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TEMA 1
LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
EL DERECHO MERCANTIL EN GRECIA Y ROMA
¿Existía o no en aquella época el derecho mercantil?
Grecia
En la época de la griega clásica, no se puede considerar que existiera un verdadero derecho mercantil, por mucho que apareciera algunas instituciones.
A pesar de existir figuras, no se puede afirmar que habría un derecho mercantil en la época clásica griega.
Roma
No existe tampoco en la época romana un sistema de derecho mercantil separado del derecho civil. Era un todo. El motivo, la razón residía en la propia flexibilidad del sistema del derecho civil romano.
EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA: EL DERECHO DE LOS
MERCADERES
Es necesario esperar hasta la Edad Media para la aparición del Derecho Mercantil (Siglo XI
- XII). Existen una serie de motivos de naturaleza política, económica y social que justifica la aparición de un Derecho Mercantil separado:
- La progresiva transformación de la sociedad rural en sociedad urbana con la aparición de las ciudades.
- Se produce una sustitución progresiva de la economía global (economía agraria) a una economía de mercado.
- (^) La aparición de un cierto sentimiento de libertad frente a una sociedad feudal absolutamente estatificada (jerarquizada)
- Va a producirse el florecimiento de ferias y mercados.
Estas son las causas que empezaron a crear el Derecho Mercantil en esa época. No es como hoy, era muy rudimentario que se apoyaba básicamente en 4 pilares:
- (^) Derecho de los mercaderes: se trataba de un derecho de base subjetiva. Que se aplica en función de las características de las personas, se le aplicaba a los mercaderes por esa condición propia de serlo.
Viene definido por quien lo hace y no porque se hace.
- Derecho de producción y aplicación autónomas: derechos que se dan a si mismos los propios mercaderes. Ellos son quienes aplican ese derecho a través de sus propios tribunales, sus propias formas de resolver sus conflictos.
La consecuencia:
- Derecho de base consuetudinaria: (basado en las costumbres). Derecho que no se basa en lo escrito, sino en las practicas repetidas (costumbres) de los mercaderes.
- Derecho con un grado elevado de Unificación Internacional: los comerciantes se desplazaban y con ellas sus costumbres de resolver conflictos e importaban también ideas. Las soluciones jurídicas eran muy próximas aunque los países estuvieran lejos.
En esta época, en la Edad Media el Derecho Mercantil era el Derecho de los Mercaderes.
DERECHO MERCANTIL DE LA EDAD MODERNA: DERECHO DE
MERCANTILISMO (S. XVI – XVIII)
Circunstancias de que el Derecho Mercantil fuera evolucionando:
- Descubrimientos de nuevos mundos, nuevas tierras, nuevos medios.
- Creación de Estados bajo la forma de Monarquía Absoluta, la consolidación del Estado moderno. A través de la consolidación de la Monarquía absoluta, la estructura de los estados es diferente e influye en el derecho mercantil.
- Reforma protestante.
El protestantismo fue mucho más impulsor de la economía que el propio catolicismo.
Todo ello hará que el Derecho Mercantil vaya evolucionando, aparecen las primeras sociedades (compañías de Indias). Se desarrollan las operaciones bancarias, los seguros, la bolsa, las letras…
Características del Derecho Mercantil propio del Mercantilismo:
Sin embargo el consejo de Estado Francés que interpreto el código de comercio mantuvo sin embargo una concepción sustantiva del acto de comercio dejando de lado aquella visión exclusivamente procesal y ello tuvo su importancia porque fue esta interpretación la que en general se acabaría trasladando a los códigos de los países del entorno.
- EN ESPAÑA LA CODIFICACIÓN:
Se han conocido dos códigos:
- El código de comercio de 1829 de D. Pedro Sainz de Andino, tuvo influencias germánicas, del derecho español anterior (ordenanzas), tomaba como referencia el acto de comercio y francés.
Fue muy cuidadoso conservando una visión procesal, no era una virtud, tuvo consecuencias no siempre satisfactorias.
