones de la agencia de publicidad. 3.2.2. Obligaciones del anunciante. 4. Contrato de creación publicitaria. 4.1. Concepto y normativa aplicable. 4.2. Contenido y cumplimiento. 5. Contrato de difusión publicitaria. 5.1. Concepto. 5.2. Contenido y cumplimiento. 5.2.1. Obligaciones del medio. 5.2.2. Obligaciones del anunciante o de la agencia. 6. Contrato de patrocinio. 6.1. Concepto. 6.2. Contenido y cumplimiento. 6.2.1. Obligaciones del patrocinador. 6.2.2. Obligaciones del patrocinado. 6.2.3. Cláusula de exclusiva. 7. Contrato de reclamo mercantil ( merchadising ). 8. Contrato de permuta pu- blicitaria ( bartering ). ............................................................................................................ 255
Lección 12
Contratos relativos al alojamiento turístico. Contratos de restauración
SUMARIO: I. CONTRATOS RELATIVOS AL ALOJAMIENTO TURÍSTICO. 1. Contrato de gestión hotelera. 1.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable. 1.2. Contenido. 1.2.1. Obligaciones del gestor. 1.2.2. Obligaciones del titular del establecimiento hotelero. 2. Con- trato de reservas de plazas de alojamiento en régimen de cupo o contingente. 2.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable. 2.2. Contenido. 3. Contrato de hospedaje. 3.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable. 3.2. Contenido. 3.2.1. Obligaciones del titular del esta- blecimiento hotelero. 3.2.2. Obligaciones del huésped. 4. Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico. 4.1. Concepto y normativa aplicable. 4.2. Régimen general. 4.2.1. Caracterización. 4.2.2. Publicidad e información. 4.2.3. Derecho de desistimiento y prohibición de anticipos. 4.3. Régimen especial del aprovechamiento por turno de bienes in- muebles de uso turístico. 4.3.1. Caracterización. 4.3.2. El régimen. 4.3.3. El derecho. 4.3.3.1. Caracterización. 4.3.3.2. Constitución. 4.3.3.3. Contenido. 5. Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración. 6. Contrato de reventa. 7. Contrato de intercambio. II. CONTRATOS DE RESTAURACIÓN. 1. Contrato de hostelería. 2. Contrato de catering.
- Contrato de banqueting.................................................................................................... 281
Lección 13
Contrato de transporte. Contrato de viajes combinados
SUMARIO: I. CUESTIONES GENERALES. 1. Caracterización. 2. Clases. II. TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS. 1. Disciplina aplicable. III. TRANSPORTE DE PERSONAS.
Abreviaturas
AAC Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia.
AIE Agrupación de interés económico.
AEIE Agrupación europea de interés económico.
AN Audiencia Nacional.
ANC Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados Miembros.
BOE Boletín Oficial del Estado.
BOPI Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.
BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil.
CC AA Comunidades Autónomas.
Cciv Código Civil.
Ccom Código de Comercio.
CE Constitución Española.
CNMyC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores.
CP Código Penal.
CPE Convenio de Munich sobre concesión de patentes europeas de 5 de octu-
bre de 1973.
CUPOV Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales
firmado en París el 2 de diciembre de 1961.
D Decreto.
DA Disposición Adicional.
DF Disposición Final.
DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado.
ECPN Estado que muestra los cambios en el patrimonio neto.
EM Exposición de Motivos.
ET Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24
marzo.
IASB International Accouting Standars Board.
ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
ICO Instituto de Crédito Oficial.
IIC Institución de Inversión Colectiva.
LAC Real Decreto Legislativo 1/2011 de 1 de julio por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.
LAEI Ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización.
14 Abreviaturas
LBRL Ley 7/1985 de 2 de abril de bases del Régimen Local.
LC Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.
LCA Ley 12/1992 de 27 de mayo del contrato de agencia.
LCC Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.
LCCh Ley 19/1985 de 16 de julio, cambiaria y del cheque.
LCE Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información
y de comercio electrónico.
LCGC Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación.
LCoop Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.
LCS Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro.
LCTTM Ley 15/2009 de 11 de noviembre, que regula el contrato de transporte
terrestre de mercancías.
LDC Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
LDI Ley 20/2003 de 7 de julio de protección jurídica del diseño industrial.
LEC Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LEI Ley 44/2007 de 13 de Diciembre de regulación del régimen de las empre-
sas de inserción.
