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MEDIACIÓN ONLINE
¿La solución a los Conflictos?
Las formas alternativas de resolución de controversias han estado disponibles por unos cuantos años, aunque sólo en los últimos veinte años recientemente se les haya dado carácter legal. Muchos países han aprobado leyes que específicamente, regulan la presencia de la figura de la mediación y el arbitraje como métodos aprobados para la solución de disputas comerciales, civiles o familiares, en ese caso nos centraremos en dos España y Colombia, su evolución normativa de mano con las nuevas tecnologías.
Diversos factores han propulsado este desarrollo, siendo la mas importante la congestión de los tribunales con casos sin resolver y por ende, su capacidad limitada para ofrecer a los ciudadanos soluciones rápidas y de poco costo sus conflictos, con lo que se le abren las puestas a los nuevos métodos de resolución de conflictos.
Sin olvidar que hay otros factores, tales como los procesos de globalización, y en especial el comercio global, que han promovido el uso de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs). Viéndose de esta manera obligados a resolver los conflictos transnacionales de manera más efectiva a través de estos métodos ante la ausencia de una Corte Supranacional, que dirima litigios entre individuos de distintas naciones y regímenes legales diferentes, y el principio de la voluntad de las partes imperante en las relaciones entre los sectores sociales, el mercado y en las nuevas instituciones jurídicas y extra jurídicas.
Este tipo de soluciones están regidos por valores comunitarios como la solidaridad, el cooperativismo, la equidad y la paz, en estos métodos se resolución de conflictos hay dos tipos los de autocomposición y los de la heterocomposicion, en el primer tipo las partes confrontadas resuelven sus inconvenientes que conjuntamente dificultan la resolución pacífica de conflictos solas o asistidos por un tercero neutral, ejerciendo su voluntad, en esta tenemos la negociación, la mediación y la amigable composición, mientras en el segundo tipo las partes someten su conflicto a terceros independiente de la voluntad de las partes en este tenemos el arbitraje.
Simultáneamente, las transformaciones dentro de la sociedad tenemos los avances informáticos que así como generan nuevos escenarios de conflictos y vacíos jurídicos pueden ser usados como un método para la misma solución de estos escenarios o bien se apliquen estas nuevas tecnologías a los tradicionales conflictos facilitando así su solución.
Dejando claro los concepto básicos de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos vamos a centrar en uno en especial en la mediación y como esta se ha abierto campo en las nuevas tecnologías para facilitar la resolución de los conflictos que se plantean ahora más a menudo con la globalización, el internet y la conectividad en general sin dejar de ser usada en los conflictos que ya son tradicionales como los del ámbito civil, comercial y familiar haciendo que la administración de justicia sea más efectiva en sus múltiples formas, en espacios formales como informales.
MEDIACIÓN
La Mediación es un método de autocomposición extrajudicial de resolución de conflictos entre particulares con el asesoramiento de un moderador quien ayuda a que se clarifiquen e identifiquen esos intereses en conflicto y que se llegue a un acuerdo satisfactorio así es planteado en la Directiva 52/08 ,en la cual se promueve el uso de la mediación así “ La mediación puede dar una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a las necesidades de las partes” 1 , planteando además que el resultado de esta pueda tener merito ejecutivo.
En la mediación, la decisión a la que lleguen las partes será elaborada por ellas mismas y no por el mediador. Se reafirma así la capacidad de la mediación de devolverle el poder a las partes para que sean ellas mismas las protagonistas de la decisión, y no el mediador, al ser extrajudicial no se tienen como tal las llevadas a cabo por el juez en el procedimiento judicial, no todas las materias son susceptibles de ser objeto de mediación hay algunos límites impuestos por el orden público o por los mismos principios de la mediación.
En el caso español se tiene que estos límites están establecidos en el Artículo 2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la cual se excluyen de manera taxativa así:
“1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español.
2. Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley: a) La mediación penal b) La mediación con las Administraciones públicas. c) La mediación laboral. d) La mediación en materia de consumo.”
1 DIRECTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO SOBRE CIERTOS
ASPECTOS DE LA MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES; http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Es:PDF.
naturaleza y definición de la conciliación y la conciliación laboral como requisito de procedibilidad y operancia en procesos ejecutivos de la misma manera que en los de fuero, conciliación laboral prejudicial y vía gubernativa.
Características de la Mediación
■ Es una negociación asistida.
■ Es un acto voluntario y no están obligadas a llegar a un acuerdo.
■ Su fin es el acuerdo y/o a la reparación.
■ (^) El mediador usa técnicas específicas para lograr un acuerdo.
■ Es confidencialidad lo que se desarrolle en las reuniones
■ El procedimiento es absolutamente informal y flexible.
■ El acuerdo de Mediación parte de los propios interesados.
■ Se basa en la satisfacción de las dos partes, protegiendo así los intereses de ambos
Elementos de la Mediación
Las partes
En esta categoría se tienen tanto a las personas físicas como las jurídicas, las cuales pueden acudir de manera personal o a través de apoderado, con los límites que establece la ley, estas deben actuar en el marco de la buena fe y el respeto
El Mediador
Es un tercero neutral cuya función radica en facilitar la comunicación entre las partes para un acuerdo y la solución del conflicto sus características son la imparcialidad, independencia, confidencialidad, competencia y eficiencia 3
MEDIACIÓN Y NUEVAS TECNOLOGÍAS
Los adelantos tecnológico producidos en los últimos años han transformado los sistemas de comunicación, comercio, trabajo e interacción a través de las culturas, lo que a su vez abre la posibilidad de usar estas nuevas herramientas la resolución de disputas en casos donde las partes pertenecen a regiones y culturas diferentes, lo cual repercute de manera directa en la rapidez, confidencialidad, y costo.
3 Directiva comunitaria 2008/52/ CE, ídem.
Este método es usado sobre todo en el los conflictos transfronterizos de carácter civil y mercantil4, al ser una opción mucho mas fácil que el iniciar un litigio en otro país, en la misma forma que para resolver conflictos de baja cuantía que son generados ahora por la contratación electrónica de productos y servicios adquiridos tanto por empresas como por personas, generando un mejor ambiente para la continuidad de las relaciones comerciales.
En apoyo al uso de las tecnologías en la resolución de los conflictos la Unión Europea emite la Directiva 52 de 2008, en el mismo sentido en la legislación española se expide el Decreto 232 de 2008 en el cual se tiene el trámite de mediación previa al procedimiento arbitral y la Ley 5 de 2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Sobre que se entiende como Mediación on line, no hay una definición establecida sobre se tiene como la que se realiza mediante el uso de medios telemáticos no tradicionales en la Ley 5 se habla del uso de medios electrónicos sin que se defina que se tiene como una mediación on line y desde allí empiezan los vacíos jurídicos en los diferentes niveles de la Unión, Estatal y autonómico, tales con la verificación de la identidad de las partes y del mediador, el régimen jurídico aplicable, efectividad del acuerdo.
La gama de posibilidades de lo que es una mediación on line incluye el uso del correo electrónico para la comunicación entre partes y/o el mediador, que no se ven cara a cara por estar en distintos lugares, la teleconferencia, el uso de una plataforma para los encuentros entre muchas otras variables.
En el entendido de que una mediación on line es la que se realice alguno de sus trámites o sus sesiones por vía electrónica o telemática, en el marco de los requisitos que debe tener un mediador de acuerdo con la legislación, se tiene entonces que cuando esta se realiza por un mediador automático o un sistema automático de respuesta esta no se tiene por una mediación ya que el mediador no cumple los requisitos establecidos, entonces sería este otro medio de resolución de conflictos la Negociación, pero no una mediación.
