mercantil 1, Apuntes de Derecho Mercantil

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DERECHO MERCANTIL (UNEX)

MERCANTIL 1- APUNTES COMPLETOS

PROF. 17-

Derecho Mercantil (I).

TEMA 1: CONCEPTO, FUENTES Y JURISDICCIÓN.

En relación al CONCEPTO , no se limita a una simple cuestión de ordenanza, lo primordial es que el saber de qué materia se ocupa nos sirve para determinar cuando aplicamos normas a distintas figuras. En derecho civil y mercantil existen instituciones iguales, y la fijación de este concepto, es lo que nos va a permitir dilucidar si se trata de Derecho Civil o Mercantil.

El OBJETO de conocimiento del derecho mercantil se integra por el conjunto de normas dirigidas a regular la vida y existencia de las empresas. Una vez delimitado el objeto, viene de la mano una segunda pregunta y es porqué se especifica ese objeto, que es simplemente por un tema del reparto del trabajo, para optimizar en la medida de lo posible el esfuerzo de cada uno. No existe un concepto exacto de ninguna de las figuras jurídicas, y eso nos lleva a que haya choques entre las distintas disciplinas jurídicas y que haya zonas que es muy difícil la separación entre una rama jurídica y la otra. En cualquier caso, sí que hay unanimidad en la doctrina en que en cada una de esas disciplinas jurídicas están constituidas por un conjunto de normas con coherencia sistemática.

En relación a nuestro interés por el concepto tiene una doble faceta, por una lado tiene una dimensión profundamente práctica porque condiciona las posibilidades de legislación en el reparto de competencias entre el Estado central y las CC.AA, y este es un tema que sigue siendo escabroso porque aunque el art. 149.1.6 CE nos dice que la legislación mercantil es competencia del estado central pero también nos encontramos con que en los estatutos de autonomía se establecen competencias propias en materias puramente mercantiles (cooperativas agrícolas y agrarias, que es una institución puramente mercantil por lo que debería ser competencia del Estado central. En la actualidad hay 18 leyes de regulación de las mismas). La segunda faceta es la necesidad de saber antes de dar ningún paso, qué es derecho mercantil para determinar la ley aplicable a un determinado supuesto de hecho, ello arranca de que nuestro código de comercio tiene un precepto, el art. 2, en el cual se nos dice qué concibe en materia de derecho mercantil el legislador del s. XIX, y dice que “son los actos de comercio comprendidos en el código y cualquiera otros de análoga naturaleza”. La primera cuestión con los que nos enfrenta esto es que el legislador español de 1985 nos está dando una definición de materia mercantil, pero es una definición que pudo ser buena en un determinado momento o contexto histórico, pero que, aun a pesar de la vocación de durabilidad con la que nacieron los códigos, esta definición del s. XIX puede no ser buena en otro momento por el cambio del contexto sociólogo-político. A esta primera cuestión hemos de añadir la anterior de diferencia de materia mercantil y civil, por ello el art.2 da una jerarquía de materias aplicable en el seno de derecho mercantil que dice que se aplicará en este orden:

1. Código de Comercio: la ley mercantil.
2. Los usos del comercio (equivalente de la costumbre).
3. El derecho común, es decir, el derecho civil: Cc.

Son las instituciones que nacen para resolver las necesidades que se presentan a un determinado sector de la sociedad. El derecho mercantil nace en la Edad Media para dar respuesta a los mercaderes de la época en el desarrollo de la actividad de intercambio de bienes. El derecho mercantil nace como un ius mercatone , es decir, como un derecho profesional de los mercaderes en su trato, y es un derecho por un lado de producción y por otro de aplicación autónoma y con una acusada conformidad internacional.

Su CONTENIDO y su ÁMBITO DE APLICACIÓN , es decir, quienes son sus destinatarios en lo que es su núcleo esencial no plantea necesidades y es que en el marco político social de la época hay unos destinatarios concretos y claros de esas normas, que son los mercaderes. Al final de la Edad Media y a lo largo de la Edad Moderna , se van introduciendo una serie de transformaciones importantes en todos los aspectos de la vida que no modifican en lo esencial el contenido del derecho Mercantil pero lo que si se ve afectado son las características externas de ese derecho de los mercaderes, debido a el nacimiento y configuración del estado Moderno ya que el Estado reivindica el monopolio de la producción legislativa lo que se traduce en que deja de ser un derecho de producción autónoma y pasa a ser un derecho estatalizado y contenido en unos textos que reciben el nombre de Ordenanzas (ej. ordenanzas del comercio de Bilbao), de esta manera se va a producir una cierta ruptura en el carácter uniforme que presenta inicialmente el Derecho mercantil, permaneciendo la parte interna intacta aunque perfeccionado y ampliado.

