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CAPÍTULO 1
FUNDAMENTO Y CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL
(EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SIGNIFICADO ACTUAL)
I. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA
El Derecho mercantil nació como Derecho especial frente al Derecho común o civil. En primer lugar, porque el Derecho mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre, sino que su aparición se produce en un momento histórico determinado. En segundo lugar, porque nace como rama del Derecho privado al lado del Derecho civil. Y, finalmente, su transformación hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una serie de factores (económicos y político-sociales) de gran relevancia. EL Derecho mercantil surge como Derecho especial para satisfacer exigencias concretas de la realidad económica. Exigencias que, a partir de un momento histórico determinado, no fueron debidamente atendidas por el Derecho civil. La evolución del Derecho mercantil se relaciona con tres fenómenos relevantes:
- La extensión o ampliación del ámbito del Derecho mercantil. Nacido éste para el comercio, se extiende posteriormente a la industria.
- Tendencia a la generalización y objetivación de su contenido.
- Tendencia a reducir el ámbito del Derecho mercantil.
II. LA INEXISTENCIA DE UN DERECHO ESPECIAL PARA EL COMERCIO EN ROMA
En Roma existieron normas o instituciones específicamente destinadas al comercio, pero no constituían un auténtico Derecho mercantil. Roma era el centro del comercio mundial de la época, lo que conducirá a que se alcance una importante - aunque rudimentaria- economía dineraria, a que se realice un importante tráfico marítimo e, incluso, a que aparezcan ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. La existencia de sujetos que profesionalmente se dedican al comercio (marítimo y terrestre) y la actividad que realizan, determinan el nacimiento de exigencias económicas que deben ser reguladas y resueltas por el Derecho. Para ello surgen instituciones jurídicas nuevas, o se aplican y transforman las instituciones civiles ya existentes. No surge un Derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile porque las características del Derecho romano hicieron innecesaria la aparición de un Derecho especial para el comercio. Para que aparezca el Derecho mercantil como Derecho especial, no basta la existencia de una intensa actividad económica, sino que además es necesario que el Derecho común no pueda por sí mismo regular satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen.
III. EL ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA BAJA EDAD MEDIA
El origen del Derecho mercantil se sitúa en la Baja Edad Media, en Italia. El surgimiento de una nueva economía urbana frente a la ya existente, feudal y esencialmente agraria, la crisis del feudalismo, la aparición de un nuevo sujeto (el comerciante), el auge del comercio, ligado al desarrollo del comercio marítimo y de los mercados interlocales e internacionales (ferias), son hechos que propiciarán la aparición de un nuevo Derecho, propio de la nueva clase social de los comerciantes (ius mercatorum), en parte por la propia incapacidad del ius commune para dar satisfacción a sus necesidades. El primitivo ius mercatorum es un Derecho propio de una categoría social diferenciada –los comerciantes-, pero limitado en su aplicación a la actividad profesional de éstos. Es un Derecho autónomo y uniforme. Los creadores de este Derecho, en buena medida, son los propios comerciantes, a través de la generalización de sus usos y costumbres (Derecho estatutario). Posteriormente muchos de esos usos serán recogidos en colecciones y recopilaciones. Por cuanto se refiere a la autonomía en el plano jurisdiccional, ésta se plasmará en los tribunales corporativos (o Consulados), a los que se adscribirá el conocimiento de los conflictos en los que intervengan comerciantes inscritos en la <matrícula> de la corporación, en litigios referidos, además, a materias propias de la actividad comercial. No obstante, esta jurisdicción consular experimentaría una expansión en su competencia, en una doble dirección: de un lado conocerá los denominados o , en los que tan sólo una de las partes reúne la condición de comerciante. De otro, se acabará por considerar comerciante también a aquellos que ejerzan la profesión comercial aun sin estar matriculados.
IV. EL DERECHO MERCANTIL DE LA EDAD MODERNA
La formación de los Estados modernos y la consolidación de la soberanía del monarca producirán cambios en el Derecho mercantil. Éste dejará de ser sólo de producción autónoma, cediendo paso los usos y costumbres de los mercaderes, a la Ley, como expresión de la voluntad soberana. De ésta época es característica la tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los diferentes Estados. Cabe destacar las siguientes recopilaciones: las Ordenanzas francesas del Comercio (1673) y de la Marina (1681), compiladas en Francia bajo el reinado de Luis XIV y su Ministro de Finanzas Colbert. Y las Ordenanzas de Bilbao de 1737, influidas por las francesas y por la tradición jurídica española.
