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MEDIACIÓN: 1ª PARTE - PROCESAL
Objetivos:
- Comprender y conocer las técnicas de resolución de conflictos al margen de la jurisdicción.
- Conocer las tendencias más actuales en materia de ADR.
- Ser capaz de analizar las consecuencias penales de la conciliación y reparación. Saber aplicar las técnicas de resolución de conflictos.
- Adquirir habilidades para intervenir en estrategias de mediación.
- Ser capaz de diseñar estrategias para resolver conflictos concretos en el contexto penal y criminológico. Temas de la parte procesal:
- Mediación en la Justicia penal:
- Incorporación de las ADR (medios de solución extrajurisdiccional de conflictos) a la Justicia.
- Mediación como pieza esencial.
- La mediación penal intrajudicial
- Elementos objetivo y subjetivos de la mediación penal intrajudicial
- Procedimiento
- Procedimiento
- Principios
- Garantías
- Acuerdo y vinculación al proceso penal Criterios evaluación (parte procesal) Trabajar durante Febrero. 4 puntos evaluación continua y 6 examen final teórico práctico (tipo test y alguna pregunta corta). Libro Barona Vilar, S (2011): Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, Valencia: Tirant lo Blanch. Ventajas mediación:
- Acuerdo pacífico.
- Implicación de los ciudadanos, que aceptan tomar parte en la decisión voluntariamente.
- Principio de igualdad.
- Eficacia prevención especial: Resocialización del victimario, fomentando su sentido de responsabilidad, y favoreciendo la reinserción.
- Atención especial a las víctimas. Se favorece la reparación.
- Ventajas para la sociedad: disminución de la peligrosidad cuando existe reinserción, a largo plazo permite conseguir la confianza de los ciudadanos en la Justicia.
- Refuerza la idea del derecho penal mínimo.
- Más eficiente (economiza). Puede reducir plazos, tiempo y trabajo.
Inconveniente mediación:
- Puede mal convivir con la presunción de inocencia
- Posible repercusión retardatoria en el curso de la causa
- Riesgo de instrumentalización de la victima a favor del victimario: victimización Secundaria
- Problemas en los casos de pluralidad de víctimas-victimarios
- Eventualidad de que los victimarios sean insolventes
- Dificultades en los supuestos de personas jurídicas
- La persecución penal se subordina total o parcialmente al acuerdo: ¿privatización justicia penal?
Tema 1: La Mediación en la Justicia Penal 06/02/
¿De dónde partimos? ¿Y hacia dónde vamos?
- Derecho Penal más primitivo Expulsión de la paz.
- Ley del Talión
- Derecho Penal como negación de la venganza
- Unido a: Teorías utilitarias, de la prevención general, de la rehabilitación y de la resocialización del delincuente Dan lugar a Mediación penal como herramienta complementaria al Derecho Penal. Venimos de un derecho penal de justicia retributiva, hemos cambiado el chip a la restaurativa, a darle más voz y voto a la víctima y a darle más importancia a la resocialización y reeducación (no sirve de nada meter a alguien en la cárcel si no le digo que lo que ha hecho no se hace). Ese cambio se da porque el sistema no ha funcionado, la justicia retributiva (venganza, la haces va a la cárcel); si funcionara no buscaríamos otro; por muchas mejoras no va a funcionar. Se buscan teorías utilitarias, de la prevención general, de la rehabilitación y de la resocialización del delincuente, eso es lo que busca la restaurativa. Necesitamos una justicia que sea útil = prevención general, satisfacción de la víctima, que sea eficaz y rehabilitar y desocializar. Estos son los fines de cualquier sistema penal, hay que buscar una vía que haga que se cumplan de forma efectiva. De esta forma tenemos la mediación penal como herramienta complementaria al Derecho penal es una ADR (alternativa de resolución de conflictos). No es alternativa sino complementaria; ya que, normalmente es complementario a un proceso judicial; es el juez/fiscal quien decide derivar a alguien en mediación, produciéndose normalmente en el seno de un proceso.
La realidad…
- Ius Puniendi pertenece en exclusiva al Estado
- Pero eso no significa que el Derecho penal dé la respuesta que las partes precisan
- Tendencia en la actualidad de función retributiva de la pena (prisión permanente revisable)
- Suavizaciones del principio de legalidad: Pactos de la pena entre el Estado, a través del Ministerio Fiscal y los acusados, a través de sus defensores. Compensación y los trabajos en beneficio de la comunidad
En justicia retributiva el protagonista es el victimario, y ¿Qué pasa con la víctima? A la víctima no la trata nadie, nadie la ayuda a resocializarse (dejar de tener miedo a que te vuelvan a atracar/pegar/agredir sexualmente. De eso no se encargan, solo del victimario, cuando la que ha sufrido ha sido la víctima. No es una sustitución de la pena, aunque podría haber una rebaja, por tener la intención de resarcir el daño.