En 1869 va a dictarse un decreto de suspensión de fueros, significa la suspensión de tribunales especiales y revisión de los asuntos a jurisdicción general común.
- El legislador español se encontró con que hay que sustituir por el código de 1885.
Opto por la referencia al acto de comercio desde el punto de vista objetiva, ha regular los actos de comercio. Fue un código de los actos de comercio.
Es insuficiente a la hora de definir la materia mercantil, lo cual su evolución del concepto es insuficiente.
EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LOS ACTOS
REALIZADOS EN MASA
A pesar del aparente éxito de los actos de comercio, la realidad es que esta teoría resulto insuficiente para explicar lo mercantil y experimento alguna evolución a finales del siglo XX pretendiendo sustituir la regencia al acto de comercio aislado a otra caracterizado por la realización en masa de dichos actos.
Se constituye la llamada teoría de los actos realizados en masa que supuso establecer que lo determinante de lo mercantil no se encontraría en el acto aislado de comercio como en el hecho de la repetición.
Esta teoría tuvo una gran virtud la de poner de manifiesto la importancia de la organización de la actividad reiterativa.
Lo mercantil no es causa en la actuación, reside en la actuación masificada. Es una teoría que acabaría abandonándose.
Defectos:
■ (^) Desde el punto de vista histórico, porque al ser repetitivo no es algo de toda la vida sino que era reciente
■ Desde el punto de vista técnico, ni era acertada ni todo lo mercantil se realiza en masa ni todo lo que se realiza en masa es siempre mercantil.
Tuvo la ventaja (virtud) de poner en relieve la importancia de la organización, el concepto de organización va a estar implícito en la formación que se desarrollaría a partir del siglo XX.
EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LA EMPRESA
La idea de organización va ser algo circunstancial a la idea de empresa, sin embargo, la idea de empresa va a ser tomada de la economía.
Se distinguen 3 aspectos como concepto de empresa:
- Empresa como actividad
- Empresa como organización
- Empresa como comunidad
En muchos países se ha intentado la realización de la unificación del Derecho Privado.
En el primer tercio del siglo XX, se define el derecho mercantil como derecho de empresa. Como un derecho ordenado de la organización y de la actividad económica y profesional de los empresarios.
El derecho mercantil fue considerado como equivalente al derecho de la empresa, que paso a ser el elemento principal calificada como mercantil.
TENDENCIAS ACTUALES EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO
MERCANTIL
1. DERECHO MERCANTIL Y DERECHO ECONOMICO
El derecho económico es un derecho de entreguerras, aparece en el año 1920, a partir de la crisis de 29, se revelaba insuficiente y peligrosa, de las ideas del liberalismo.
Insuficientes los mecanismos de control sobre la actividad económica, el Estado era espectador no intervenía.
Existía una actividad pública para intervenir en los procesos económicos, a través del derecho administrativo a través del cual se incide en la actividad económica. El derecho de económico, es el derecho regulador de la intervención pública del Estado en la economía, que se proyecta sobre las instituciones privadas.
La codificación implico la separación de dos materias muy próximas, un código civil y otro código mercantil.
Se plantean la posible unificación hacia el derecho privado, fue progresando poco a poco…
El código suizo de 1881, de obligaciones tanto civiles como mercantiles, regulaba el derecho patrimonial, se unificaba paralelamente en un único texto.
El código italiano de 1942, se reconoce el derecho civil, mercantil y privado de lo laboral. Fue una buena obra que intento unificar.
En Holanda en los años 70mtambien se intento pero hay mucha materia y no se ha logrado.
En España, en la actualidad se ha hecho una unificación parcial por materias conectadas a lo que se conoce como el sistema de la descodificación. ¿Cómo se ha hecho? Hasta 1980 el código civil regulaba el contrato de seguro civil, y por otro lado el código mercantil regulaba el contrato se seguro mercantil. Lo que el legislador hizo fue sacarlos y hacer una única ley de contrato de seguro.