Las características de la mediación on line, con el uso de las nuevas tecnologías no se ven modificadas manteniéndose intacta la neutralidad, la imparcialidad, la autodeterminación de las partes, la confidencialidad y la voluntariedad.
En cuanto al mediador hay diversas posiciones esta las que están a favor de un medio automatizado por considerar que le añade neutralidad e imparcialidad
4 MONTESINOS GARCÍA, Mediación On line, revista de contratación Electrónica, num. 94 junio de 2008.
Ventajas de la Mediación on line
- La Flexibilidad.
- Menor Impacto emocional.
- Menor tiempo de consulta.
- Atmosfera de aprendizaje.
- Atemporal: se puede realizar en cualquier momento.
- (^) Registro de la discusión.
- El acuerdo logrado es firmado de manera inmediata.
Desventajas de la Mediación On line
- Conocimiento Tecnológico
- Intervención de más partes en el conflicto
- Falta de contacto visual
- El lenguaje debe ser más expresivo
- No es recomendables si son muchas partes en conflicto.
- Diferencias culturales no son contextualizadas.
- Dificultades de Software y seguridad.
Requisitos De Un Sistema De Mediación Online
- Independencia/Autonomía del proveedor de ODR: Mediador sin vínculos con las partes
- Bajo costo del servicio: Ofrecido sin cargo o bajo costo al consumidor
- Transparencia Publicar sus propias reglas de funcionamiento,
- Tipo de disputas a aceptar.
- Reglas para referir disputas
- Reglas de procedimiento
- Costos del proceso
- Voluntariedad: Partes deciden por sí mismas, si acceden al servicio, y/o abandonarlo cuando quieran.
- Equivalente a proceso legal: en ámbito internacional, Reemplaza al recurso de las cortes de justicia, con el mismo efecto, y es válido a través de las fronteras
- (^) Equidad: Balanceará la diferencia de poder entre el cliente y el comerciante; dará al cliente poder a través de agregar las quejas de muchos.
- Solución rápida: Atención inmediata al problema y puesta en marcha del dispositivo para obtener una solución.
Conclusión
Los métodos de resolución de conflictos son la manera más eficiente de llegar a una solución a menor coste y de forma eficaz, sin embargo deben estar bien planteados y lograr sus objetivos, que es la descongestión del aparato judicial, en el caso objeto de estudio, la mediación a pesar de ser un excelente método de autocomposición para la solución de conflictos, está siendo sobre valorada, cuando existen otros medios más eficientes a fin de lograr con el mismo degaste por parte de los interesados la solución efectiva del conflicto.
en la experiencia colombiana se tiene que estos métodos de solución alternativa de conflictos son usados de manera masiva siendo la conciliación el más popular de todos ellos ya que es un requisito de procedibilidad para la iniciación de cierto tipo de procesos y jurisdicciones tal como se establece en la ley 640 de 2001 reglamentado por el Decreto 1829 de 2013, en el cual las cuales le dan seguridad jurídica y fuerza vinculante a las decisiones que en ella se tomen siempre y cuando los conciliado en ellas no sea contrario a la ley o no fueren objeto de ser conciliadas como los son algunos tipos penales o derechos laborales.
La seguridad jurídica y fuerza ejecutoria de las actas de conciliación, son lo que realmente hace que se cumpla el fin y el objetivo del desgaste emocional, físico y económico de la realización de las diferentes sesiones de una conciliación, seguridad que no otorga la mediación, ya que esta debe ser elevada a escritura pública, con lo cual es posible que alguna o todas las partes del conflicto después de haber realizado todo el proceso cambie de parecer y prefiera acudir a los tribunales.
- DECRETO 1818 DE 1998; http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp? i=6668.
- LEY 640 DE 2001; http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6059.
- LEY 1563 DE 2012; http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp? i=48366#118.
- DECRETO 1829 DE 2013; http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp? i=
- Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles; http://www.boe.es/ boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf.
