Material Didáctico numero 2, Esquemas y mapas conceptuales de Derecho

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Derecho internacional

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nacional como “espacio normativo multidimensional”. En primer lugar, si la norma es producto de un proceso intencionado y reflexivo o es generada de manera más orgánica o espontánea —normas convencio- nales y normas consuetudinarias, respectivamente—. En segundo lugar, el número de participantes en la formulación de la norma —bilaterales, trilaterales, multilaterales, etc.—. En tercer lugar, si la autoridad de una norma requiere el consentimiento estatal —acuerdos en forma simplifi- cada, tratados—. En cuarto lugar, si una norma es de naturaleza consti- tutiva o reguladora, es decir, si confiere un permiso o establece una prohibición o un requerimiento. En quinto lugar, si la norma emplea un lenguaje mandatorio o exhortativo. En sexto lugar, si la norma es espe- cífica o general, precisa o, por el contrario, vaga en su alcance. En sépti- mo lugar, si una norma lleva asociado o no algún mecanismo de imple- mentación y, en tal caso, cuál es la naturaleza y alcance de este. A la tradicional clasificación de normas escritas —convencionales— y normas no escritas —consuetudinarias—, locales, regionales y con voca- ción universal, en función de su ámbito espacial de aplicación, se pueden identificar normas que responden a las nuevas características del dere- cho internacional, así como a su relación con el derecho interno de los Estados a efectos de su eficacia: normas operativas —caracterizadas por su aplicación directa por sus destinatarios— y programáticas —normas que requieren un desarrollo legislativo para su aplicación—^3 ; normas de hard law y de soft law —las primeras, también llamadas de lege lata , crean obligaciones jurídicas, vinculantes, exigibles, como los tratados^4 , y “se caracterizan por su eficacia vinculante” (Universidad de Cádiz, s. f.); las de soft law o non binding norms (concepto que es atribuido al internacio-

3 Debemos precisar que la naturaleza programática de la norma internacional no afecta la obligatoriedad y exigibilidad de esta, no pudiendo los Estados alegar la falta de implementación de las normas programáticas en los casos de incumpli- miento de las obligaciones derivadas de dichas normas, para evadir su respon- sabilidad internacional. 4 Los tratados obligan a los Estados que hayan manifestado en el ámbito interna- cional su consentimiento, en obligarse por los mismos a través de la ratificación, la adhesión, la aceptación o la aprobación (artículo 2 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados). García San José (2008, p. 108) refiere que la norma de hard law “no siempre va revestid[a] con la forma de un tratado, pudiendo derivar de otros instrumentos en principio no legalmente vinculantes, como las Declaraciones de Organizaciones Internacionales”. No compartimos la posición de García San José de considerar como hard law a instrumentos de las

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nalista lord Mc Fair, quien lo utilizaba como sinónimo de lege ferenda [Becerra, 2005, p. 571]) se definen como normas internacionales inciertas, bien en razón de su contenido, bien en razón de su inclusión en una fuente del derecho internacional no susceptible de crear obligaciones jurídicas (Sánchez, 2004, p. 142). En tanto lege ferenda , estas normas for- marían parte del desarrollo progresivo del derecho internacional, es decir, del proceso de creación de las normas consuetudinarias. Otra clasificación de las normas internacionales incluye a las disposi- tivas^5 —respecto de las cuales los Estados pueden pactar libremente— y las imperativas o normas de ius cogens —respecto de las cuales los Esta- dos no pueden pactar (Carrillo Salcedo, 1976, pp. 253 y 258)—. Estas últimas nos llevan a la conclusión de que el derecho internacional no se reduce a ser un producto del consentimiento estatal, pues esto no es ilimitado, en tanto “los conceptos abstractos de libertad y de soberanía absoluta de los Estados son incompatibles con la existencia misma de una sociedad internacional”^6. El concepto, naturaleza y efectos del ius cogens han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia inter- nacionales. García San José postula una emergente legalidad internacio- nal de base consensual a partir del interés general, que supera el tradi-

