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TEMA 1. Introducción al derecho mercantil.
1.1 Evolución histórica del Derecho Mercantil.
No siempre ha existido un derecho mercantil como rama especial del derecho privado patrimonial.
En el Derecho Mercantil, la delimitación de sus materias no siempre responde a los criterios mismos, sino que varía a lo largo del tiempo y de un ordenamiento jurídico a otro.
El Derecho Romano no conoció un derecho mercantil.
El Código de Comercio de 1885 se inspiró en el modelo Napoleónico, bajo el reinado de Alfonso XII y éste aún sigue vigente.
1.2 Concepto de Derecho Mercantil.
El Derecho objetivo se clasifica en Derecho público (delimitado por el Estado) o privado (delimitado por la persona como miembro de la comunidad) Dentro del Derecho privado, se define el Derecho Patrimonial a la parte reguladora de la persona como sujeto de la economía en una esfera patrimonial.
El Derecho privado patrimonial se presenta dividido en 2 ramas: Derecho Civil patrimonial y el Derecho mercantil. La relación entre ambos corresponde con la que existe entre el derecho común y derecho especial: el derecho civil patrimonial, constituye la base, el tronco común de todo el Derecho patrimonial privado, regulador en su totalidad de la vida económica de la persona; y el Derecho mercantil es la rama especial, que contiene normas para regular una concreta materia.
Por tanto el Derecho Mercantil es un Derecho privado, patrimonial y especial.
1.3 Fuentes del Derecho Mercantil.
El Ordenamiento Jurídico Español establece las fuentes del Derecho en al artículo 1 del Código Civil, siendo estas la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho. Sin embargo en Derecho Mercantil viene registrado en el art. 2 C. de c. dispone: “Los actos de comercio se regirán por las disposiciones contenidas en él, en su defecto por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común” Podemos sacar las siguientes conclusiones:
a) El Derecho Mercantil es el Derecho especial de la materia mercantil que precede con relación a su materia, al Derecho civil o común.
b) El Derecho civil o común no es fuente del Derecho mercantil, sino un conjunto normativo general aplicado a la materia mercantil en caso de ausencia de normas especiales establecidas para esa materia.
c) Tanto uno como otro se manifiesta a través de las fuentes formales establecidas con carácter general en el art. 1 C.c.: ley y costumbre (uso de comercio)
d) Evidentemente el contenido de estas fuentes es diferente según el ordenamiento en el que actúan. La diferencia es del contenido, en Derecho mercantil la primera fuente es la ley mercantil, subsidiaria del uso del comercio, en Derecho civil la primera fuente es la ley civil, subsidiaria de la costumbre civil.
En consecuencia, las fuentes del Derecho mercantil son la ley mercantil y los usos de comercio.
1.3.1 Leyes Mercantiles.
Es la primera fuente del Derecho mercantil, cuando el art. 2 del C.de c. dispone “por las disposiciones contenidas en él”, no se refiere exclusivamente al C.de c. sino a cualquier ley específicamente aplicable a la materia mercantil. Entonces, la Ley como primera fuente del Derecho mercantil comprende cualquier norma estatal escrita, cualquiera sea su rango jerárquico. Bajo la expresión de ley mercantil se incluyen disposiciones legales (Leyes formales, Derechos Legislativos y Decreto-Leyes) y disposiciones administrativas de carácter general (Órdenes, Resoluciones, Ordenanzas, etc.)
- Nuestro C. de c. actual entró en vigor el 1 de Enero de 1886, sustituyendo al primer C. de c. español de 1829. Contiene 955 artículos distribuidos en cuatro libros. A sido acusado de estar desactualizado incluso para su tiempo.
- Leyes mercantiles especiales: son muy abundantes, no obstante se clasifican conforme al criterio de su relación con el C. de c: a) Disposiciones que regulan materias contenidas en el C. de c. desarrollando sus previsiones. b) Disposiciones que modifican preceptos del C. de c. c) Disposiciones que derogan preceptos del C. de c., sustituyendo así su regulación sobre las materias afectadas por las leyes especiales, de manera que si antes de hallaban en el C. de c. ahora se encuentran fuera de él. d) Disposiciones sobre materias que el C. de c. no regula, remitidas a leyes especiales como: ley de hipoteca naval, sociedad de garantía recíproca, navegación aérea, entre otras.