Restaurative Justice
Pioneros países anglosajones Permite introducción de instrumentos que permiten entender la justificación de la incorporación de instrumentos de tutela penal más allá del Derecho penal
Incorporación de las ADR a la justicia
ADR ( Alternative Dispute Resolution ). Métodos de resolución alternativa de conflictos Negociación (solo intervienen las partes)
- No regulada pero realizada a diario, formal como informalmente.
- Juzgados para asuntos civiles y mercantiles
- Mediante los pactos con la fiscalía en asuntos penales y por medio de los representantes legales. Conciliación (interviene un tercero sin injerencias en la decisión de las partes) También hay negociación y conciliación en el proceso penal. ADR = norma que designa a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Aquí tenemos: autocompositivos y heterocompositivos.
- Heterocompositivo solo es el arbitraje este cabe en materia disponible y al ser derecho penal indisponible se encuentra excluido.
- De los autocompositivos (partes son las que pactan) tenemos
- Negociación (solo intervienen las partes) no regulada por ley pero realizada a diario, todo el mundo negocia.
- Conciliación: ■ Tercero no propone, son las partes las que llegan a la solución. ■ Tercero puede proponer pero no influir en la decisión final de las partes Mediación
- DIRECTIVA 2008/52/CE Del Parlamento Europeo Y Del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
- Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
- No existe legislación en mediación penal en España pero se realiza en asuntos penales.
- Exclusión expresa de la mediación por ejemplo en delitos de violencia de género. Hay instancias de la UE que intentan regular la mediación e introducirla. No hay ley en mediación penal pero podemos tomar muchos aspectos de la directiva del parlamento europeo y del consejo. Esta directiva se transpuso en
la ley 5/2012 donde dice que el mediador no propone soluciones. Hay delitos en los que se excluye de forma expresa la mediación como en los delitos de violencia de género pero el estatuto de la víctima, que es más reciente, abre más la puerta. Solo hay ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, hay cuestiones que podemos aplicar pro analogía o mirar cómo se hace ahí y cómo se haría en penal. Arbitraje Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. No para delitos penales. Arbitraje NO cabe en el ámbito penal. Solo vamos a ver mediación.
¿Qué es la mediación penal?
- No es un proceso. No hay función jurisdiccional. No debe haber juez sino Servicio de Mediación.
- Es un procedimiento Procedimiento extrajurisdiccional en virtud del cual victima e infractor (victimario), voluntariamente, se reconocen capacidad para participar en la resolución de un conflicto penal, con intervención del mediador, reestableciendo la situación previa al delito y el respeto al ordenamiento jurídico amén de dar satisfacción a la víctima y el reconocimiento de tal finalidad por el victimario. NO es un proceso, es un PROCEDIMIENTO. Diferencia entre:
- Proceso ámbito jurisdiccional o judicial
- Procedimiento ámbito extrajurisdiccional El proceso es exclusivo de la vía judicial. El término procedimiento no es exclusivo del ámbito judicial sino que es aplicable a todas las funciones del estado: legislativo, administrativo… procedimiento hace referencia a forma, sucesión de actos, sin precisar si esa actividad es la de órganos jurisdiccionales (el procedimiento es la forma, oral o escrito, más o menos rígido… sobre el procedimiento, sobre cómo se desarrollan, no sobre el fondo). Aunque proceso y procedimiento tienen la misma raíz, en el procedimiento destaca la nota del ámbito externo.
- La función jurisdiccional se ejerce solo a través del proceso (la mediación NO es función jurisdiccional = procedimiento).