organizaciones internacionales en general, salvo que se trate de las resolucio- nes del Consejo de Seguridad o de organizaciones supranacionales, por ejemplo, cuya fuerza vinculante deriva de sus respectivos tratados constitutivos. Sin em- bargo, sí consideramos dentro de las normas de hard law a las normas consuetu- dinarias que pueden estar contenidas o declaradas en instrumentos en principio no legalmente vinculantes: las Declaraciones de Organizaciones Internacionales. 5 José Acosta Estévez, profesor de Derecho Internacional Público y de Relaciones Internacionales de la Universidad de Girona, España, señala que la esencia de las normas dispositivas “radica en la facultad que concede el ordenamiento positivo a los sujetos para que puedan modificar, por obra de su voluntad, en el seno de sus relaciones mutuas el alcance de la regulación dispuesta por el derecho” (1995, pp. 3-22). 6 Acosta Estévez (1995, pp. 3-22). Como bien señala Sánchez Flores (2004, p. 138), ello sin perjuicio de que el consentimiento del Estado desempeña en el derecho internacional una función de capital importancia en el proceso de formación de las normas jurídicas, coincidiendo con Rodríguez Carrión (2009, p. 143) en que “el consentimiento del Estado es el punto inicial y necesario del proceso de crea- ción de normas, pero no es su término final; aunque el consentimiento individual del Estado es relevante, no es definitivo: para la creación de la norma jurídica internacional es preciso que el consentimiento de cada Estado cristalice en el consentimiento del grupo social de Estados (consenso o consensus común)”.

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A los efectos del análisis que nos proponemos, nos referiremos en primer término a las relaciones entre el derecho internacional y los dere- chos estatales, para luego determinar conceptualmente a las normas de ius cogens. Luego revisaremos la jurisprudencia del TC y terminaremos con nuestras conclusiones.

2. La relación entre el derecho internacional y el derecho estatal

El estudio de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno resulta de importancia fundamental, en razón de que la eficacia y la efectividad de las normas de derecho internacional en el ámbito interno de los Estados dependerán, en gran medida, de la manera en que esos ordenamientos se conformen a las normas internacionales y les den efecto.

Respecto a la relación entre el derecho interno de los Estados y el derecho internacional público, tradicionalmente la doctrina internacio- nal ha abordado el problema de las relaciones entre ambos órdenes jurídicos desde un punto de vista de la existencia o inexistencia de subordinación de un ordenamiento con respecto al otro (Diez de Velas- co, 1996, pp. 211 ss.), y, dependiendo de ello, de si la norma de derecho internacional se incorpora o no automáticamente al derecho interno de los Estados (Jiménez de Aréchaga, 1962, pp. 1 ss.). Se trata de una visión que podemos llamar “desde afuera” de los derechos internos, la que ha tratado de mostrar las diversas posiciones de la doctrina internacional, que considera además la jurisprudencia internacional y, por tanto, va a diferir de la perspectiva constitucional, que más bien parte de un exa- men que vamos a calificar “desde adentro” del ordenamiento jurídico interno para, a través de la interpretación doctrinaria o jurisprudencial del derecho interno, proyectarse hacia el derecho internacional (Loayza Tamayo, 2007, pp. 107-154). La importancia de este estudio se relaciona con la eficacia del derecho internacional, pues el cumplimiento de sus normas depende de los derechos internos de los Estados^8.

8 A propósito de la terminología usada por la autora, “visión desde afuera”, es decir desde el derecho internacional, y “visión desde adentro”, es decir desde el derecho constitucional, Piza Escalante utiliza los términos ordenamientos ha- cia afuera y ordenamiento hacia adentro de un modo distinto, para indicar cómo el panorama internacional muestra tradicionalmente al derecho internacional y al derecho interno, que en la actualidad “se han venido confundiendo, al extremo

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La primera visión de la relación derecho internacional - derecho nacio- nal nos lleva a analizar las teorías clásicas dualista^9 y monista^10. La prime- ra concibe al derecho interno y al derecho internacional como dos órdenes jurídicos diferentes, separados e independientes entre sí, porque regulan relaciones diversas y tienen un origen distinto; en tal sentido, las normas del derecho internacional serían irrelevantes en los ordenamientos jurídi- cos internos, necesitando, para su aplicación interna, de un acto especial de “recepción” que transforme la norma internacional en norma de derecho interno. Así, la teoría dualista postula la existencia de dos ordenamientos jurídicos separados, que no entran, en principio, en relación. Por su parte, la tesis monista sostiene que se trata de un solo derecho, en el que coexis- ten dos subsistema jurídicos válidos simultáneamente; y si el derecho internacional y el nacional se suponen válidos simultáneamente, entonces resulta inevitable una construcción monista”; en ese sentido, “forman una unidad”. Sin embargo, esta unidad se genera no en cuanto a sus conteni- dos, sino en razón de la validez simultánea de ambos ordenamientos jurí- dicos, lo que lleva a la cuestión de su relación jerárquica^11.