1.3.2 Usos de comercio.
Segunda fuente del Derecho mercantil, es el uso de la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta en el tráfico mercantil. La progresiva estabilización y legalización del Derecho mercantil ha relegado el uso de comercio a su actual carácter de fuente subsidiaria, reconociéndose la primacía de la ley. La extensión de la legislación mercantil, la contratación en serie y las condiciones generales de los contratos, han reducido la importancia del uso de costumbre como fuente del Derecho mercantil, esa importancia da cuentas en una
TEMA 2. Empresario.
2.1 Concepto y clases de empresarios.
2.1.1 Concepto.
Considerado el Derecho mercantil como un Derecho de las empresas y sus titulares jurídicos, los empresarios, que es la denominación del hasta ahora llamado comerciante por nuestra legislación, o en la edad media “mercader” que es la persona que actúa en el tráfico, entendido como interposición en el cambio de bienes y servicios. El término usado por el C. de c. es de comerciante, que puede entenderse como una persona ejercita una actividad de intermediación en el mercado, una actividad de empresa, generalmente con ánimo de lucro, este término está siendo sustituido por el de “empresario”, no obstante, distintas normas han ido asimilando el término empresario al comerciante individual.
Tenemos que distinguir entre empresario y empresario mercantil, ya que por ejemplo quien siendo empresario se dedique a actividades agrícolas o cooperativas no se considera dentro del ámbito mercantil. Tras la reforma de 1989 no se conoce más que el término “empresario”, además siendo el concepto único, por lo que sólo habrá una categoría de empresario aunque pueda haber distintas, las obligaciones y derechos que corresponden a los empresarios (a todos ellos)
2.1.2 Clases.
Atendiendo al criterio de estructura personal del empresario, que es el que sigue el art. 1 de C. de c. pueden distinguirse dos tipos: empresario individual (persona física) y el empresario social o sociedades mercantiles. Los socios de estas sociedades no se consideran empresarios individuales, aunque en algunas de ellas respondan personalmente de las deudas sociales.
El empresario individual: es aquella persona física que teniendo capacidad legal suficiente, ejerce de forma habitual y por cuenta propia, una actividad empresarial.
El empresario social: es la persona jurídica que ejercita en nombre propio una actividad empresarial y para ello tendrá que actuar mediante órganos formados por personas físicas.
Aunque el C. de c. se estructura considerando que el empresario es un particular, se pueden distinguir entre empresario privado (particular que ejercita la actividad empresarial) y el empresario público (la propiedad de la empresa y el control son públicos) Y cuando las sociedades creadas por los poderes públicos permiten la entrada de particulares, que arriesgan también su capital, son empresarios mixtos.
Considerando la dimensión económica del empresario o su tamaño, se distingue entre grandes, medianos y pequeños empresarios.
- Se entenderán como pequeñas y medianas empresas, aquellas dos de las siguientes circunstancias: no superar a la fecha de cierre de cada ejercicio 2.850.000€ e importe anual de negocios de 5.700.000€ y su nº de trabajadores no superior a 50.
- Microempresas: a cumplir 2: partidas de activos no superen 1.000.000€, cifra anual de negocios no supere los 2.000.000€ y nº trabajadores medio no superior a 10.
- Grande empresa: Capital superior a 300.000€, volumen anual de negocios superior a 600.000€ y plantilla superior a 50 trabajadores.
- Empresas de reducida dimensión: importe neto de la cifra anual de negocios inferior a 6.000.000€
Aunque estos criterios no están consolidados y es desde un punto de vita teórico y muy concreto.
Según el emplazamiento podemos distinguir entre empresario establecido (requiere soporte físico, establecimiento, tienda o almacén, y determina el domicilio mercantil o la competencia territorial por el registrador) y empresario ambulante (no tiene una sede física) y dentro de este podemos distinguir entre comerciantes de feria o mercados, comerciantes sobre muestrario y comerciantes ambulantes. El RD 1.073/1980, cuando regula la venta fuera de un establecimiento comercial permanente llama comerciantes a quienes lo ejercen.
Empresario artesano: encuadrado generalmente como pequeño empresario, el art. 326 C. de c. y jurisprudencias, nos dice que o se considerará como mercantil las ventas de un artesano, por lo que no podemos considerarlo como empresario mercantil.
2.2 Estatuto jurídico del empresario: Registro Mercantil. Contabilidad.
A) Estatuto jurídico del empresario.
Ámbito normativo: Se recoge en el art. 38 CE: " Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación ".