Posteriormente, en el tránsito de los s.XVII y XIX, se va a producir un proceso de aceleración histórica con profundos cambios en ideas filosóficas, político sociales y económicas que se van a plasmar en el ideario de la Revolución Francesa; pero jurídicamente , es el momento en el que se produce el movimiento legislativo de la Codificación que va de la mano de la ruptura con el antiguo régimen político y social. Y en este momento, los poderes estatales se sienten soberanos en materia legislativa, se oponen a la existencia de la creación de normas legislativas aprobadas por los propios interesados, es decir, los mercaderes, lo que acarreará una serie de problemas ya que esto se debe a un mal entendimiento de la posición de los mercaderes en el marco social de la época.

Los poderes estatales entienden que los comerciantes son una clase privilegiada que choca de forma frontal con el aspecto de la revolución (no puede haber nadie con privilegios por encima del resto de los ciudadanos), y además de esto, se rechaza en el plano teórico la referencia al comerciante y se intenta articular el Derecho Mercantil de un lado puramente objetivo.

En este momento, se da otro momento importante, y es que se produce con la Codificación una afirmación del carácter independiente del derecho mercantil. Una vez que toda la doctrina europea es consciente que ese elemento objetivo plantea más problemas que soluciones que pueda dar, se plantean dónde debe estar la razón de ser del Derecho Mercantil. La única manera de poder salvar las dificultades que generan las teorías objetivas mercantiles se va a producir con el desplazamiento del centro de gravedad del núcleo de derecho mercantil de….

A la forma de realizar esa actividad, con esto se va a formular la teoría de la Empresa con el profesor Wieland , que dice que en todo tiempo lo que realmente caracteriza a la actividad mercantil es la forma organizada de realizar su actividad. La empresa es una organización o estructuración mas o menos consciente y depurada de los factores de la producción, esto es lo que permite explicar la evolución que se produce hasta llegar al complejo sistema económico de nuestros días. Y en la medida en la q al derecho mercantil le corresponde dar cobertura jurídica a las necesidades planteadas a las empresas, el derecho mercantil pasa de ser un derecho del comercio a ser un derecho de la empresa en la cual tiene cabida diversidad de actividades de carácter mercantil, y por esta vía nuestro derecho vuelve a ser PROFESIONAL, no privilegiado, su destinarios son los profesionales.

En el Derecho Español nuestro Código de Comercio configura el derecho mercantil como un derecho de los actos del comercio. Por consiguiente, el redactor se preocupa de extraer del Código todo lo que tenga carácter de privilegio, pero al mismo tiempo no les plantea ningún problema o reparo seguir ocupándose del comerciante, y con ello el legislador pone de manifiesto su misma compresión de la técnica de la mercantilidad subjetiva. A pesar de la eficacia de la teoría de la Empresa, que se basa atendiendo a que todo el sector actúa de una misma manera, con la posterior evolución económica habrá diferente intentos para delimitar la mercantilidad, por ejemplo la teoría del mercado que es que el derecho mercantil se aplica a todos los que intervienen en el mercado (no le convence esta teoría a la profa).

Las normas mercantiles nacen como creación de instrumentos nuevos para resolver los problemas que se plantean a los comerciantes en el ámbito de su tráfico mercantil. Inicialmente, el comerciante, salvo el acto concreto de la compra venta, que es la primera institución que nace, momento en el cual entra en relación con terceras personas para vender sus productos, lo hace todo él sólo o con su familia ya que obtiene la mercadería, la guarda, transforma, etc., pero llega un momento en que por circunstancias personales o temporales de ampliación del negocio no puede hacerlo todo por sí mismo. En esta época existen unos centros comerciales llamados Ferias (por ej, Medina del Campo), se pagaba a otro comerciante para que junto con las suyas se lleve mis mercaderías, por lo que nace un nuevo contrato ligado a la compraventa, es decir, el contrato de transporte. El segundo paso es que llegadas esas mercancías a la feria es necesario guardarlas en algún lugar por lo que se paga a otro comerciante para que las guarde también conexo con la compraventa que es el contrato de deposito. Y un posible siguiente paso sería, si no pudiese el comerciante trasladarse la feria, se designaría un agente que verifique la norma en su nombre, que es el contrato de agencia o comisión. Y esto es lo que explica que los viejos negocios mercantiles, a medida que van naciendo sean derechamente planificados como mercantiles.