Actualmente el derecho mercantil sigue siendo derecho de empresa que obligatoriamente tiene en cuenta las tendencias evolutivas y nos conduce hacia un nuevo proyecto de código mercantil, que toma como referencia el mercado.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Hay que distinguir entre fuentes materiales y formales, buscar la doble respuesta de quien crea derecho y como lo crea.
Fuente material: el Derecho Mercantil crea las instituciones públicas y la propia sociedad.
Fuentes formales: las instituciones lo hacen a través de las leyes y la sociedad a través de la costumbre y el uso.
En España mediante practicas reiteradas crea derecho, pero otra de las fuentes son las instituciones publicas.
En el art.149.1.6. CE, los poderes públicos, la competencia para legislar en materia mercantil corresponde al Estado.
En el art. 2 CCm:
- Disposiciones contenidas en el, en el año 1885, casi todo estaba contenido en el, no como ahora. Alude a la legislación mercantil actual.
- Por los usos de comercio observados en cada plaza, usos de comercio, la costumbre mercantil.
- (^) Por las de derecho común, subsidiariamente si no se encuentra en las anteriores se iría al derecho común.
El derecho común es sinónimo de derecho civil.
¿El derecho común es fuente del derecho mercantil?
El derecho común no es fuente del derecho mercantil, a pesar de que se hace un llamamiento después de la costumbre, no se le puede considerar fuente, debido al carácter fragmentario del derecho mercantil, esto significa, que el derecho mercantil, lo que hace es regular las especialidades mercantiles de una determinada institución, remitiéndose para lo no regulado al derecho civil.
¿A que se dirige cuando dice Derecho Común?
El código civil es el común general, pero si se tiene fueros pues se debería de mirar. Aunque no se sabe cual prevalece de los dos, ya que suelen decir lo mismo.
LA LEY MERCANTIL
Aquella que versa sobre derecho mercantil.
Termino ley:
MATERIAL: toda norma escrita, cualquiera que sea su rango.
FORMAL: aquella ley elaborada por los procedimientos establecidos para la elaboración de las leyes por el Parlamento. (Rango de ley)
La Ley Mercantil es material, toda norma escrita que tenga contenido mercantil.
Su origen tuvo lugar con 985 artículos repartidos en cuatro libros:
- Los comerciantes y el comercio en general
- (^) Los contratos especiales del comercio
- Comercio marítimo (se aprobó una ley marítima y se sustituyo hace unos meses)
- Suspensiones de pago, quiebras y prescripciones (ha quedado derogado)
No toda ley o legislación mercantil es código de comercio, existe legislación mercantil fuera del código por tres motivos:
■ Determinadas materias como propiedad industrial o derecho de la competencia, desde siempre se ha mantenido fuera del código de comercio.
■ La necesidad de que el código de comercio se actualizara, se realizo al margen del propio código a través de leyes especiales que justifico que hubiera mas legislación.
Solo cuando se han alcanzado los 3 usos es verdadera costumbre. Muchos de los usos interpretativos no han cubierto el proceso de formación, se han quedado en el 2º, voluntad presunta y por eso el código civil dice que no son verdaderos usos jurídicos. No llegan a la 3ª fase.
Si se llega a comprobar que se cumplen los tres, será un uso normativo.
■ Atendiendo a su GÉNERO:
- Genero de actividad o genéricos
- Genero de exclusiva actividad, usos específicos de un uso
■ Atendiendo a su AMBITO GEOGRAFICO:
- Internacionales
- Nacionales
- Locales o de plaza
En el supuesto en que coincidieran dos usos de diferente ámbito de aplicación (geográficos) tendría preferencia por lógica, el más próximo al conflicto a resolver.
Relación del uso con la ley
Dada la primacía de la ley, el uso no puede atentar contra la ley. El uso se aplicara en defecto de la ley.
Los usos no pueden contravenir a la ley, la ley es de obligado cumplimiento cuando es de carácter imperativo. Pero si hay una norma de carácter dispositivo, podría prevalecer el uso.