Código de comercio: Regulado en los artículos 4 y 5.
Artículo 4: " Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes ".
Artículo 5: " Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio ".
Hay dos tipos de contabilidad:
- Contabilidad formal: según el art. 25.1 C de c, los libros que necesariamente debe llevar el empresario son el de Inventario y Cuentas Anuales (balances, cierre del ejercicio, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria) y el Diario (registrar todas las operaciones de la actividad de la empresa).
- Contabilidad material: Principios (art. 38 C. de c.) Principio de continuidad, principio de uniformidad, principio de prudencia, principio de devengo, principio de no compensación, criterio del labor, criterio de reconocimiento contable, criterio de moneda funcional, principio de importancia relativa, criterio del valor razonable, principio de fidelidad, principio de claridad.
D) Consolidación Contable.
Art. 34.2 C. de c: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".
2.3 Responsabilidad del empresario.
Responsabilidad contractual: Son las que nacen de los contratos realizados en el ejercicio de la actividad empresarial. Tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Como cualquier otro sujeto, está sometido a un régimen de responsabilidad (art 1.101 C.c.) respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 C.c), tiene una responsabilidad personal e ilimitada.
Responsabilidad extracontractual: (1.902 C.c) Su responsabilidad se extiende a las acciones u omisiones que con culpa o negligencia causa daño a otra persona. También se amplía al daño causado a terceros, no sólo los actos u omisiones sino también cuando sean realizados por personas que trabajen con él (art. 1903, párrafo 4º,C.c.)
En la actualidad, y en virtud de nuevas tendencias doctrinales, jurisprudenciales y legislativas, el empresario responderá igualmente cuando en el desarrollo de su actividad dañe a terceros, es lo que se llama responsabilidad objetiva o sin culpa , se le aplican a los empresarios que desarrollan una actividad que implica riesgos para los demás, extendiéndose a nuestros días al daño que sin intervenir culpa o negligencia se cause a los consumidores.
2.4 Colaboradores del empresario: Concepto y clases.
La actividad del empresario se manifiesta principalmente en dos planos: por un lado, le corresponde la organización de su actividad empresarial y, por otro, ha de desarrollarla a través de una presencia en el mercado. Pues bien, dada la complejidad cada vez mayor de ambos, el empresario se ha visto necesitado de la ayuda de terceras personas para el desarrollo de estos dos planos, y así recurre a colaboradores para conformar la estructura funcional o la representación de su empresa.
En general, los colaboradores del empresario pueden ser de muy distintos tipos y sus estatutos jurídicos están regulados por una normativa dispersa. Así por ejemplo, cabe hablar de colaboradores permanentes o esporádicos (según su vinculación temporal con la empresa); internos o externos (según su pertenencia o no al organigrama de la empresa); dependientes o independientes (según su autonomía con respecto al empresario) y generales o específicos (dependiendo si la colaboración recae sobre cualquier aspecto del giro de la empresa o si es sobre asuntos concretos).
2.5 Empresario individual: Requisitos. Prohibiciones e incompatibilidades.
A) Requisitos para adquisición del estatus de comerciante.
Según el artículo 1 del Código de comercio, son empresarios (comerciantes) individuales los que “ teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente ”. Capacidad y ejercicio habitual son, pues, dos requisitos para la adquisición de la cualidad o status de comerciante.
B) Capacidad para el ejercicio del comercio.
El artículo 4 del C. de c. dice que “ tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. Ambas circunstancias se dan en el mayor de dieciocho años, sujeto que, en principio tiene la libre disposición de sus bienes. Los menores de edad no pueden ser comerciantes, ni aun habiendo sido habilitados como mayores de edad en virtud de su emancipación puesto que carecen de la libre disposición de sus bienes y no integran completamente el primer requisito del artículo 1 C. de c.
Señala el art. 5 una excepción a lo dicho: los menos de edad y los incapacitados podrán continuar el ejercicio que hubiesen ejercido sus padres o causantes a través de sus guardadores.
C) Ejercicio habitual del comercio.
Se exige un carácter de permanencia y de continuidad en la actividad, y no en la mera repetición de actos de comercios que puede ser llevada a cabo por comerciantes y no comerciantes.