LES L 5/2011 de 29 de mazo de Economía Social.
LF Ley 50/2002 de 26 de diciembre, de Fundaciones.
LFE Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.
LGCA Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
LGeP Ley 47/2003 General Presupuestaria.
LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
LH Texto Refundido de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 8 de
febrero de 1946.
LHM Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin
Desplazamiento de la Posesión.
LIIC Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva.
LIS Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
LM Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas.
LME Ley 3/2009, de 3 abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades
Mercantiles.
LMO Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad
en operaciones comerciales.
16 Abreviaturas
NIC Normas Internacionales de Contabilidad.
NIIF Normas Internacionales de Información Financiera.
OAMI Oficina de Armonización del Mercado Interior.
OCVV Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales.
OEP Oficina Europea de Patentes.
OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
PGC Plan General de Contabilidad.
REAC Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Re-
glamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de
Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.
RCGC Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
RD Real Decreto.
RDGN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
RD Leg. Real Decreto Legislativo.
RDMC Reglamento CE 6/2002 del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los
dibujos y modelos comunitarios.
REAC RD 1517/2011 de 31 de octubre por el que se aprueba el Reglamento del
texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.
Regl. Reglamento.
REMCO Reglamento (CE) N° 2868/95 de la Comisión, de procedimiento sobre la
marca Comunitaria.
RDC Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero por el que se aprueba el Regla-
mento de Defensa de la Competencia.
RM Registro Mercantil.
RMCe Registro Mercantil Central.
RMC Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009,
sobre la marca comunitaria.
ROAC Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
ROTT Real decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el
reglamento de la Ley de ordenación de los transportes terrestres.
ROV Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Re-
glamento de protección de obtenciones vegetales.
RP Real Decreto 2.245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Re-
glamento de Patentes.
RRM Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1.784/1996, de 19
de julio.
RSCL Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de
servicios de las corporaciones locales.
RSF Real Decreto 2387/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el
Reglamento del sector ferroviario.
Abreviaturas^17
RVV Reglamento (CE) nº 2100/94 del Consejo, de 27 de julio de 1994, relativo
a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales.
SA Sociedad Anónima.
SAE Sociedad Anónima Europea.
SC Sociedad de Capital.
SCo Sociedad Colectiva.
SCa Sociedad Comanditaria por Acciones.
SCom Sociedad Comanditaria.
SL Sociedad de Responsabilidad limitada.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TC Tribunal Constitucional.
TFUE Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 13 diciembre
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
TRLCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Con-
sumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprue-
ba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
TRRL Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril por el que se aprueba
el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régi-
men local.
TSJ Tribunal Superior de Justicia.
UE Unión Europea.
Lección 1 Derecho mercantil: derecho de la empresa y del mercado. Concepto y fuentes. Empresa y empresario: teoría general SUMARIO: I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO. 1. Concepto. 2. Contenido sistemá- tico. 3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado. II. FUENTES. 1. Jerarquía. 2. La Ley mercantil. 2.1. Ámbito. 2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 2.3. Derecho Comunitario. 2.4. Derecho Mercantil Internacional. 3. El uso mercan- til. 3.1. Caracterización y clases. 3.2. La nueva lex mercatoria. III. LA EMPRESA. 1. Concepto económico de empresa. 2. Concepto jurídico de empresa. IV. EL EMPRESARIO. 1. Concepto.