Esta actuación de ser un contrato conexo al comercio va a ir pasando paulatinamente a convertirse en una actividad especializada (surge así la esencia de la Teoría de la Empresa). El tema no está en cual es el objeto de la actividad, sino en cómo se realiza la actividad que es con especialización y habitualidad. Las mercaderías son bienes muebles para vender, y

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL (JERARQUIA NORMATIVA).

Empleamos una terminología comúnmente aceptada pero incorrecta y es que las fuentes mercantiles no se diferencian por su naturaleza de las fuentes civiles del art.1 del C.c. En segundo lugar es incorrecto el término porque no puede haber una teoría especifica o particular de fuentes mercantiles ya que el derecho mercantil no es un derecho excepcional sino un derecho especial en relación al derecho común. Por tanto, la expresión de fuentes del derecho mercantil es errónea. Nuestro código de comercio en el art. 2 dice “sean o no comerciantes quienes los ejecuten y estén o no especificados en este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él, en su defecto, por los usos del comercio observados, y a falta de ambas reglas, entraran en funcionamientos las normas del derecho común”. Por lo que se establece la siguiente jerarquía normativa:

1. Ley mercantil (código de comercio y leyes especiales)
2. Usos del comercio (equivalente de la costumbre civil)
3. Derecho común (Código civil, con las jerarquía del art.1 C.c).

Por tanto, antes de que rija el derecho común, es decir, el civil, rige el derecho especial, es decir, el mercantil.

La Ley mercantil más importante es el vigente Código de Comercio. Si bien en la realidad es el texto de menor importancia, por eso decimos que el código mercantil nació viejo y atrasado porque no recogió parte de la realidad existente, a lo que se le añade la rápida evolución de la vida, cuya consecuencia es un desfase entre la norma contenida en el Código de Comercio y la realidad que hay que atender. Esta proliferación legislativa da lugar a la aparición normas de realidad económicas y jurídicas. Por un lado se da cobertura a nueva realidad jurídica que no existían cuando se dictó el código.

Esto no significa que podamos prescindir el código porque sea viejo, ya que se han de aplicar los sectores vigentes haciéndolos compatibles, sin distorsiónalos, con la realidad de cada momento; las normas se interpretarán en relación con la realidad del tiempo en el que han de ser aplicadas.

La CE reserva al Estado Central la regulación legal de todas las materias que rigen la actividad del empresario en el marco de desarrollo de su actividad empresarial. En concreto, el art. 149.1.6 CE dispone que el estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación mercantil. Sin embargo, vemos que esto se ve contradicho en otros números del mismo apartado del 149 que excluyen de la legislación mercantil materias que se incluyen dentro de la noción del derecho mercantil, ej propiedad industrial, transportes terrestres que pasen por el territorio de mas de una CC.AA. Para salvar este equilibrio hay que entender que la expresión “legislación mercantil” se corresponde básicamente con la idea tradicional del derecho mercantil vinculada al Código de Comercio; y consecuentemente, dejando fuera de esta materia de derecho mercantil aquellos otros temas que han ido surgiendo al margen del derecho mercantil tradicional y que han sido incluidas en nuestra rama. El mayor problema es

el de la prioridad, es decir, cuando una misma materia la regula el estado y la CC.AA; la doctrina del TC en esta materia es muy clara y dice que la ley autonómica dictada al amparo de la competencia que le otorga la CE desplazan dentro del territorio de la Comunidad a la norma estatal sobre la misma materia, lo que nos lleva a dos cosas:

1. que una ley autonómica nunca será de aplicación en el resto del estado español.
2. Y la otra, es que tengamos según qué materias, por ej. 17 leyes de cooperativas además de la estatal, leyes de mayor o menor calidad.

Muy especialmente, a partir de la Codificación, cada país de la vieja Europa se dio a sí mismo un cuerpo normativo particular y más o menos distinto al de otros países, y por esta vía se rompe la uniformidad propia del derecho mercantil de las Edades Media y Moderna. Esto es algo incuestionable, la ruptura se produce porque la Codificación se basa en la norma escrita, que en ese momento se concreta en la traducción, reconducción de las normas consuetudinarias medievales. Nuestro código de comercio de 1829, es el Código de comercio de Napoleón pero mejorado.