2º Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y de todos los bienes gananciales del matrimonio. Para que afecte al resto de bienes gananciales es necesarios el consentimiento del cónyuge no comerciante, pudiendo ser un consentimiento presunto o expreso (que no se oponga expresamente aun sabiendo que ejerce el comercio o que cuando se casen uno de los cónyuges se encuentre ejerciendo el comercio y el otro no se oponga)
3º Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y de los bienes propios del cónyuge no comerciante (art. 9). Para queden afectados los bienes del cónyuge se requiere consentimiento expreso en cada caso, más que expreso sería un consentimiento formal ya que debe de presentarse en escritura pública e inscribirlo en el Registro mercantil (art. 11)
El cónyuge no comerciante puede oponerse a la afectación de patrimonial de los bienes gananciales, expresándolo en escritura pública e inscribirlo en el Registro mercantil.
El cónyuge no comerciante puede revocar el consentimiento que ha dado previamente, expresándolo en escritura pública e inscribirlo en el Registro mercantil. Este acto de revocación no podrá perjudicar a los derechos adquiridos con anterioridad.
2.6.2 Empresario extranjero.
A) Régimen general.
Nuestros códigos refleja el principio de igualdad de trato entre extranjeros y nacionales, por ejemplo, nuestro el at. 15 del C. de c. reconoce la posibilidad de que un extranjero, sea persona física o jurídica, pueda ejercer el comercio en España.
En lo que se refiere a la capacidad de contratar, el extranjero va a poder ejercer el comercio en España con las leyes de su país. Y se acogerán a nuestro C. c en cuanto a la creación de sus establecimientos dentro del territorio nacional, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la nación (art. 15 C. de c.) De este artículo deducimos que se aplicará la ley española en cuanto a las consecuencias que se deriven del ejercicio del comercio en sí; y remitimos a la ley personal del extranjero en las cuestiones relativas a capacidad. Por tanto, cuando un extranjero con plena capacidad y libre disposición de sus bienes ejerza habitualmente el comercio adquirirá la condición de comerciante (art. 1 C. de c.).
Los art. 300 y 309 del RRM (Reglamento del Registro Mercantil) recoge la inscripción de las sucursales del empresario individual y entidades extranjeras, así como el traslado del domicilio del empresario extranjero a España, pero no dispone sobre el extranjero que inicia su actividad en España, donde la doctrina dice que serán aplicables las disposiciones anteriores del RRM.
La ley orgánica 4/2000 modificada por la 8 /2000 y 14/2003, contempla los requisitos necesarios para que un extranjero pueda estar en España y desarrollar su actividad comercial. Es para ello imprescindible que solicite y obtenga una autorización de residencia y una autorización de trabajo, que conceden respectivamente los Ministerio de Interior y de Trabajo.
Todo este régimen de empresario extranjero se entiende sin perjuicio de los más de 70 Convenios y Tratados internacionales ratificados por España, en los que cabe prestarle atención al Acta de Adhesión de España a la Comunidad Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea.
B) El empresario comunitario.
Un empresario comunitario tiene un régimen particular a la hora de permanecer en España para adquirir la condición de empresario, recogido en el RD 240/2007 de 16 de Febrero. En este Real Decreto se distingue entre Estancia y Residencia (y dentro de esta: residencia y residencia permanente).
Para la simple estancia y que sea inferior a 3 meses, basta con estar en posesión del pasaporte o documento de identidad en vigor (art. 6 RD 240 /2007).
Para una residencia superior a 3 meses y poder desarrollar una actividad económica por cuenta propia, se ha establecido un trámite obligatorio que consiste en solicitar personalmente ante la oficina de Extranjeros de la provincia donde pretenda permanecer o fijar su residencia, su inscripción en el Registro Central de Extranjero, y posteriormente, se expide un certificado de registro que lo acredita (art. 7 RD 240/2007).
A la Residencia de carácter permanente tiene derecho los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre Es espacio Económico Europeo que hayan residido legalmente en España durante un periodo continuado de 5 años, se le expedirá un certificado al respecto (art. 10 RD 240/2007).
- Derecho a impedir la oferta del producto.
- Derecho a impedir la utilización del objeto de la patente (constituido por un bien de equipo y no objeto de consumo)
- Derecho a impedir la importación o posesión de los bienes objeto de la patente.
- Derecho a impedir la circulación entre personas no autorizadas, de los elementos de difícil obtención en el mercado que resulte esencial para la explotación del inventor (art. 51 LP)
- Derecho a adicionar a la patente (art. 108 y siguientes LP). Suponen la facultad del titular de la patente de proteger las innovaciones que la desarrollen.