- Un proceso se desarrolla formalmente a través de un procedimiento. En el proceso de mediación NO interviene el juez. Procedimiento extrajurisdiccional NO proceso. Es un procedimiento, una vía de tutela ajena a la función jurisdiccional. Vemos un principio básico: el principio de voluntariedad. Si el victimario no quiere satisfacer a la víctima no le vamos a dejar ir a mediación, la mediación tiene que servir al a justicia restaurativa, si este no quiere restaurar no tiene sentido la mediación. Con todo esto queremos decir que…
- Medio de gestión del conflicto instrumentalizado a través del Diálogo
- Con el fin de reconstruir la paz social alterada por el hecho delictivo
- Con las consecuencias de:
- Minimización de la violencia estatal
- Devolviendo el protagonismo a la sociedad civil
Presunción de inocencia de ambos siempre, sobre todo del victimario. Si vas a mediación estas reconociendo los hechos, la primera parte para ir a mediación es el reconocimiento de hechos. La información se hace para evitar los vicios en el consentimiento. Principio de complementariedad:
- Vinculado al principio de informalidad
- Altera el proceso penal e incluso lo transforma
- Convivencia pacífica de ambos sistemas
- Integración mediante la Justicia restaurativa, el modelo de cooperación o el Derecho reflexivo Podemos ir a mediación y luego volver, son complementarios. Principio de proporcionalidad procesal y penal
- En la actualidad se han adaptado las instancias, estructuras y modelo procesal penal a la sociedad para responder de forma mas ágil sencilla y económica a los intereses sociales e individuales
- Proporcionalidad penal analizada en tres aspectos:
- Adecuación al fin, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido.
- Exigencia de una pena con La intervención mínima, sobre los casos más intolerables y con la exigencia de la ultima ratio del Derecho penal.
- Juicio de ponderación entre la pena y el fin
- En definitiva se busca la proporcionalidad entre la justicia retributiva y la justicia restaurativa. Eligiendo la vía más adecuada a cada procedimiento De aquí hay que saber lo que es el principio de proporcionalidad, la pena proporcional al delito; aquí nosotros hablamos ya de mediación que es la mediación y porque tiene que ser principio de proporcionalidad. En mediación hablamos de un procedimiento adecuado a un fin, las penas y todo el desarrollo del procedimiento tiene que estar adecuado a lo que se quiere proteger que es resarcir a la víctima, siempre que esta quiera ser resarcida. Según la adecuación al fin se dirá si procederá la mediación o no según cada tipo de delito. Víctima y victimario deben estar conformes con llevar a cabo esa mediación. Las medidas que se intenten pedir en la mediación no pueden ser desproporcionadas con el hecho cometido y con lo que para él se prevé en el CP, la mediación suele ser menos estricta que el derecho penal, se busca llegar a un punto común. Principio de confidencialidad:
- El juez solo conocerá del acuerdo final
- Requisito sine qua non
- Se firma clausula de confidencialidad
- Permite el abandono del procedimiento sin valor incriminatorio
- Mediador no puede ser llamado como testigo, ni perito y está exento del deber de denunciar como consecuencia del sector profesional Cuando se inicia un proceso y te derivan a mediación hay una fase informativa y tras ella firman un documento donde se manifiesta el consentimiento y donde además manifiestan y se someten a la confidencialidad. La función y papel
del mediador empieza con la fase informativa y termina con el acta, con acuerdo o sin acuerdo, no puede ser llamado como testigo o como perito. 06/02/ Estábamos con los principios básicos de la mediación penal. Confidencialidad es importante, es lo que justifica que se entienda que la mediación penal no vulnere el principio de presunción de inocencia. En mediación hay que reconocer la realización de unos hechos; si ya hay un reconocimiento de los hechos y durante la mediación se reconocen las circunstancias la víctima pone cosas sobre la mesa…. Yo ya he reconocido mi culpabilidad, ¿dónde queda la presunción de inocencia? Si se llega a un acuerdo, perfecto, pero es muy fácil no llegar un acuerdo por motivos económicos.
- Hay gente que piensa que al ir a mediación, confiesas, el juez ya sabe que eres culpable.