Al mismo tiempo, la rotura de la uniformidad viene dada en gran medida por el localismo. Esto no tiene tanta relevancia ya que los códigos del s.XIX son de inspiración liberal, y las normas contenidas en estos son normas de derecho dispositivo. Con el paso del tiempo, el carácter o signo político de las normas cambia, y va haciendo paulatina aparición el intervencionismo aumentado la aparición de las normas de derecho necesario, por lo que la libertad que teníamos hasta ese momento desapareció. Las normas de derecho necesario se imponen a la voluntad de los destinatarios y son las normas necesarias las que producen la ruptura del derecho mercantil. La unificación regional obedece a la idea de aunar criterios en un determinado espacio físico o geográfico (la Comunidad Europea).

Cuando España firma el tratado de adhesión a la UE, supone un profundo cambio en el ordenamiento español en general y muy especialmente en el ámbito regulado por el Código Mercantil, ya que España al incorporarse a Europa tuvo que asumir todo el derecho Comunitario ya existente. Las normas mercantiles se refieren a la vida de las empresas y la actividad de los empresarios, de ahí, que las normas de la UE sean especialmente importantes para nuestra asignatura, para la construcción de un mercado único regido por el principio de la libre competencia.

Un rasgo característico del derecho comunitario es su primacía frente a ordenamientos internos. Otro rasgo de este es el de su aplicación directa en los Estados miembros, mediante su publicación en el BOE (reglamentos, directivas, decisiones).

El conjunto de las normas comunitarias que afectan al Derecho Mercantil es muy amplio, por ejemplo, las relativas a sociedades, los seguros, la banca, los derechos de los consumidores, etc. Esto ha supuesto una importante alteración del Derecho Mercantil español. Cabe destacar que no siempre la incorporación del derecho comunitario supone un avance o mejora técnica, ya que en otras ocasiones se produce un estancamiento o un retroceso (ej. registro mercantil).

TEMA 2: LA EMPRESA, concepto y clases de empresa y de

empresario.

Es el núcleo central del derecho mercantil. Es ante todo un fenómeno socio-económico con el que se puede decir que tropieza el derecho ya que no existe un concepto jurídico de empresa, a lo más que ha llegado el legislador es a juridificar algunos aspectos del fenómeno económico. La empresa aparece como una unidad u organización independiente que produce o distribuye bienes y servicios para el mercado.

Caracterización económica. A unos efectos puramente prescriptivos, la empresa se caracteriza como una organización independiente que produce o distribuye bienes y servicios para el mercado.

1. Por tanto, la empresa es en primer lugar una organización, lo que quiere decir que el empresario adecua lo medios de producción siempre con arreglo a un plan, y los medios de función (capital y trabajo) se coordinan de manera duradera y no ocasional, por lo que predomina en esta organización una idea de permanencia en el tiempo.
2. En segundo lugar, la empresa se caracteriza por ser una organización independiente, lo que quiere decir que el empresario debe cumplir las normas legales que disciplinan y regulan las actividades económicas, pero nada más, en el sentido que dentro de esa legalidad de derecho publico, cuando nosotros pasamos a la esfera privada, ese sujeto organiza a su absoluto arbitrio la actividad económica y lo hace asumiendo el denominado riesgo empresarial (que en vez de obtener ganancias se produzcan perdidas).
3. En tercer lugar, la finalidad de la empresas es atender a la satisfacción de las necesidades económicas del hombre,, que se cumple con la distribución de bienes y servicios.
4. Por ultimo, la producción y distribución de bienes y servicios se realiza para el mercado, entendiendo por mercado, el lugar material o ideal de confluencia de la oferta y la demanda. Lo que quiere decir que la producción del empresario no va destinada en ningún caso para el consumo propio. En este ámbito de ofrecer bienes y servicios en el mercado, la empresa no espera pasivamente la demanda de sus bienes y servicios, sino que se anticipa a la misma, la prevé y dispone todo lo necesario para satisfacerla.

Sin embargo, cuando nos vamos al término jurídico, las cosas dejan de estar tan claras ya que no existe un concepto jurídico de empresa, y porque además esa unidad socioeconómica no tiene ninguna posibilidad de ser trasladada al terreno jurídico porque ni siquiera se contempla que la empresa tenga unidad para el derecho.