- Derecho a beneficio de pobreza (art. 162 LP): Solicitar la patente sin satisfacción de tasa alguna ni en solicitud, ni concesión ni en los tres años siguientes a su concesión, sólo reconocido al inventor sin recursos económicos.
3.1.3 Obligaciones del titular de la patente.
Obligación de explotar la patente y pagar las anualidades, y para el caso concreto: soportar el secreto de la patente cuando fuera así declarada, art. 83 y ss. LP.
3.1.4 Circulación de la patente.
Puede circular “ inter vivos o mortis causa” Las operaciones del tráfico pueden ser:
- Cesión (art. 74.3 LP) Transmisión definitiva de la titularidad.
- Cotitularidad de la patente (art. 72 LP) Este caso se produce cuando la patente “ pro indiviso” pertenece a varias personas.
- Usufructo (art. 74.1 LP) Las disposiciones generales del Código Civil (art. 467 y ss.) son plenamente aplicables.
3.1.5 Licencia de la patente.
Es un contrato oneroso y pactado por cierto tiempo entre el adquirente o licenciatario y el transmitente o licenciante.
Obligaciones del licenciatario:
. Pagar el canon fijado; · Explotar la patente licenciada; · Custodiar el know-how transmitido por el licenciante; · En general, respetar los límites de los cuales ha sido concedida la licencia.
Obligaciones del licenciante:
· Transmisión del know-how de la patente; · Responder solidariamente de las indemnizaciones como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados a terceras personas por defectos inherentes a la invención objeto de la solicitud o de la patente (art. 78 LP).
Clases de licencias que se otorgan al ser vendida:
Licencia contractual o voluntaria (art. 74 LP). Existe libertad de pactos en su máxima expresión sin mediación de las autoridades encargadas de la aplicación de la LP.
Licencia de pleno derecho (art. 81 LP) Es aquella que se otorga tras el ofrecimiento público y registral del contrato de licencia por parte del titular, cuya licencia pretende contratarse con cualquier tercero.
Licencia obligatoria : Otorgada por la OEPM y obligatoria para el titular de la patente licenciada, cuando éste hubiere incumplido la obligación de explotarla o incurriere en alguna de las circunstancias od hoc legalmente prevista.
3.1.6 Extinción de las patentes.
Son temporales y desaparecen a los veinte años. Las diversas categorías de extinción son:
- Nulidad: La LP en el art. 114, considera la nulidad de la patente como falta de validez y por tanto inexistencia desde el primer momento. Las causas pueden ser materiales o formales. Materiales: Puede perder su condición de patente por algún requisito negativo, o por la no concurrencia de los requisitos positivos. Formales: Descripción insuficiente de la invención en la solicitud, la falta de legitimación del solicitante y ulterior titular aparente.
- Caducidad: A diferencia de la nulidad, la patente es válida hasta el momento de la caducidad. Las causas pueden ser por falta de pagos, dejar de explotarla durante dos años o falta de explotación en ciertos casos de inaplicación del CUP y sus beneficios (art. 116. LP)
- Renuncia: El art. 116 LP lo cataloga como caducidad, pero en este caso posee un acto voluntario y deliberadamente manifestado del titular de la patente a no querer continuar en la propiedad del invento patentado (art. 118 LP).
3.1.7 El modelo de utilidad.
Constituye una especie de protección para inventos de segundo o inferior rango. Dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.
o Individuales (el titular, persona física o jurídica, las registra para usarla directa, personal y exclusivamente). o Colectiva (arts. 62 LM ss. Las registra asociaciones de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicio con la intención de hacer accesible su uso a todos los miembros de la asociación).
- Por su función económico-empresarial a lo que se dedique la marca, puede ser: o Defensiva: Inscribe su nombre para no usarla él ni su competidor. o Reserva. No me interesa usarla ahora pero lo haré en un futuro.
3.2.2 Prohibiciones.
No se podrá constituir como marcas los usos distintivos de:
- Denominaciones geográficas o colores;
- Signos contrarios a la Ley, orden público o buenas costumbres;
- Que pueda inducir a error al público;
- Que recuerden a otras marcas.
3.2.3 Derechos del titular de la marca.
- Identificación, comercialización y utilización (con fines publicitarios) de la marca en el tráfico económico.
- Derecho a prohibir conductas de terceras personas que puedan colisionar con el derecho de utilización.
- Derecho a la renovación de la Marca: Se concede por 10 años y se puede renovar indefinidamente.