La práctica internacional demuestra que el derecho internacional no toma partido por ninguna de las teorías y deja la cuestión a los dere- chos internos; sin embargo, en caso de conflicto, el derecho internacio- nal prevalece sobre los derechos internos, según ha establecido la jurisprudencia internacional 12. En consecuencia, cualquier norma

de converger, si es que no de coincidir, en las mismas materias, obligando de este modo a los juristas a encontrar soluciones nuevas a las antinomias que esta concurrencia provoca inevitablemente; al punto de que hoy el ordenamiento interno no se puede desentender más de las exigencias del internacional”. Véase Piza Escalante (1998, p. 183). 9 Los máximos exponentes de la tesis dualista fueron dos representantes del positi- vismo jurídico: Heinrich Triepel y Dionisio Anzilotti. 10 Hans Kelsen, fundador de la teoría monista. 11 Kelsen (1965a, pp. 204-220) y Kelsen (1965b, pp. 359-376). Según la concepción normativista de Kelsen, las normas jurídicas derivan su validez y fuerza obliga- toria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental o grundnorm. Si bien Kelsen sostuvo en 1926 que la norma fundamental podía ser ubicada bien en el derecho interno o bien en el derecho internacional, posteriormente entendió que se debía insertar en el dere- cho internacional. 12 Los casos son citados por diversos autores: Barberis (1973); Camargo (1983, p. 149); De la Guardia & Delpech (1970, pp. 286-287); Diez de Velasco (1976); Gonzales

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16 CPJI, Serie A, núm. 7, p. 22. mayo 14, 1926. Véase Camargo (1983, p. 149); Llanos Mansilla (1990, p. 4478). Esta posición de la CPJI fue confirmada por la CIJ, sen- tencia de 1955, pp. 35, 36, 51. 17 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-14 de 9 de diciembre de 1994, párr. 31. 18 Corte IDH. Sentencia del 14 de marzo de 2001.

festaciones de voluntad y de la actividad del Estado, al igual que las decisiones judiciales o las medidas administrativas”^16.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncia a favor de la primacía del derecho internacional respecto al derecho interno de los Estados y los efectos de la incompatibilidad de la norma interna con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su consecuencia: la responsabilidad internacional del Estado y la falta de efectos jurídicos de la norma estatal frente a la norma internacional.

Para la Corte Interamericana, Según el derecho internacional, las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser conside- radas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aun tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), Serie B, N.° 17, pág. 32.; Caso de Nacionales Polacos de Dantzig (1931), Series A/B, N.°4, 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, N.° 46, pág. 167 y Aplicabilidad de la Obligación de arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión de la PLO) (1988 12, a 31-2, párr. 47). Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 17.

Así, en el caso “Barrios Altos” (Chumbipoma Aguirre y otros), la Corte estableció 18 :

44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto

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respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.

Y, en su parte resolutiva:

4. Declarar que las leyes de amnistía N 26479 y N 26492 son incom- patibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos.

Las teorías tradicionales vienen dando paso a una tercera teoría, mixta o de coordinación, que comprende elementos de las tesis dualista y monista, que concibe las relaciones de ambos derechos —internacional e interno— no como de confrontación, sino de cooperación y de comple- mentación, aplicándose la norma que mejor proteja a la persona humana (Novak & Salmón, 2000, p. 104). En ese sentido, el derecho internacional y el derecho interno no estarían en una relación de subordinación, pero sí de coordinación jerárquica, bajo un orden jurídico común, que sería el derecho natural (Novak, 2000, p. 549), importando lograr una solución razonable, de acuerdo con las circunstancias, en cada caso de conflicto entre la norma internacional y la de derecho interno. De acuerdo con el entonces juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Anto- nio Cançado Trindade, esta posición mixta conduce a considerar el con- flicto entre los tratados internacionales y las leyes nacionales no desde una perspectiva exclusivamente positivista o normativa, sino desde una perspectiva que podría calificarse de funcional, de acuerdo con la cual se haga prevalecer la norma que con mayor legitimidad resuelva el hecho que se debe normar, es decir, la protección y el desarrollo de la persona humana^19. Una aplicación de esta posición se encuentra en la sentencia del TC, en la que este, refiriéndose a la vinculatoriedad de las sentencias de los tribunales internacionales de derechos humanos cuya competen- cia ha sido aceptada por el Estado peruano, señala:

15. Lo expuesto, desde luego, no alude a una relación de jerarquiza- ción formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales^20 (énfasis agregado).