- Otros dicen que si llegas a un acuerdo el juez lo homologa, pero sino, se sigue desde el momento en que se desvió a mediación. Ahora la víctima y victimario no saben lo mismo que antes, la víctima sabe que es culpable, el victimario ha confesado, ¿se garantiza la presunción de inocencia? Procesalmente hablando, un juez debe ser imparcial e independiente y debe basarse para emitir la sentencia en pruebas. De esta forma, como el contenido de la mediación es desconocido, solo se sabe los sujetos intervinientes, cuando se abre, las sesiones y como se cierra la mediación (con o sin acuerdo) y cuando. Juez debe basarse en las pruebas, y si las pruebas dicen que no es culpable, porque no hay pruebas que lo demuestren, el juez tendrá que absolver. Se firma una cláusula de confidencialidad para ir a mediación, la firman las partes, mediador… y todos los intervinientes. La asociación no tiene que firmar porque es un ente jurídico y no puede hacerlo. Además de estos puede ir a mediación algún psicólogo o algún abogado. El abogado, en mediación, no representa los intereses de la persona, sino que es la víctima/victimario quien defiende sus intereses pero si, como estamos en un ámbito completo donde puedo no entender las consecuencias jurídicas; aquí entra el abogado, este también debe firmar la cláusula de confidencialidad, para asesorar. El abogado defensor debe firmar esta cláusula para garantizar el principio de presunción de inocencia, y que no pueda usar lo que ha pasado en mediación para obtener una prueba para el juicio. Si una prueba es ilícita todas las que hayan derivado de ella o estén relacionadas con ella se consideran ilícitas. El mediador tiene deber de confidencialidad y secreto profesional, por lo que no puede ser llamado por delito. Si fuera testigo del delito no podría ser mediador por no ser neutral, y si es mediador no lo puede ser por el secreto profesional. Principio de gratuidad
- Debe de ser totalmente gratuito debido al carácter público (no un D. Penal a dos velocidades)
- Mayor acogida entre los justiciables
- Economía procesal, evitación de dilaciones procesales, ahorro de medios personales y material de la administración de justicia.
- Cuestión controvertida, la perversión practicada debido a la gratuidad, para conductas fraudulentas como dilación del proceso Cuando estamos en el ámbito civil y mercantil el problema es que mediación, conciliación y arbitraje se pagan (en ocasiones muy cara). Si se tiene dinero, se puede ir directamente a mediación, no debes ir a un juicio y que te derive. En mediación penal lo que tendremos será intrajudicial, yo iré a juicio y el juez si lo considera adecuado para el caso me derivará a mediación.
- Dependerá del:
- Tipo de hecho
- Sujetos que intervienen
- Grado de dificultad de acercamiento de las partes
- Número de sujetos
- Hay reglas estáticas que conceden garantías al procedimiento (plazos, prescripción, suspensión del proceso, plazos para informes…) La mediación es flexible, a pesar de tener algunas pautas regladas (que en el ámbito penal por los BJ aún lo estarán más), seguirá siendo flexible en cuanto al número de sesiones, sujetos que participan, si el tipo de hecho requiere de mayor o menor formalidad… Si tras ir a la fase informativa no dice si acepta o no ir a mediación, el silencio es negativo, porque el consentimiento de entrar en la mediación debe ser expreso. Habrá plazos para presentar a personas, pruebas… pero no habrá plazos para el desarrollo de la mediación, dependiendo del delito haya más o menos reuniones de mayor o menor duración. Principio de dualidad de posiciones, igualdad y contradicción
- Es necesario que el procedimiento se desarrolle entre mínimo dos sujetos con posiciones diversas y a los que se les tiene que dar la oportunidad de ser oídos a lo largo del procedimiento
- Posibilidades de intervención lo más simétricas posibles
- Garantizar el principio de igualdad y contradicción entre los intervinientes La dualidad de posiciones, pluralidad de partes, estructura tripartita. Acusación-acusado-mediador. Las posibilidades de intervención debe ser simétrica: si a uno se le pregunta por su visión de los hechos, al otro también; si a uno le ofrecen agua al otro también. El principio de igualdad se refiere a igualdad de armas procesales; es decir, que si uno puede presentar demanda el otro contradicción… que si uno manifiesta una cosa otro pueda llevarle la contraria; posibilidad de que cada parte pueda oponer alegaciones a lo que diga la otra.
Situaciones problemáticas en la Mediación Penal
Hay delitos graves y delitos leves por medio Existe la figura del Ministerio Fiscal y penas Porque en el Derecho Penal lo normal es el no pacto El mediador debe conocer bien as consecuencias y los efectos jurídicos que hay en juego y pueden derivarse Las posibilidades de acudir a la misma no son como en conflictos familiares, ni civiles, ni laborales… Hay que ver qué tipos de delitos son mediables o no. Existe la figura del MF y las distintas penas. Ius Puniendi, combinar su uso y el principio de libre disposición de las partes. Mediador tiene que tener un perfil determinado, no sirve cualquier persona como mediadora: debe conocer el derecho penal (porque no se puede hacer un pacto ilegal, contrario a la ley, hay que respetar el orden penal) además debe conocer técnicas de psicología para cómo tratar ese conflicto (técnicas de resolución de conflicto).