- Derecho de reserva.
3.2.4 Obligaciones del titular de la marca.
De usarla: El uso real y efectivo se debe de considerar 5 años después de su adquisición. Aunque puede haber un uso pasivo (marca defensiva) si se demuestra que beneficia a la otra empresa.
Pago de tasas: El mantenimiento de una marca se ha convertido en algo gratuito.
Renovación: No es sólo un derecho, sino también una carga si se quiere mantener la propiedad.
3.2.5 Extinción de la marca.
Las formas de extinción de la marca son semejantes a las que se analizaron en las patentes. Las causas en cuestión son las siguientes: nulidad de la marca (art. 51 LM); anulabilidad de la marca (art. 52 LM); caducidad de la marca (art. 55 y ss. LM) y la renuncia del titular a la marca (art. 57 LM).
3.3 Derecho de la competencia: la libre competencia. Ley 15/2007, del 3 de julio sobre la Defensa de la Competencia.
3.3.1 Prácticas prohibidas. Actos o hechos jurídicos o conjunto de ellos, llevados a cabo por uno o varios empresarios que por su significado y contenido económicos , se relacionan de modo directo o indirecto con la situación de libre competencia que debe existir en el mercado, produciendo una alteración de la misma.
- Prácticas concertadas o colusorias: El articulo 1.1 LDC : todo acuerdo , decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela , que tenga por objeto , produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de los dispuesto en el número 1 , no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
- Prácticas abusivas: La prohibición que la Ley hace caer sobre las mencionadas prácticas pone de relieve el hecho de que la LDC no prohíbe la existencia de monopolios ni mucho menos oligopolios propiamente dichos establecidos de iure o de facto en el mercado. La Ley se limita a prohibir aquellas conductas de tales monopolios, e incluso oligopolios.
Las prácticas expresamente prohibidas son las siguientes:
- Fijación de precios u otras condiciones de transacción.
- Limitación de la producción, la distribución, la inversión o el desarrollo tecnológico de los productos.
- Reparto de mercados.
- Prácticas discriminatorias.
- Contratos vinculados, en cuya virtud se subordina por parte del empresario predominante al conclusión de un contrato con un tercero débil la aceptación por su parte de prestaciones u operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no guardan relación con el contrato originario o principal.
Las sanciones son las siguientes: Sanciones civiles: la acción en responsabilidad podrá efectuarse ante el Juez de lo mercantil Sanciones administrativas: las multas pueden alcanzar incluso a los administradores de las personas jurídicas infractoras.
3.3.2 Prácticas autorizadas. Acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes o servicios o a promover el progreso técnico o económico.
TEMA 4. Sociedades de capital (I). Introducción y constitución.
4.1 Empresario social: Concepto de sociedad. Aspectos contractuales e
institucionales de la sociedad.
Que el lucro es la nota caracterizadora de las sociedades se deduce de los artículos 1665 Ce. y art. 116 C. de c. Se define la sociedad por la presencia de la intención de los socios de distribuir entre ellos las ganancias obtenidas, mientras éste ente concibe la obtención de lucro como la finalidad típica de las compañías mercantiles.
El contrato de sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes o industria con el ánimo de partir las ganancias. Queda así puesto de relieve uno de los dos aspectos del fenómeno societario: la sociedad tiene su origen en un negocio jurídico (el contrato de sociedad). Este contrato da la vida a una organización que actúa en el tráfico relacionándose con terceros y a la cual el ordenamiento no puede dejar de atribuir cierta relevancia, llegando incluso a reconocerle, en determinadas condiciones, personalidad jurídica.
Por otra parte, no puede olvidarse que el hecho de que la sociedad resulte constituida por un único socio no impide la aplicación, en sus líneas generales, de la disciplina del tipo social correspondiente.
Elementos esenciales del contrato de sociedad.
Calificado como contrato el acto de constitución de la sociedad, se hace imprescindible puntualizar algunos extremos sobre los elementos que deben concurrir en él (art. 1261 Ce):
1) El consentimiento de las partes debe recaer sobre todo el contenido del contrato. Debe estar exento de cualquier vicio y resultar prestado por quien tenga capacidad suficiente o, en el caso de menores e incapaces, por quien legalmente los represente. La naturaleza de la aportación a los efectos de determinar si son precisas las autorizaciones que exigen los arts. 323 y 166 Ce.