19 Cançado Trindade (2001, p. 267 ss.). Véase también Medina (1996, pp. 76-77). 20 Tribunal Constitucional del Perú. Caso Arturo Castillo Chirinos, expediente 2730-2006-PA/TC, emitido el 21 de julio de 2006, párrs. 12-15.

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hacer interpretaciones extravagantes o caprichosas con un único obje- tivo, el poder punitivo del Estado. Y es que, en cuanto materia penal constituye la controversia, de por medio se encuentra una gama de principios y normas que tutelan el derecho a la libertad individual del justiciable, por lo que el deber proteccionista del Estado es relativo en tanto el delito que persigue ya ha sido consumado (v.gr., los delitos instantáneos, como sucede con el ilícito de homicidio calificado) y no debe entenderse y menos interpretarse a la plena vigencia de los derechos humanos con el único afán retributivo del Estado cuyo fin es la sanción penal. Así por ejemplo, agraviar los derechos fundamentales de los justiciables a partir de la aplicación de ciertos dispositivos establecidos en los tratados respecto a una contingencia anterior a la fecha de su entrada en vigor en el Estado parte o, lo que es lo mismo, la aplicación de criterios jurisprudenciales sustentados en las normas de un tratado cuyo vigor es posterior a los hechos, transgrede el principio de irre- troactividad de la ley y el de la aplicación de los tratados que establece la Constitución en sus artículos 103.° y 55.°, puesto que conforme a lo allí establecido los tratados son derecho interno a partir de la fecha en la que entran en vigor y no deben ser aplicados retroactivamente, menos aún de manera desfavorable al reo. A ello se debe agregar que resulta ilegal forzar figuras punitivas no vigentes al momento de los hechos criminosos, ya que aun cuando las conductas de los justiciables puedan ser asimiladas respecto de críme- nes vigentes en el ordenamiento internacional, previamente debe observarse de manera ineludible las disposiciones que los propios tratados guardan de su aplicación en el tiempo y lo previsto en los artículos 55.° y 2.°, inciso 24, literal “d”, de la Constitución peruana. Y es que si bien en los casos penales están inmersos derechos fundamen- tales que deben ser reconocidos tanto al inculpado corno a la parte agraviada, también lo es que en el caso de autos son los inculpados del caso penal por los que se ha recurrido en vía del hábeas corpus a pedir tutela de su derecho a la libertad individual; dicho de otro modo, es en referencia a los beneficiarios de autos que debe reconocerse o no la vulneración del derecho a la motivación resolutoria, conexo con el derecho a la libertad personal^22 (énfasis agregado).

22 La autora deja constancia de que no comparte la lógica argumentativa del TC, el que no distingue los alcances de una norma internacional convencional de los de una norma internacional consuetudinaria, como es una norma de ius cogens.

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La visión o examen “desde adentro” de las relaciones entre el dere- cho internacional y los derechos internos nos conduce a estudiar la perspectiva constitucional sobre el tema, es decir, cómo se integra o recibe la norma internacional —convencional y/o consuetudinaria— en el ordenamiento jurídico interno y su valor una vez integrada como fuente de derecho, además del procedimiento especial para la concesión de la autorización al Ejecutivo para celebrar tratados^23. Respecto a la recepción de la norma internacional, se identifican principalmente dos sistemas de recepción: la automática, que responde a la regla anglosajo- na: International is a part of the law of the land , y la especial, que requiere de un mecanismo de conversión de la norma internacional en norma interna^24. Integrada la norma internacional al derecho interno, se plan- tea la cuestión de la determinación de los vínculos entre ambos ordena- mientos, a partir de dónde se ubica la norma internacional en el sistema de fuentes del derecho interno 25.

Esta visión desde adentro, en nuestro ordenamiento jurídico interno, se concreta en una recepción automática que se expresa en el artículo 55 de la Constitución Política y que dispone que los tratados celebrados en vigor formen parte del derecho nacional, otorgándoseles rango de ley en el artículo 200.4 de la Carta Magna. En principio, los tratados son la única fuente del derecho internacional que regula el ordenamiento jurí- dico peruano, ignorándose a las otras fuentes de aquel ordenamiento jurídico, como la costumbre internacional 26.