Prueba de uso
En materia de derecho escrito, el juez tiene la obligación de conocerlo y aplicarlo.
Los usos de comercio, de normas de origen consuetudinario, quien lo alegue tienen que probar su existencia y su vigencia.
En el ámbito mercantil, el hecho de que diferentes sectores hacen recopilaciones de usos, hay que tener cuidado, porque no son de forma neutral, sino hechas por los propios sectores interesados y se recopilan muchas veces practicas abusivas contra los consumidores.
FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO
En los años 50 y 60, con la Comunidad Económica Europea, lo que se pretende lograr es un mercado común y asociado a un derecho común, y este recibe el nombre de Derecho de la unión Europea (comunitario)
Dentro de este derecho tienen diferentes fuentes:
■ Fuentes orgánicas: los propios tratados constitutivos
■ Fuentes derivadas: se originan desde la comisión o parlamento, pueden ser reglamentos, directivas, decisiones dictámenes o reclamaciones.
Los tratados constitutivos en el ámbito mercantil, regulan el derecho mercantil.
El derecho comunitario en la UE tiene 4 manifestaciones:
- Reglamentos de normas de ámbito general, destinadas a ser aplicadas a todos y con carácter directo.
- Directivas comunitarias: generalidades de los países de la UE, para su aplicación requieren del derecho interno.
Existen situaciones en las que se puede hablar del efecto directo de las directivas:
- Que el contenido de la directiva sea absolutamente claro y meridiano no dejando lugar a otra interpretación.
- Que el Estado hubiese incumplido con su obligación de trasponer la directiva en el plazo que la UE le hubiera dicho.
- Decisiones: son normas que obligan pero van dirigidas a unos determinados países, con destinatarios concretos.
- (^) Dictámenes y recomendaciones: no se pueden obligar son recomendaciones. Aplicadas a un número determinado.
JURISDICCION MERCANTIL
Existió una jurisdicción distinta a la civil.
En 1869 se dicto la supresión de los fueros, quedando abolidos.
En 2003 vuelven a resurgir por motivo de la ley orgánica para la reforma concursal, que viene a reformar la ley orgánica del poder judicial creando los juzgados de lo mercantil.
Los juzgados de lo civil dejan de llevarlo, pero no todo es aplicable.
Todo lo relativo a títulos, valores (letras de cambio, cheques, pagares) y todo lo relativo a contratación mercantil con exclusión de transporte queda fuera de lo mercantil, lo ven los jueces de lo civil.
Entre los dos primeros existe relación de subordinación, que se pone al servicio de la actividad económica de la que se trate de desarrollar. Organiza los elementos y los pone al servicio de una concreta actividad económica (el empresario).
LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
Es una actividad económica realizada y ejercida profesionalmente, dirigida a distribuir y producir bienes y servicios para el mercado.
- Actividad: no basta de actos aislados, sino una repetición de actos con un determinado sentido (secuencia prolongada de actos)
- Económica: actividad económica, quien realice tal actividad va a poner en riesgo su patrimonio y por lo tanto tendrá el riesgo de ganar o perder lo invertido.
- Organizada: el empresario deberá de organizar los factores de producción (capital y trabajo)
- Ejercida profesionalmente: la noción de profesionalidad es sinónima a la que emplee el Código de Comercio cuando habla de habitualidad, dedicación habitual, base de la actividad económica. (art 4)
- Dirigida para producir, distribuir bienes y servicios para el mercado: si es para si mismo, es autoconsumo y no es actividad empresarial. Tiene que ir dirigida a incidir en el mercado de bienes y servicios.
EL EMPRESARIO
Se le somete a un estatuto personal al que no están sometidos los demás.
Conjunto de obligaciones y derechos a los que esta sometido el empresario
(art.234, art 303)
Deposito mercantil, cuando es mercantil el mandato de la empresa.
Esta determinado por la condición de empresa, tiene que los intervinientes, uno de los dos tiene que pertenecer a ellos.