La esencia de la mediación penal es la restauración de la víctima, la mediación penal es una herramienta de la justicia restaurativa, es decir, sirve para que el victimario restituya, restaure, satisfaga a la víctima, la compense por el delito. No tiene el mismo fin que la mediación civil, laboral y mercantil… cada una de estas tiene su propia esencia; aquí no hay víctimas sino que son dos personas en conflicto. Además, hay que tener en cuenta que la materia penal no es disponible; aunque la civil laboral y mercantil sí. Hay problemas al integrar una mediación penal que no contravenga el ordenamiento.
Supone una inflexión en la concepción de la Justicia Penal, en cuanto:
- Delito se convierte en conflicto, sustituyendo a la conducta antijurídica
- Víctima y victimario: principales actores
- Se da prioridad a la reparación del daño y a la prevención especial sobre la prevención general y la retribución
- La persecución de conductas no es ya solución exclusiva del estado sino que permite la intervención de los sujetos implicados en el hecho delictivo
- Vía diversa del proceso, si bien el acuerdo produce efectos procesales El delito se convierte en un conflicto que hay que gestionar. Ya no se intenta condenar solo el delito, sino gestionarlo. Se centran en que el victimario no vuelva a delinquir en lugar que en que la sociedad sepa que está en la cárcel porque el sistema de justifica funciona. Todo esto se une a la complementariedad de la mediación no a la alternatividad. ENTREGAR conceptos de victimología, restaurative justice, ADR y mediación penal Que finalidad tienen todos estos conceptos en la vía penal. Subirá una tarea al aula virtual. 13/02/2017 TE FALTA - CARMEN
Tema 2.1: La mediación Penal intrajudicial: Ámbito objetivo
No hay una norma, esto hay que tenerlo en cuenta. Por lo tanto, hace referencia a la materia objeto, a los delitos que pueden ir a mediación. A esto se refiere el ámbito objetivo. ¿Qué criterios debemos valorar? ¿Expansión o restricción? ¿Numerus Clausus o Numerus Apertus? En esta clase analizaremos cómo lo han hecho otros ordenamientos jurídicos, protocolos… pero siempre debemos de tener en mente la función reparatoria de la mediación penal. Numerus clausus: estaría bien en pro de la seguridad jurídica, si no están en la lista no puedes ir. Esto está bien porque no da lugar a interpretaciones, o están o no. Causas tasadas. Numerus apertus: si se pone una clausula excesivamente abstracta da lugar a muchas interpretaciones. Análogos. Algo que no quiero que sea mediable, acabaría metiéndose en la analogía, este es el hándicap en la práctica.
¿Debemos excluir algún tipo penal?
La experiencia nos dice que no debe existir una lista cerrada de hechos delictivos que puedan llevarse a mediación penal. La mediación penal es la herramienta para la justicia restaurativa pero eso no va a evitar que muchos delincuentes acudan a ésta para obtener un beneficio. Posibilidad de establecer una lista cerrada en protocolos que pueda revisarse con cierta periodicidad. Analizando: resultados, evaluando casos para determinar futuros delitos incluibles o excluibles.
- Si se ha empleado o no violencia menos mediable
- Pluralidad de víctimas y/o victimarios menos mediable; por el principio de voluntariedad, todos tienen que estar de acuerdo en ir a mediación por lo tanto será más difícil. También por el principio de economía procesal (no pueden ir unos a mediación y otros a juicio). ¿Existen hechos reprochables que son favorables a la mediación penal? Hechos más propicios para la mediación (disponibilidad):
- Delitos contra el patrimonio
- Delitos leves
- Delitos de lesiones
- Delitos contra la libertad
- Delitos contra el honor
- Delitos contra los derechos y deberes familiares
- Delitos contra la salud pública
- Tentativas de delito Una lista así no podría ponerse en una ley, es una lista cerrada pero no establece cuales dentro de cada uno.
Dudas sobre la viabilidad en algunos grupos
- Delitos de violencia de género
- Mediación con personas reincidentes Un delincuente por ej. que comete un delito se media, luego comete otro diferente se media y así sucesivamente en estos casos sería buena la mediación constante? La profesora piensa que no que se instrumentaliza la mediación por el delincuente. Esto debería ir a decisión del juez previo informe del MF. Esto supone tiempo en la práctica.