- Los profesionales liberales. 3. Clases de empresarios. 3.1. Empresario Individual. 3.1.1. Em- presario Individual. Adquisición y pérdida de la condición de empresario. 3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades. 3.1.3. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada. 3.2. Empresario persona jurídica. 3.2.1. Sociedades mercantiles. 3.2.2. Las asociaciones. 3.2.3. Las fundaciones. 3.2.4. Las empresas públicas. 4. Responsabilidad del empresario. 4.1. Conside- raciones generales. 4.2. Responsabilidad contractual. 4.3. Responsabilidad extracontractual. 4.3.1. Régimen general. 4.3.2. Responsabilidad del productor. 4.3.3. Responsabilidad por actos de dependientes. 4.4. El “emprendedor de responsabilidad limitada”. III. EL CONSUMIDOR. DERECHO DEL CONSUMO Y DERECHO MERCANTIL. 1. El consumidor. 2. Derecho del Con- sumo. 3. Contratos con consumidores y Derecho Mercantil. I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO 1. Concepto
El Derecho Mercantil es un sector del ordenamiento jurídico privado que na-
ció y se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del tráfico
económico, para las que el Derecho Civil se mostró desde el primer momento in-
suficiente. Se trata, por tanto, de una categoría esencialmente histórica, cuyo con-
tenido, en razón de su propio objeto, es esencialmente mudable. Está en perma-
nente evolución en conexión con las transformaciones del sustrato económico que
disciplina. En sus orígenes estuvo ligado a la actividad comercial, por ser esta la
actividad económica por excelencia de la época. Posteriormente, el desarrollo de
otras, como la industria y los servicios, exigió la expansión del Derecho Mercan-
til, que vino a ampliar su contenido hasta convertirse en el Derecho de la Empresa
y de su tráfico, debido a que disciplina el ejercicio de cualesquiera actividades em-
presariales, sea cual sea su contenido, esto es, comercial, industrial o de servicios;
así como a los sujetos y organizaciones que las realizan y los instrumentos que
utilizan con ese objeto. En definitiva, la existencia de un régimen particularizado
de la materia mercantil se anuda a la figura del empresario y de la empresa como
22 Esperanza Gallego Sánchez
sucesores del comerciante y del comercio. Desde este punto de vista, el Derecho
Mercantil puede definirse como aquel que disciplina al empresario y la particular
actividad que este desarrolla en el mercado, esto es, la actividad empresarial.
2. Contenido sistemático
El contenido del Derecho mercantil se delimita en torno al empresario y a la
actividad empresarial. Al empresario están conectadas directamente las normas
que delimitan su estatuto, en particular los deberes de registro y de contabilidad,
pero también otras como la responsabilidad del empresario, y el Derecho de or-
ganización, referido, por un lado, a las relaciones de representación y, por otro,
a las formas de organización del empresario colectivo, que integra el Derecho de
Sociedades. A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de
los instrumentos jurídicos para su realización, esto es, las obligaciones y contra-
tos mercantiles y los valores, sean títulos valores o valores negociables y otros
instrumentos financieros, y el Derecho del mercado de valores, el del mercado de
capitales, el Derecho de protección de los consumidores y el Derecho de la com-
petencia, tanto el protector de la libre competencia, al que hay que atribuir una
significación constitucional económica en sentido material, como, en conexión
con él, el Derecho de la Competencia desleal, de la propiedad intelectual —que
incluye la propiedad industrial y los derechos de autor— y de la publicidad co-
mercial. A la dimensión objetiva o jurídico patrimonial de la empresa se ligan los
principios que permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la
regulación de su transmisión, así como el arrendamiento de inmuebles destina-
dos a local de negocios y los bienes de la propiedad industrial. En cuanto a estos
últimos, su conexión con el Derecho Mercantil es, por tanto, doble. El Derecho
concursal, que ha estado históricamente incluido en el estatuto del empresario, se
ha generalizado hoy sin que haya perdido su peculiar carácter mercantil, al igual
que sucedió antaño con el Derecho de los títulos valor.
3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado
Siendo el Derecho Mercantil una categoría histórica, no parece razonable cues-
tionar que continúa en permanente evolución, dando respuesta, en consecuencia,
a las nuevas necesidades del tráfico económico y obligando a quienes participan
en él ejerciendo actividades económicas, aunque estás no reúnan todos los carac-
teres de las actividades empresariales. en la actualidad, se está produciendo una
nueva ampliación de este sector normativo, que ya no es solo el Derecho de la Em-
presa, sino también el Derecho del Mercado. Si en el siglo pasado se afirmó que
la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anudaba a
las exigencias funcionales del empresario y la empresa como sucesores del comer-
24 Esperanza Gallego Sánchez
2. La Ley mercantil 2.1. Ámbito
Como fuente del Derecho Mercantil, la Ley se concibe en un sentido amplio.
La noción incluye, por tanto, no solo las normas jurídicas de rango superior, sino
en general, toda norma escrita de carácter general emanada del poder soberano
del Estado, cualquiera que sea su rango o categoría. Lo que confiere la conside-
ración mercantil es la índole de la materia regulada. En ese entorno cabe citar
en primer lugar el Código de comercio de 22 de agosto de 1885. Su rango no es
superior al de cualquier otra Ley mercantil pero el carácter orgánico y la preten-
sión sistematizadora presentes en todo texto codificado le confieren un significado
singular dentro de la legislación mercantil. Sin embargo, hoy en día, la mayor
parte de la legislación mercantil se encuentra en leyes especiales, que regulan los
aspectos básicos de la disciplina. De ahí que el Código de Comercio tenga un
marcado carácter residual.