Empresario y comerciante
El concepto económico y jurídico de comerciante aparece en el art.1 del Código de Comercio.
Desde el punto de vista económico, empresario y comerciante no son la misma cosa sino que más bien empresario seria el género, mientras que comerciante seria una de las especies de empresario.
Los empresarios industriales: producir cosas
Los empresarios agrícolas: producir productos agrícolas
Los empresarios comerciales: los que el Código llama comerciantes; distribuir bienes y servicios.
Es una situación derivada de la época en la que te encuentres.
El comerciante equivale a lo que hoy entendemos por empresario comercial, pero ello no significa que el código de comercio se aplica solo a empresarios comerciales.
En la época de su aprobación, los únicos empresarios eran comerciantes y por eso el término empleado es ese, si lo actualizas seria empresario.
Terminología actualizada del término empresario: lo es aquella persona física o jurídica a nombre y por cuenta propia desarrolla una actividad empresarial.
Ser dueño des establecimiento y ser empresario, es diferente. La titularidad es diferente al ejercicio efectivo de la actividad económica.
Idea de ánimo de lucro
Constituye un elemento consustancial al concepto de empresario.
Las fundaciones y las empresas públicas no tienen que buscar un lucro.
CLASES DE EMPRESARIOS
■ PERSONAS FISICAS
De acuerdo en lo establecido en el art.1 del CCm, tener capacidad para ello y dedicarse habitualmente.
■ PERSONAS JURIDICAS
Las sociedades mercantiles y las fundaciones también.
Las sociedades solo las mercantiles Art. 122 Ccm
Son socios que responden ilimitadamente de las deudas sociales. Solo los socios colectivos están llamados a administrarla.
■ Simple
■ Por acciones
También una empresa publica que adopte la forma de sociedad mercantil. Para que la forma sea mercantil y se regule por ellas.
Empresas de economía mixta: son empresas públicas pero la participación es mayoritaria del capital público pero adopta forma privada.
EMPRESARIO Y PERSONA FISICA
La noción del empresario, es aquella persona que teniendo capacidad para ejercer el comercio, se dedica a ello habitualmente.
Requisitos:
■ Tener capacidad
■ Dedicarse habitualmente
Alguien que de manera profesional (habitualmente) se dedica a ello.
El art.1 Ccm, la capacidad se refiere, art. 4 Ccm, aquellas personas que siendo mayores de 18 años tienen además la libre disposición de sus bienes.
La regla se rompe para atender al principio de conservación de la empresa, art. 5 Ccm, establece supuestos para concretar:
■ Estar en presencia de un menor o de un incapaz
■ Sus padres o causantes fallecidos debían de ejercer previamente una actividad empresarial
■ Tratarse únicamente de continuar la actividad de padres o causantes
■ Debería de hacerlo a través de sus guardadores o tutores.
Se autoriza que personas que no tenían capacidad pueden ser empresarios, siempre y cuando se den las circunstancias.
INCAPACIDADES, PROHIBICIONES, INHABILITACIONES Y
LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
INCAPACITADOS
■ Menores de 18 años
■ Libre disposición de los bienes (falta)
Si realiza un acto un incapacitado, seria la anulabilidad, para proteger este colectivo.
PROHIBICIONES
También llamadas incompatibilidades, suelen tener consecuencias diferentes. Prohibiciones de carácter general o absolutas, y prohibiciones parciales o relativas.
Absolutas: no puede o tiene prohibido hacer cualquier actividad económica.
Relativas: no afectan a todo tipo sino que se refiere a un sector en concreto.
Art. 288 Ccm; Factor es igual a Gerente. Dedicarse a la misma actividad a la que se dedica.
Art. 136 y 137 Ccm; a los socios colectivos, establece la prohibición que se dedique por su cuenta a la misma actividad a la que se dedica la sociedad.
Consecuencia de que alguien realice una prohibición, en compatibilidad, cuando se establezca de forma expresa será nulo, sino por norma general, será valido, pero la actuación de quien lleva a cabo esa actividad tendrá una sanción administrativa, civil o incluso penal.