- Mediación en delitos de peligro
- Elementos subjetivos:
- Pluralidad de sujetos
- Víctimas menores de edad
- Sean personas jurídicas (víctima o victimario) ¿quién media por esa empresa? Ej. Tu estafas a un banco, entonces el botín no va a mediar. Es difícil.
Delitos de violencia de género:
- Exclusión expresa en el art. 44.5 de la LO 1/2004, integral de medidas contra la violencia de género.
- Precepto entre las reglas procesales civiles----¿Prohibición solo para la M. Civil?
- ¿prohíbe algo que no existe?
- Extensible a cualquier Ord. Jr.., Desequilibrio del Prin. Igualdad, Macro victimización, desequilibrio emocional
- Solo si existe garantía de igualdad entre las partes y pueda preverse que el cónyuge va a tomar consciencia.
- Violencia de hijos a padres, relaciones que continuarán en el futuro ¿Qué debe ocurrir? Mediación con personas reincidentes:
- Existe reticencia.
- Circunstancias personales y sociales que les rodean.
- Recomposición de las relaciones Victima-Victimario.
- Situaciones que nada tienen que ver con la actuación anterior.
- Han de valorar (juez y M.F.), mismos mediadores y si la mediación será útil/obstáculo/herramienta perversamente utilizado por la victima
- No deben de existir normas estáticas.
- Recomendada para delincuentes primarios pero no negar a reincidentes
Viabilidad en delitos de peligro:
- Sociedad mundial del riesgo, sociedad de la información, sociedad del riesgo…
- Evolución de la criminalidad, nuevas oportunidades para la comisión delictiva transfronteriza.
- Delimitación subjetiva es plural y compleja
- Delitos de peligro en abstracto, victimas innominadas o colectivas.
- Dificultades prácticas de desarrollo.
- Victima simbólica o victima por subrogación.
- Asociaciones victimas de terrorismo, defensa del medio ambiente o desintoxicación de drogodependientes, por la no violencia, seguridad vial….
- Representación y defensa de intereses colectivos.
- Obtención de la responsabilidad del victimario respecto de las conductas infractoras por medio del dialogo.
- Atenuación de la pena y ejercitar la prevención general positiva.
- No victimas individualizadas.
- No es posible introducir numerus clausus
- Atención a la tipología y gravedad de los hechos.
Criterios que afectan a elementos subjetivos:
- Pluralidad de sujetos
- Si una víctima o un victimario de la pluralidad acepta y otros no. Voluntariedad.
- La división por afectar a:
- Presunción de inocencia y Derecho de defensa
- Apreciación subjetiva parcial de victimarios
- Acuerdos parciales:
- No se altere la presunción de inocencia y el derecho de defensa por la confidencialidad.
Tema 2.2: La mediación penal intrajudicial: Ámbito Subjetivo
Como ya hemos visto…
- Es necesaria una dualidad de posiciones
- Dialogo instrumentalizado
- Un tercero o mediador
- Partes que actual con autonomía de voluntad.
- Amparado en los principios de libertad y confidencialidad
- Con voluntad de poner fin al conflicto
- Con un Derecho de Información Es importante que:
- Victimario reconozca su participación en los hechos, al menos parcialmente y que se muestre favorable a la reparación. Pero no es exigible.
- Victima debe mostrar interés en ser reparada y en participar activamente.
- O la víctima o victimario “simbólico”
- Se podría regular la participación de terceros que colaboren, defiendan o apoyen.
- Abogado deberá revisar el acuerdo alcanzado.
- Mediador. Estatuto del mediador, necesidad de garantías 14/02/ Semana que viene empezamos procedimiento (es difícil) – PREGUNTA EXAMEN. Leerse diapositivas de lo que hemos visto. DUDAS. Pregunta corta del procedimiento (Tema 3). Hay criterios para determinar que delitos pueden ser más mediables o no. Ámbito objetivo personas que pueden intervenir en una mediación. Casos controvertidos menores o incapaces, personas jurídicas y reincidentes.
- Menor o incapaz voluntad derivada hacia el tutor o responsable legal, el problema es ¿quién debe manifestar esa voluntad: Tutor o menor/incapaz? Quien determina que son capaces o tienen madurez suficiente para entender lo que se hace en la mediación.
- Reincidentes no se excluirá la reincidencia, pero se modulará el tipo de reincidencia. Si reincido sin tener una posibilidad previa de ir a mediación me tienen que dar una opción. Si ya he ido a una mediación y vuelvo a reincidir en el mismo delito, la gente está más reacia a aceptarlo. Si he ido a mediación pero reincido con otro tipo de delito, muchos están a favor de dar esa segunda oportunidad de ir a mediación. OTROS, ella dice que no, porque al final se hace experto y se aprovecha de la ventaja de la mediación; no tiene voluntad de resarcir/ reparar a la víctima sino de resarcirse o librarse de la condena.