Otra de las fuentes del derecho internacional, que ha sido regulada en el ordenamiento jurídico peruano a través del Código Procesal Cons- titucional, es la jurisprudencia internacional^27. El TC ha recurrido a ella

23 Véase Constitución española de 1978 en http://www.congreso.es/consti/constitu- cion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=93&fin=96&tipo= 24 Véase Constitución española de 1978. 25 González, Sánchez & Sáenz (1990, p. 221) plantean cuál es la posición de las nor- mas internacionales en el sistema jurídico estatal. 26 De manera excepcional, en la Constitución Política del Estado podemos encon- trar mención de algunas normas de derecho internacional consuetudinario, v.g., las referidas a las libertades de comunicación en el artículo 54. 27 Código Procesal Constitucional (Ley 28237, promulgada el 28 de mayo de 2004, publicada en el diario Oficial El Peruano el 31 de mayo de 2004, en vigencia de conformidad con la segunda disposición transitoria y derogatoria el 30 de no- viembre de 2004).

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29 Tribunal Constitucional. SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL de 24 de abril de 2006. Expediente 047-2004-AI/TC. Demanda de inconstitucionalidad presentada por José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Go- bierno Regional de San Martín, de la Ley N° 27971 por vulnerar el artículo 103° de la Constitución Política del Estado. El demandante alega que la Ley 27971 vulnera el artículo 103° de la Constitución Política del Estado, la autonomía de los gobiernos regionales contemplada en el artículo 191° de la Constitución, trans- grediéndose artículos de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y de la Ley de Bases de Descentralización. El Tribunal al analizar el Sistema de Fuentes re- gulado por la Constitución en el derecho peruano, señala que esta consagra di- versos tipos normativos tales como las fuentes normativas o formas normativas con rango de ley, fuentes normativas con rango distinto a la ley, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho, contrato y la doctrina. Al referirse a las primeras, es decir a las normas o formas normativas con rango de ley, incluye a los tratados, que expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, siendo su modo de producción regido por el derecho internacional público, y formando parte de nuestro sistema de fuentes de derecho porque la Constitución así lo determina, y no porque nace del derecho interno. Respecto a los tratados, el Tribunal Constitucional distingue entre tratados con habilitación legislativa, tratados ordinarios y convenios internacionales ejecutivos. 30 También denominadas normas imperativas o normas perentorias.

El TC, en su sentencia del Pleno jurisdiccional, recaída en el expedien- te 047-2004-AI/TC^29 , analiza el sistema de fuentes consagrado en la Constitución e identifica a las fuentes normativas con rango de ley, entre ellas al tratado, señalando sus diferencias con otras fuentes normativas en razón de que su modo de producción se rige por el derecho interna- cional público y en razón de su origen: el mandato constitucional.

En resumen, salvo los tratados y la jurisprudencia internacional, las otras fuentes del derecho internacional no han sido ni reguladas en nues- tro ordenamiento jurídico nacional. Ello no ha sido óbice para que el TC haya recurrido a las normas del derecho internacional general o derecho internacional consuetudinario en la parte argumentativa de sus senten- cias, como es el caso de las normas de ius cogens , fundándose en que esta categoría normativa se encuentra recogida en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, de la que es parte el Perú.

3. Las normas de ius cogens^30

En sus orígenes, el concepto de ius cogens ha estado ligado particular- mente al derecho de los tratados, siendo formulado en los artículos

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5331 y 64 32 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, sin perjuicio de que “[e]n su evolución y por su propia defi- nición, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el dere- cho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos”^33. Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el “ius cogens se ha manifestado [...] también en el derecho de la respon- sabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en última instan- cia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional” 34 , que en nuestro mundo contemporáneo atiende a “la necesidad de un mínimo de verticalización en el ordenamiento jurídico internacional, erigido sobre pilares en que se fusionan lo jurídico y lo ético”, como señala Antonio Cançado Trindade 35 , quien además advierte de “la manifiesta incompatibilidad con el concepto de jus cogens de la con- cepción voluntarista del derecho internacional”.

3.1 Ius cogens como principio y norma

Encontramos en la doctrina una doble significación del término ius cogens : como principio y como norma, pero en ambos casos su conteni- do conformará el orden público internacional^36.