La empresa está constituida por elementos variados y heterogéneos , elementos de carácter real que pueden ser bienes materiales o inmateriales de los cuales se vale para desarrollar su actividad económica, y en tercer lugar encontramos elementos de carácter obligacional que son las relaciones jurídicas de distintas naturaleza que vinculan entre sí los dos elementos anteriores. No obstante estos elementos, están siempre ligados por un hilo conductor fundamental y ese hilo es la propia actividad del empresario que presenta dos planos o

su actividad empresarial (empresario persona física).

Cuando tenemos un empresario persona jurídica, esta asunción de riesgo y poder de decisión y responsabilidad, no funciona ya con tanta claridad, donde mejor se ve esta difuminación de la conexión propiedad riesgo, y propiedad responsabilidad es en la sociedad anónima. El empresario se personaliza en el órgano de administración y gestión. Son los accionistas que han generado la sociedad anónima, sin embargo, el poder decisión habitualmente esta en manos del órgano de administración. Una particularidad de la sociedad anónima es que sus integrantes no tienen porqué ser socios. En segundo lugar la actividad empresarial se despersonaliza porque la toma de decisiones se pone en manos de “expertos” que igualmente no arriesgan. Otro elemento importante es que en virtud del principio de responsabilidad limitada que opera en las sociedades de capital, resulta que la responsable de sus deudas es la persona jurídica a la cual se le aplica el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero como la responsabilidad es limitada, el patrimonio personal o individual de los socios no queda afectado a las consecuencias de la actividad empresarial.

II. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESA Y EMPRESARIO.

Tenemos que partir de un concepto en sentido vulgar o coloquial por virtud del cual entendemos que el empresario es toda persona física o jurídica que está al frente de una empresa adoptando decisiones económicas relativas a la organización en cuestión y que padece las consecuencias positivas o negativas que derivan de la explotación del negocio. En un sentido jurídico, empresario lo es igualmente la persona física o jurídica que de modo profesional organiza los factores de la producción, con arreglo a un plano para la producción de bienes y servicios para el mercado y con animo de obtener una ganancia o beneficio.

El código de comercio a partir del art. 1, constituye como destinatario de sus mandatos al comerciante y no al empresario, ya que el comerciante es una manifestación del empresario. Sin embargo, el comerciante del código es sinónimo de empresario.

El art. 1 del código de comercio nos da una definición de quien es comerciante a los efectos del Código de comercio., y nos dice que para el código es comerciante “quien teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a él habitualmente”. Lo primero que hay que poner de manifiesto es la inexactitud de este artículo 1 cuando pretende que la capacidad sea una requisito para la calificación de comerciante o empresario porque la capacidad no representa ningún obstáculo para la calificación, donde interfiere la capacidad es en el ámbito del ejercicio del comercio e interfiere en la validez de los actos. Cuando este art. 1 se refiere a quienes pueden actuar como comerciantes o empresarios y no a quienes pueden ser.

El art.5 dice que pueden ser comerciantes el menor de edad y el incapacitado. Luego, si estos lo pueden ser, es obvio que el art. 1 se refiere a algo distinto, da un paso mas. Por tanto, en el texto del código de comercio se distingue capacidad para ser comerciante y para actuar como comerciante. Prueba de ello es el art. 4 que dice que para el ejercicio habitual de comercio es necesaria la capacidad legal (ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes).

En segundo lugar, cuando el art. 1 pide la dedicación habitual al ejercicio del comercio, teniendo a la vista los arts. 281 y ss. del Código que regulan la actuación de los auxiliares del empresario, esa dedicación habitual hay que entenderla en el sentido de que no es necesario dedicarse personalmente a la empresa para ser empresario, sino que lo que es primordial es dedicarse a la actividad, y esto se hace porque la actividad empresarial puede ejercitarse bien personalmente, o bien por medio de alguien que nos supla en el ejercicio de la actividad ejecutándola en nuestro nombre que es lo que sucede fundamentalmente en el art.5. Por tanto, para ser empresario o comerciante no es necesario dedicarse o ejecutar personalmente la actividad, pero sí tengo que hacerlo en nombre propio.

Y por ultimo, esta habitualidad de la que habla el código se asimila a profesionalidad entendida como que se desarrolla una actividad sometida a un plano.