- P jurídica ¿quien representa? Y si hay pluralidad. MEDIADOR Debe ser imparcial e independiente.
¿Qué pasa si hay una causa sobrevenida de parcialidad? Hay que abstenerse. Y si las partes lo admiten, ¿por qué no= Normalmente uno se debería abstener o las partes lo recurran. Esto supone volver a iniciar una mediación de cero, un nuevo mediador debe volver a hacer entrevistas individuales para ver en qué momento están de la mediación y volver a encauzarla. Principio de confidencialidad = podrá preguntarle al otro mediador? El principio dice que lo que pasa en mediación se queda en mediación, si hay que sustituirlo, este mediador no podrá comentarle al otro mediador lo que pasa. NO revelar información/hecho revelado en la mediación, sin excepción. Entonces si no hay excepciones esto supone que si el mediador se tiene que abstener por una causa sobrevenida de parcialidad; ese mediador que se abstiene no puede ir al nuevo mediador a contarle lo que ha pasado. Esto es además por el principio de confidencialidad por la neutralidad (contaría su propia versión, distinta a las originales). Será el nuevo mediador el que tenga que averiguar esa información pero con las partes. Si esto no se regulase de forma expresa, la gente podría pensar que al no estar prohibido, está permitido. ESTATUTO DEL MEDIADOR parcial, neutral, garantía de independencia… Se necesitan garantías para garantizar esa independencia y neutralidad.
El mediador. Características y capacitación
Nuestro papel es decisivo para la eficacia y la credibilidad en el sistema. Necesidad de tutela instrumental para garantizar mismos derechos a todos los ciudadanos. Fomente la variedad de justicia restaurativa y más personalizada Para ello, debemos elaborar reglas esenciales para determinar quiénes, con qué capacitación, con qué funciones y quiénes deben colaborar. El mediador tiene que tener unas características. Se necesita una formación para ser mediador. Aquí sí que seguramente el legislador tomará como referencia la ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Cuando se elaboro esa ley hubo un debate en torno a ¿qué formación necesito? ¿Voy a restringir un tipo de formación? En mediación penal, ¿qué se necesita? El legislador debe decir que características y requisitos tiene que tener esa persona para ser mediador en el ámbito penal saber qué es una mediación, que puede pasar en el ámbito penal y como guiarla en el ámbito procesal. Se necesita una formación integral. Se requerirá un título especializado en mediación penal, una formación específica para este ámbito, porque se requieren más conocimientos. Esta será pública y gratuita, en cambio, la mediación penal es gratuita (pagará el estado). Hay que tener en cuenta que si se exigirá una formación específica de todas las ramas.
Características del mediador. Quiénes
Hoy no existe norma Buenos consensuadores, con capacidad técnica para desplegar aptitudes personales Capacidad para ser:
Importante desjudicialización, no ejercer funciones judiciales
El delincuente puede evitar aportaciones por miedo a que sea utilizado en su contra. ¿Cómo alcanzar con éxito la reparación? Se aprende a base de hacer, acción-error. Si se trabaja para una entidad pública como la entidad de justicia, siempre habrá un código ético con derechos y obligaciones del mediador. Un código deontológico es un código ético, es respeto, responsabilidad, diligencia en la realización de sus funciones; esos son los 3 pilares sobres las que siempre se forma un código deontológico. Las responsabilidades también derivarán de eso; porque además de ser mediador es un garante de los derechos y libertades de las personas; como el juez, asume el papel del juez en otro tipo de procedimiento en otras circunstancias. No solo le obligará el código deontológico sino que además tendrá unos de responsabilidad. Registro habrá seguro; aunque no se sabe dónde, ni quien lo podrá regular: ¿CCAA o Ministerio de Justicia?
Si lo hace el ministerio de justicia está todo muy centralizado y estandarizado a nivel nacional, PERO, ¿qué órgano regularía y controlaría las inscripciones y el cumplimiento de los requisitos de los mediadores? ¿Quién controla al ministro de justicia?