31 Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Artículo 53. Trata- dos que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ( jus cogens ). “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. 32 Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Artículo 64. Apari- ción de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ( jus cogens ). “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo trata- do existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. 33 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Condición jurídica y derechos de los migran- tes indocumentados, párrs. 98-99. 34 Ibídem, párr. 99. 35 Ibídem. Voto concurrente del juez Antonio Cançado Trindade, párr. 66. 36 Gómez Robledo (2003, p. 123). Acosta Estévez (1995, pp. 3-22) señala que, para algunos autores, las normas de ius cogens responden al mínimo jurídico esencial

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3.2 La naturaleza consuetudinaria de las normas de ius cogens

Como sostiene Rafael Nieto Navia:

La noción de jus cogens no es tan nueva [...]. En realidad, el derecho de gentes reconocía ya en la antigüedad la existencia de ciertas nor- mas superiores que tan solo desaparecieron con el positivismo del siglo XIX para reaparecer en el siglo XX, aunque sobre bases total- mente distintas, menos litigiosas 41.

El origen consuetudinario de la norma de ius cogens se respalda en el derecho interno. Así, Rienstel Stetan —citado por el profesor Antonio Gómez Robledo— refiere la sentencia de la Corte Suprema Constitucional de la República Federal Alemana, de 7 de abril de 196542 , la que expresa:

El Derecho Internacional de los tratados tiene por lo general priori- dad sobre el derecho consuetudinario, ya que se trata de un derecho posterior y más especial. Únicamente un pequeño número de normas jurídicas elementales puede considerarse como normas de derecho interna- cional consuetudinario que no pueden derogarse por tratado. Este carácter lo tienen solamente aquellas normas perentorias que están firme- mente arraigadas en la convicción jurídica de la comunidad de nacio- nes y que son indispensables a la existencia del derecho de las nacio- nes como un orden jurídico internacional, cuya observancia puede exigirse por todos los miembros de la comunidad internacional [énfasis agregado] (Gómez, 2003, p. 108).

41 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. Primer Periodo de Sesiones (1968), doc. A/Conf.39/11, 334 (“Conf. Viena 1968”). Ver, en general, Nieto Navia (junio de 1977, pp. 259 ss.). Véase, también, Maureira Santis (s. f., p. 3). “La recepción de las Normas de Ius Cogens en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, significó una profunda innovación, por cuanto se tradujo en la plena incorporación al derecho internacional positivo de una ins- titución que hasta entonces solo era considerada por la doctrina y la jurispruden- cia internacional. La institución es tan antigua como el derecho internacional, aun cuando solo se haya acuñado el término a finales del Siglo XVIII”. Citando al profesor Paul Guggenheim, añade que dicho término fue acuñado por los pan- dectistas a finales del siglo XVIII, y se definía como el conjunto de “reglas jurídi- cas que excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen aún en la hipótesis de que las partes quisieran excluirlas”. 42 En un caso entre Alemania y la Confederación Helvética.

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3.3 Objeto de las normas de ius cogens

La Comisión de Derecho Internacional ha señalado que “no es la forma de una norma general de derecho internacional la que le da el carácter de Ius Cogens, sino la especial naturaleza de su objeto” (Gómez, 2003, p. 125), por lo que exige que “sean el fiel reflejo de los intereses mayori- tarios de la comunidad internacional, intereses que, por lo demás, son concebidos en todo su dinamismo” (Gómez, 2003, p. 108). Agrega que, en ese propósito, la comunidad internacional reconoce ciertos princi- pios que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad y que traduce normativamente, de modo que “Estas reglas interesan a todos los Estados y protegen intereses que no se limitan a un Estado o a un grupo de Estados, sino que afectan a la comunidad internacional” (Gómez, 2003, p. 123).

3.4 Características de las normas d e ius cogens

3.4.1 De la inderogabilidad de la norma de ius cogens

Sin perjuicio de la naturaleza consuetudinaria de la norma de ius cogens y del respaldo de su existencia en la jurisprudencia internacional, la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados^43 , en sus artículos 53 y 64, al tratar sobre la nulidad y la terminación de tratados, respectivamente, define la norma de ius cogens como:

[...] una norma de naturaleza consuetudinaria aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

En ese sentido, es nula la norma de un tratado que se oponga a una norma de ius cogens , o esta termina si se opone a “una nueva norma imperativa de derecho internacional general”.

43 En el marco del procedimiento interno de perfeccionamiento, mediante D.S. 029-2000-RE, de 14 de setiembre de 2000, se ratificó la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. En el marco del procedimiento interna- cional, el instrumento de ratificación se depositó el 14 de setiembre de 2000, entrando en vigencia para el Perú el 14 de octubre de 2000.