Distintas clases de empresarios.

Por un lado, atendiendo al tamaño se distingue entre grandes y pequeñas y medianas empresas (PYMES). En este apartado la materia destacada es que hay un deseo por la doctrina de que el pequeño empresario debería tener un estatuto jurídico propio distinto al de las grandes empresas.

Una segunda clasificación es las que distingue entre empresario individual y el empresario social o colectivo. El comerciante puede serlo una persona física o una persona jurídica , y al empresario persona física se le aplica un régimen especifico que se encuentra en los art. 4 a 14 del código y cuyo rasgo mas destacado es que a este empresario individual le echamos encima el que por el hecho de dedicarse a la actividad empresarial, arriesga o compromete todo su patrimonio.

El empresario social o colectivo supone la existencia de un grupo de personas que han constituido una sociedad para el desarrollo de una actividad empresarial, y la diferencia fundamental respecto al empresario individual es que las personas físicas que integran la persona jurídica, no arriesgan ni mucho menos la totalidad de ese patrimonio porque la imputación de las relaciones jurídica sea hace sobre la persona jurídica, la sociedad.

Por tanto, en las sociedades el sujeto de todas las relaciones que se entablan es la sociedad y no los socios.

Una tercera clasificación distingue entre empresarios privados y empresarios públicos. Aquí la diferencia está en que tenemos personas jurídicas de carácter publico que ejercitan una actividad económica muy parecida a la que llean a cabo los empresarios privados, porque el art. 128 de la CE contempla la posibilidad de que el propio estado participe como un agente más en la actividad económica.

El concepto estricto supone una restricción, sin embargo, se hace a los efectos de la aplicación de un determinada normativa, por consiguiente tenemos casi tantos conceptos estrictos del consumidor como normas aplicables a los consumidores. En el ámbito del derecho comunitario la diferentes directivas nos van a dar un concepto distinto del consumidor y en la propia ley de defensa de consumidores y usuarios nos encontramos con lo mismo.

No obstante, podemos emplear un concepto básico que está en el art. 3 de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU). Este artículo 3 dice que son “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno al de una actividad empresarial o profesional”. El art. 3 nos está diciendo, no que seamos como consumidores sino que actuamos como consumidores, porque todos los seres humanos llevan a cabo actos relacionados con su profesión y actos que no tienen nada que ver con ello.

Sin embargo, no siempre esta delimitación es nítida y perfecta porque hay muchas ocasiones donde la separación es problemática (ej. coche que compra una persona para empleo empresarial y de ocio).

La ley a continuación enumera una serie de derechos reconocidos a esos sujetos, que se van a plasmar primero en un régimen general de protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, un régimen general de regulación de los contratos que se celebran con consumidores, la regulación y control de los contratos en los cuales pueden haberse incluido clausulas abusivas, también se regula el régimen de los contratos a distancia (correo, internet, telefonía), se regula también la garantías y servicios post venta, también se nos reconoce régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos y también el régimen de los viajes combinados.

LA TRANSMISION Y EXTINCION DE LA EMPRESA.

La empresa puede ser en sí misma objeto de tráfico jurídico. Los problemas que puede suscitar la transmisión de la empresa no tuvo cabida en el código de comercio. La cuestión básica que se plantea es la de si se puede transmitir la empresa como un todo unitario.

El punto de partida está en que los particulares y empresarios celebran negocios que tienen por objeto la empresa, la empresa se transmite a cambio de un precio pudiendo hablar entonces de compra venta de empresa, la empresa se puede dar en arrendamiento, sobre la empresa se pueden constituir derechos de garantía, y lo que se caracteriza sobre estos negocios no solo es la voluntad de transmitir la base física o los bienes que la integran sino también consiste en la voluntad de trasmitir el conjunto de bienes organizados por el empresario con la finalidad de ejercer una actividad económica que es la de producir bienes y servicios para el mercado obteniendo con ello una ganancia, de forma que lo que recibe el adquirente o destinatario de la transmisión es un acto para hace factible esa transmisión y consiguiente ganancia.