Si son CCAA está descentralizado pero será más fácil controlarlo y regularlo, ¿pero quién? ¿Habrá una estandarización de requisitos en cada CCAA? Podría haber un órgano de control. La ley debería regular lo máximo y dejar lo mínimo para el desarrollo. ¿Puede ser mediador un juez? ¿Tras una formación en mediación podría mediar en los casos donde no tome parte como juez? Esto se ha planteado. La lógica dice que no, pero simplemente por los problemas en la práctica, el juez ya está formado en derecho y puede obtener una formación en mediación; pero la mediación es diferente; se quiere desjudicializarla. Si se pone a un juez a mediar, las partes no se fiarán, les dará miedo no creando el clima de confianza necesario.
Tienen sus funciones propias (estatutos de incompatibilidades).
Si pide una excedencia sería distinto, porque no estaría ejerciendo. ¿Pueden mediar los policías? En países anglosajones si se hacen. El problema del policía es de incompatibilidad pero además, es una autoridad, como el juez, impone respeto. No se podría crear esa relación de confianza.
Jueces y policías, tienen pinta de lo que son, imponen respeto. Son la autoridad, se les debe respeto.
Se tiene tanto respeto a la policía que es más miedo que respeto. Si podría existir un cuerpo de jueces dedicado a mediar y formado en exclusiva para ello. Jueces de Paz suelen mediar. Requisitos básicos:
No ejercer funciones jurisdiccionales o participar en el funcionamiento de la Admón. de Justicia.
No haber sido condenado, incapacitado o inhabilitado.
Garantía de competencia, independencia e imparcialidad
No ser mayor de 75 años
Salvo dispensa del Ministerio de Justicia no ser cónyuge, pareja, progenitor o allegado hasta tercer grado de un magistrado o funcionario de la jurisdicción.
Los policías si entraran en mediación, resuelven una formación muy específica y saben tratar muy bien con la gente así, porque saben cómo mediar cuando la gente se pone brusca o están acostumbrados a un tipo de conflictos más graves que un mediador civil y mercantil; estamos en el ámbito penal y los policías median. Se podría poner a policías con solo esa función. ¿Qué pasa si decidimos que los jueces puedan mediar? Excedencia, no condenado/incapacitado/inhabilitado, competencia/independencia e imparcialidad, menor de 75 años, NO cónyuge/pareja/allegado. Tercer grado se cuenta subiendo hasta la rama común y luego bajamos. Subo a mis padres y bajo a mi hermana. El tercer grado sería mi abuela, mi tío, padres primer grado. Dispensa del ministerio de justicia no habrá muchas.
¿Labor mediadora de la policía?
- Realizan labores mediadoras en la actualidad.
- Ejerce una labor represiva por naturaleza.
- Casa mal con la labor pacificadora
- Podría realizarse mediante una reorganización de las funciones.
- No debería ser el mismo equipo que realiza la fase de investigación.
- Podrían realizar un análisis previo para recomendar una mediación preprocesal Quien instruye no puede juzgar; quien investigue o esté en diligencias preliminares no puede después meterse en mediación. Se podría meter también informes de policial judicial para que recomienden que es mediable. En la actualidad, ya hay policías que median; en mediación penal también realizan labores de mediación; aunque tengan esa experiencia previa no tienen todavía esa formación. Lo que se hace en la actualidad, no es ilegal, sino alegal; al no haber norma que lo regule, no se contradice ninguna.
- Existe mediación penal con menores.
- Equipos formados por juristas, criminólogos, psicólogos, trabajadores sociales, educadores sociales…
- Para la mediación penal se requieren conocimientos interdisciplinares desde la sociología, al Derecho, a las teorías de los sistemas o técnicas de negociación.
- Curso teórico-práctico de entre unas 250-300 horas tras una Licenciatura o Grado de Universidad pública o privada.
- Podrían ser mediadores también aquellos que hayan ejercido durante más de un año o sean persona de reconocido prestigio
- Registro público para evitar intrusismo Con esas horas, sería un máster de mediación. Por mucho que los profesionales sean “expertos” en mediación y lo hayan hecho muchas veces, se deberá completar dicha formación, hay que acreditar que vales. El curso será teórico práctico. Seguramente sean los que han ejercido durante más de un año como policía, los miembros de proyectos pilotos… Para este registro, salvo que te incluyan la condición de más de un año, te incluirán las primeras, las de la formación. Para derecho penal no se ve tan claro como para civil y mercantil un FP; al menos una licenciatura, conocimientos interdisciplinares… y el curso. Esto sería mínimo para el registro. Porque si no lo objetivizas, ¿Quién controlaría? Es