Con todo, es preciso apuntar que el movimiento anticodificador ha cedido en
la actualidad frente a un nuevo proceso, que podemos denominar, “recodifica-
dor”. En la base de este nuevo modelo se encuentra la convicción de que el Códi-
go es el único instrumento que está en condiciones de crear un cuerpo orgánico y
sistemático de normas capaz de cumplir el mandato constitucional que obliga al
legislador a promover la seguridad jurídica. Se trata de reunir las normas hasta
ahora diseminadas en esa profusa legislación especial, difícilmente identificables,
dada la propensión del legislador a efectuar continuas modificaciones a través de
textos jurídicos de variada naturaleza y rango. En esta línea se inscribe el Ante-
proyecto de Ley de Código Mercantil, que ha sido redactado sobre la base de la
Propuesta de Código Mercantil elaborada en el seno de la sección mercantil de la
Comisión General de Codificación.
2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autóno- mas
La legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6º
CE). Por consiguiente, según el mandato constitucional, el Estado tiene atribuida
la competencia no solo para elaborar normas con rango de ley, sino también para
disponer los instrumentos normativos de menor rango en ejecución de aquellas.
Eso no obstante, la imprecisión técnica en que incurre nuestro texto constitucio-
nal en más de una ocasión, cuando no su decidida incomprensión del criterio de
delimitación de la mercantilidad, ha propiciado que amplios sectores de materia
técnicamente mercantil se hallen mencionados en otros apartados del mismo, lo
que ha permitido a las Comunidades Autónomas legislar acerca de ellos o, al
Derecho de la Empresa y del Mercado^25
menos, ejecutar la normativa estatal. Tal es el caso, por ejemplo, en materia de
desarrollo legislativo, de la ordenación del crédito, banca y seguros o de determi-
nadas disposiciones normativas relativas a la propiedad industrial dictadas en eje-
cución de leyes estatales. Asimismo, existen otros sectores, como las cooperativas
y mutualidades, protección de los consumidores o establecimiento y regulación
de Bolsas de comercio y demás centros de contratación de mercancías y valores
o Derecho de la Competencia que, pese a versar sobre materias mercantiles de
competencia estatal, han sido declaradas de competencia exclusiva o compartida,
según los casos, con las Comunidades Autónomas.
Por su parte, los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional distan en muchas ocasiones de ofrecer la firmeza y claridad que es exigible
a un Tribunal que debería decidir en atención a parámetros jurídicos, lo que ha
dado lugar a innumerables conflictos y tensiones. E impide conseguir la unidad
de mercado amparada constitucionalmente y que los operadores económicos de-
mandan, puesto que rompen la coherencia interna exigible a todo sistema, provo-
cando su ineficiencia y generando enormes gastos injustificados.
2.3. Derecho Comunitario
La adhesión de España a las Comunidades Europeas obligó a someterse a un
intenso proceso de armonización jurídica con los Derechos estatales de los restan-
tes países miembros, que, en un alto porcentaje, afecta a sectores normativos de
índole mercantil. Básicamente se proyecta en el ámbito del Derecho institucional
del mercado —derecho de la competencia, derecho de la propiedad industrial e
intelectual—, en el Derecho de protección de los consumidores y en el Derecho
de los operadores económicos del mercado, con particular referencia al Derecho
de sociedades y al Derecho Contable. Los instrumentos normativos de los que se
vale el Derecho Comunitario son básicamente dos. Se trata de los Reglamentos y
las Directivas. Los Reglamentos son normas de directa aplicación en el territorio
español, sin necesidad de adoptar medida alguna de ejecución o incorporación.
Constituyen, en definitiva, normativa interna española desde el momento de su
aprobación por el órgano competente de la Unión Europea. Por el contrario, las
Directivas están desprovistas, en principio, de tales efectos directos, ya que preci-
san la transposición al ordenamiento nacional. Sus destinatarios son los Estados
miembros, que se ven compelidos a incorporarlas a la legislación interna median-
te el instrumento normativo que consideren conveniente, dentro de los plazos en
ellas establecidos. Eso no obstante, existen supuestos especiales en que cabe su
aplicación directa, pudiendo sus normas ser invocadas por los particulares ante
los Tribunales españoles.