2) Conviene distinguir entre el objeto del contrato de sociedad y el objeto de la sociedad. El primero viene constituido, al menos inmediatamente, por las aportaciones que los socios se obligan a realizar, es decir, por los bienes o trabajo que se comprometen a poner en común. En cuanto a los bienes, es susceptible de ser aportada tanto la titularidad de un derecho sobre ellos como el simple derecho a usarlos conferido por el socio.
3) El tercer elemento esencial de todo contrato es la causa que, a los efectos que ahora interesan, puede ser definida como el fin o finalidad típica y constante que persiguen las partes y que sirve al Derecho para diferenciar los de un fin común constituido por el ejercicio colectivo de una actividad económica generadora de ganancias que habrán que dividirse entre los socios. Por ello ha de considerarse nulo el pacto que excluya a uno o más socios de toda participación en los beneficios obtenidos. No obstante, un sector de la doctrina entiende el ánimo de lucro en sentido amplio, considerando que existe sociedad cuando se ejercita en común una actividad con el propósito de obtener a través de ella ventajas patrimoniales, aun cuando estas no adopten la forma de beneficios distribuidos. Otros autores admiten incluso la existencia de sociedades que no persiguen ningún tipo de ventaja patrimonial para los socios, concibiendo así la causa del contrato de sociedad como el ánimo de ejercer en común una determinada actividad a través de una de las formas de organización societaria reconocidas por el ordenamiento.
Formas sociales típicas de la empresa.
1) El art. 122 C. de c. dispone que, por regla general, las sociedades mercantiles se constituirán adoptando una de las formas siguientes:
1. La sociedad regular colectiva , arts. 125 y ss. del C. de c. se caracteriza porque todos sus miembros responden personal, ilimitada y solidariamente entre ellos de las deudas sociales. Esta responsabilidad además es subsidiaria, ya que los acreedores sociales sólo podrán dirigirse contra el patrimonio particular de los socios una vez hecha exclusión de los bienes de la sociedad. 2. La sociedad comanditaria simple , arts. 145 y ss. del C. de c. aparece como una derivación de la colectiva y se caracteriza porque junto a los socios colectivos, responsables por las deudas sociales y que tienen encomendada la gestión de sociedad, existen otros, los comanditarios, que no responden de las deudas de la sociedad y que no podrán intervenir en modo alguno en la administración de la compañía. 3. La sociedad comanditaria por acciones presenta la doble peculiaridad de tener su capital dividido en acciones y de que, al menos uno de los socios, responderá de las deudas sociales como socio colectivo (art. 1.4 LSC) quedando necesariamente a su cargo la administración de la sociedad. 4. La sociedad anónima tiene su capital integrado por las aportaciones de los socios, dividido y representado en acciones. Los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Esta es la sociedad en España por antonomasia. 5. La sociedad de responsabilidad limitada cuenta con un capital dividido en participaciones que no pueden venir representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Sus socios, al igual que la sociedad anónima, no responden con su patrimonio particular de las deudas de la sociedad.
2) Los socios de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada responden 'limitadamente" de las deudas sociales. No obstante, conviene tener claro que toda sociedad responde ilimitadamente, con su propio patrimonio, de las deudas sociales y que, por otra parte, la responsabilidad de los socios, por sus propias deudas frente a la sociedad es también ilimitada.
3) Los tipos de sociedades conocidos por el C. de c. se suelen clasificar en sociedades de personas o individualistas y de capitales o colectivistas. La participación se hace personal, es intransferible sin el consentimiento de los demás socios y la gestión de la sociedad se confía siempre a éstos. En las sociedades de capitales, por el contrario, las aportaciones de los socios y el capital pasan a primer plano: no interesa tanto la persona de los socios como la cuantía de su participación.
4) Los términos en los que se expresa el art. 122 C. de c. “ por regla general, las sociedades se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes ” llevan a plantearse si, por voluntad de los particulares, pueden crearse válidamente en nuestro Dereho tipos de sociedades distintos a los recogidos en el propio artículo 122. La dificultad surge porque el contrato de sociedad da vida a un "ente" u "organización" que tiene presencia efectiva y se relaciona con terceros. En consecuencia, dado que es una materia que está en juego la seguridad del tráfico, la opinión prevalerte se inclina por considerar que no es posible alterar los tipos sociales reconocidos en nuestro Derecho, al menos en cuanto a los aspectos externos, es decir, en cuanto al régimen de responsabilidad por las deudas sociales.