Lógicamente lo que se quiere que aparezca en el tráfico jurídico cuando realizamos una transmisión es la plusvalía. Ello se pone de manifiesto en que lo que pago como adquirente de una empresa es mucho más que la suma del valor de los elementos patrimoniales que se transmiten y sobrepasa ese valor porque lo que se paga no es el valor material de los edificios, etc. sino el valor de la organización de los medios de producción para asegurar la perspectiva de ganancia. El gran problema con el que nos encontramos es que el Derecho Español no se ha hecho eco atendiendo o cubriendo las especialidades de la empresa como bien colectivo y grupal de una manera directa y general de la existencia de estos negocios en la práctica.

Nuestra legislación se ocupa de forma salteada e incidental de la existencia de la empresa y prevé que la empresa se pueda enajenar; de la misma manera prevé la posibilidad de que la empresa se de en arrendamiento; También se ocupa el legislador de que se aporte la misma a una sociedad. También cabe de la posibilidad de que la empresa sea objeto de hipoteca, o que se de en usufructo (el usufructo constitutivo es único pero luego se desdobla en tantos elementos como usufructos se transmiten).

Ahora bien, no tenemos un concepto unitario de empresa que nos diga con absoluta claridad y certeza qué es lo que se entiende transmitido cuando se transmite la empresa. Y de la misma manera no existe una especificación del régimen aplicable a los distintos negocios que existen en nuestro ordenamiento cuando el objeto de los negocios es una empresa. Evidentemente ante este silencio legislativo, las teorías de la empresa tratan de aclarar si la empresa puede englobarse en algunas de las categorías que reconoce nuestro derecho con la finalidad de someterlo a las normas de la categoría correspondiente en la cual hemos podido encuadrarlo. La respuesta va a estar condicionada por la concepción de la empresa que se tome como punto de partida y nos vamos a encontrar con 3 teorías:

1. la teoría UNITARIA : para la cual la empresa es una unidad integral dado el fin económico que persigue. Es la teoría perfecta, pero como no tenemos un concepto jurídico de empresa, es inviable en la práctica.
2. La teoría ATOMISTA , considera que la empresa se divide en los distintos elementos patrimoniales que la componen y entiende, que esos elementos no pueden acabar configurando una unidad jurídica superior. De manera que para esta teoría, la finalidad del negocio de transmisión de la empresa solo puede llevarse a cabo transmitiendo de forma individualizada todos y cada uno de sus elementos.
3. La teoría ECLÉCTICA , que coincide con la anterior teoría en que la empresa es un autentico objeto de derecho, pero puede por un único negocio generarse la obligación de transmitir la empresa como un todo, pero la entrega efectiva de cada uno de los elementos que configuran el todo tiene que hacerse siguiendo el procedimiento previsto para su naturaleza.
4. Esto da lugar a la teoría del TITULO Y EL MODO , donde tenemos un titulo único que genera la obligación de transmitir todos los elementos esenciales que componen la empresa y a la vez tenemos distintos modos de transmisión que se corresponden con la ley de circulación propia de cada elemento.

atribución de poder, con la exigencia de una cierta responsabilidad y con la existencia de determinadas obligaciones y derechos para esos sujetos. No cabe duda ,por tanto, de que la concepción de comerciante constituye un estado.

Desde el punto de vista de las exigencias de capacidad, en el Título Primero del Libro Primero del Código de Comercio encontramos un régimen especial para el comerciante en función de su estado civil, y por otra parte en la legislación económica mercantil especial nos vamos a encontrar con un régimen de prohibiciones y autorizaciones. De la misma manera el estatus jurídico de empresario implica una serie de obligaciones referidas al comerciante; son las obligaciones de registro y contabilidad.

Cuando hablamos de estatus nos estamos refiriendo a que el empresario cuando decide pactar esta decisión decide asumir el llamado riesgo empresarial, es decir, asume las consecuencias positivas y negativas de su actividad con sometimiento a la exigencias previstas por el legislador. El dedicarse a la actividad empresarial no tiene ningún requisito, el acceso a la actividad empresarial es libre, en el sentido de que no se nos exige con carácter previo ninguna titulación o cualificación.