INHABILITACIONES
Antes de la ley concursal de 2003 a la persona que era declarada en quiebra, el legislador la inhabilitaba para todo género de comercio y si contravenía esa inhabilitación sus actos resultaban nulos, porque se consideraba que atenta contra el orden publico económico.
A partir del 2003 con la aprobación de la ley general concursal, a la persona que es declarada en concurso se le intervienen sus operaciones o se le suspende temporalmente de sus funciones, no es una inhabilitación general.
Inhabilitación general, una vez que se haya declarado el concurso y que este, se haya calificado como culpable, se procederá a la inhabilitación, pero no si es fortuito. Además actualmente aun el los casos en que se proceda a la inhabilitación del concursado, los actos realizados por este contraviniendo la inhabilitación serán simplemente anulables en la medida que se consideran que serán los administradores del concurso los que deban juzgar si es bueno o malo.
LIMITACIONES
Aunque no se traten de prohibiciones, pero el desarrollo de una actividad se ve alterada por las autorizaciones para poder iniciar la actividad.
EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA
La condición femenina antes era una incapacidad hasta los 23 años que necesitaban el consentimiento del marido o del padre.
La ley 2 de Mayo de 1975, se produce una cierta equiparación entre géneros.
- (^) Se podrá limitar el sistema de publicidad registral establecido en el art 11 Ccm para los actos de consentimiento, oposición o revocación del mismo.
- No se puede atentar contra la ley, la moral ni contra el orden publico.
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO
1. ADQUISICIÓN
La condición se adquiere mediante el ejercicio habitual del comercio sin que se exija ningún requisito adicional
- PERDIDA
Si el empresario es persona física:
■ Por muerte
■ Por incapacidad, salvo que le fuese aplicable el art 5 Ccm
■ Por transmisión del negocio
■ Cese en el ejercicio de la actividad
■ Por inhabilitación
Si el empresario es persona jurídica:
■ Por extinción de la sociedad y la consiguiente cancelación del asiento registral.
RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
Debe responder de sus actos.
En el ámbito civil se debe distinguir la responsabilidad:
■ Contractual: incumplimiento culposo que produce un daño en el patrimonio
■ Extracontractual: de forma dolosa causa daño a alguien de forma negligente
En ambos casos se exige una conducta culpable o algún comportamiento culpable.
¿Qué sucede con el empresario?
La especialidad que presenta la responsabilidad del empresario en relación con la responsabilidad de este se produce una tendencia mas marcada hacia la objetivación de la responsabilidad.
Objetiva: no hay que buscar la culpa
Ampliar la responsabilidad: tener culpa cuando existe y cuando no.
Una objetivación se compensa con una limitación de la misma, en algunos sectores alguien responda, obligación de responder aun en los casos que no hay culpa.
Hay una limitación, se dice que se responde con todos sus bienes presentes y futuros. Las nuevas normas limitan el importe de la responsabilidad.
Se caracteriza por la tendencia a la objetividad que se compensa mediante la responsabilidad objetiva.
EMPRESARIO EXTRANJERO
No significa ningún tipo de incapacidad para el desarrollo de la actividad empresarial.
Existen unas normas para las personas extranjeras:
■ Se determina en los tratados y convenios internacionales y solo en su defecto se aplican las reglas del art.15 Ccm:
- En materia de capacidad, la legislación del país del origen del extranjero
- La creación de establecimientos al ejercicio de la actividad empresarial o la jurisdicción de los tribunales, están sujetos a los Tribunales Españoles.
■ Los tratados se basan en la idea de reciprocidad, se puede hacer efectiva atendiendo a cualquiera de los 2 principios:
- Principio de Igualdad: tanto al extranjero como al nacional
- Principio al trato concedido a la nación más favorecida: obligara a valorar la posición de la legislación aplicada, la solución más favorable.
En cuanto España se unión a la Unión Europea, rige el principio de igualdad. Seria para ciudadanos no europeos.