Vamos a ver las particularidades para adquirir la condición de empresario que limitan esta barra libre que acabamos de mencionar. Empezamos por el tema de capacidad; la adquisición de la condición de empresario depende del hecho de ejercer una actividad constitutiva de empresa no siendo necesario ningún requisito formal. Ahora bien, cosa distinta es que para llevar a cabo la actividad empresarial se le exija al interesado una determinada capacidad. No siendo necesaria la referencia a una edad en el código de comercio en la reforma de 1975 se cambió el contenido del art. 4 del C.Comercio quedando en los términos en los que existe en la actualidad diciendo “tendrán capacidad para el ejercicio habitual de comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. De acuerdo con este art., no reúnen los requisitos legales no para ser comerciante sino para ejercer el comercio ni los menores de edad, ni los emancipados, ni los habilitados de edad del 314 del C.c. Sin embargo, las limitaciones contenidas en los arts. 323 y 324 del C.c. ponen de manifiesto que a pesar de la asimilación, esas personas no pueden ejercer el comercio porque el art. 4 pide la libre disposición de los bienes. Y de la misma manera, tampoco reúnen los requisitos legales los mayores de edad sometidos a tutela por alguna de las causas de incapacitación que contiene el art. 200 C.c.. El hecho de que la ley concibe la administración de los bienes a otras personas, cierra la puerta de su actividad empresarial, lo que cesará cuando desaparece la causa que motivó la tutela.

Sin embargo, este régimen general tiene una excepción recogida en el art. 5 del código de comercio que dice que los menores de 18 años y los incapacitados podrán seguir llevando adelante el comercio que hubieren venido realizado sus padres o causantes. Esto nos pone sobre la mesa varias cuestiones , en primer lugar la inexactitud del art. 1 del mismo código de comercio cuando pretende que la capacidad sea un requisito para la calificación del comerciante. Esto no es correcto porque la capacidad no supone ningún obstáculo para la calificación de una persona como comerciante o empresario, la capacidad únicamente es

obstáculo para el ejercicio de comercio porque la falta de capacidad interfiere en la validez de los actos realizados, siendo los actos anulables por sí mismos.

Por consiguiente, podemos afirmar que el art. 1 del Código de comercio la capacidad que pide es para ejercer el comercio no para ser comerciante y así se explica que el menor y el emancipado del art. 5 puedan ser comerciante.

Una segunda cuestión es que el art. 5 en su tenor literal solo se ocupa de un negocio heredado y no tiene en cuenta el caso del comerciante al que le sobreviene una incapacidad. De acuerdo con el C.c. el función de cual sea la extensión de la incapacidad que se establezca en la sentencia de incapacitación y dependiendo de si el afectado ha quedado sometido a tutela o curatela, cabe entender por igualdad de fundamentos que un incapacitado puede continuar el ejercicio que el mismo venía llevando a cabo antes de ser incapacitado por medio de su tutor en caso de que haya sido sometido a tutela, y con la asistencia de curador en caso de curatela y en este caso con la sanción de anulabilidad de los actos si falta esta asistencia del curador.

La tercera cuestión que plantea el art. 5, es que “si los padres carecieran de capacidad legal para comerciar…“ la referencia a la falta de capacidad legal nos lleva a afirmar que el legislador tenia que querer decir otra cosa. Parece que el legislador quería referirse a la incompatibilidad y prohibiciones de los art. 13 y 14 del código de comercio q operarían como impedimentos para q el tutor llevase a cabo el ejercicio del comercio en nombre de su pupilo. Cuando habla de las incompatibilidades hay que atender que la norma se ocupa de los casos de contraposición de intereses entre tutor y pupilo que inspira a las restricciones del art. 244. del C.c. Si la incompatibilidad es sobrevenida no es necesario que se nombre un nuevo tutor si no que entraría en juego el defensor judicial de la persona.

Del ejercicio del comercio por personas casadas.

Arts. 6 al 12 del Código de Comercio En los ordenamientos europeos anteriormente prevalecía el predominio del varón y se le concedía la dirección del matrimonio; y en relación a esto, se concebía con mayor o menor intensidad la capacidad de la mujer, lo que tenía un fiel reflejo en del derecho mercantil que no era otro que la exigencia del autorización marital para el ejercicio del comercio por la mujer casada. No se trataba de un complemento de capacidad, sino de un presupuesto legal para adquirir la condición de empresario.

Esto desaparece en España con la ley de 2 de mayo del 75 que son preceptos con los que se altera profundamente el código de comercio de su momento introduciendo un conjunto de reglas específicas sobre la responsabilidad patrimonial del comerciante o empresario casado. La ley del 13 de mayo de 1981 le dio una nueva configuración al derecho patrimonial de la familia, y una vez más apareció en la escena del derecho español el mal incurable de la descoordinación normativa de los códigos civil y de comercio. Los problemas que se derivan