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Debe destacarse también la aparición de las Compañías coloniales, consideradas el primer antecedente de las actuales sociedades anónimas.
V. LA TRANSICIÓN AL DERECHO MERCANTIL DE BASE OBJETIVA: EL DERECHO DE LOS ACTOS DE
COMERCIO
El Derecho mercantil en sus orígenes, fue un derecho profesional y subjetivo. A lo largo del siglo XIX, tras la Revolución francesa esto cambia.
ESTRUCTURA IDEOLÓGICA, ECONÓMICA Y POLÍTICO-SOCIAL
Durante la época de la Revolución Industrial se produce una profunda transformación económica: aparece el capitalismo industrial y financiero. El maquinismo y la revolución industrial transforman la economía. Se desarrollan el transporte marítimo y ferroviario. El crédito y su circulación, la inversión de capitales y los instrumentos jurídicos que los hacen posibles (especialmente los títulos-valores) alcanzan su actual perfección instrumental. Las operaciones bancarias se especializan, los bancos intervienen en la financiación industrial y las operaciones de crédito se desarrollan incesantemente. Aparecen el comercio y la industria..
EL CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS DE 1807 Y EL DE COMERCIO
Con la aparición del Código francés de 1807, el Derecho mercantil deja de ser una disciplina destinada a regular el tráfico profesional de una clase determinada, a convertirse en un Derecho de base objetiva, regulador de un tipo de operaciones (actos de comercio), con absoluta independencia del sujeto que las realice, es decir, sea comerciante o no.
LA EXTENSIÓN LEGISLATIVA DEL SISTEMA OBJETIVO Como consecuencia de esta interpretación objetivadora de la doctrina francesa y de la afirmación de la desaparición del Derecho mercantil como ordenamiento profesional y la aparición de un Derecho mercantil objetivo, los Códigos europeos posteriores van a asumir buena parte de tales ideas. Ello es así en el Código de Comercio alemán y, sobre todo, en el Código de comercio español de 1885. Dichos textos acentúan la tendencia objetiva.
VII. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL
EL DERECHO MERCANTIL PRESENTE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
El Código de comercio de 1885, aún vigente, sigue un sistema predominantemente objetivo. Para el legislador, el Derecho mercantil no es un ordenamiento del tráfico profesional realizado por los comerciantes o empresarios, sino, por el contrario, un ordenamiento de , a los que se aplican las prescripciones del Código de comercio, sean o no comerciantes quienes los llevan a cabo. El Derecho mercantil es el ordenamiento destinado a regular los .
EL DERECHO MERCANTIL PRESENTE EN LA REALIDAD ECONÓMICA
El contenido del Derecho mercantil, se estructura, grosso modo , en torno a tres elementos o bloques: el empresario; la empresa y la actividad externa y conjunta de ambos. La especialidad de las exigencias que estos elementos hacen surgir justifica la singularidad de la disciplina (especialidad por razón de materia).
1. El empresario mercantil es el elemento personal, que puede definirse como <persona física o jurídica
que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado>. La especialidad de este sujeto, frente a los restantes del Derecho privado, le viene atribuida por realizar profesionalmente y de forma organizada (es decir, por medio de una empresa) una actividad económica. Desde el punto de vista jurídico, se justifica la especialidad del sujeto por el hecho de que el ordenamiento positivo le atribuye un status especial por razón de la actividad que explota y del método y la forma mediante los cuales la realiza.
2. La empresa es el segundo elemento de la realidad económica que explica la especialidad y el
fundamento del Derecho mercantil. Por empresa se entiende la <organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado>. Es un medio del cual el empresario se sirve instrumentalmente para realizar una determinada actividad económica. El régimen jurídico de la empresa corresponde a varias disciplinas y especialmente al Derecho laboral, al Derecho fiscal, al Derecho mercantil y al Derecho civil.
3. La actividad económica del empresario realizada por medio de una empresa es el tercer elemento
que justifica la especialidad del Derecho mercantil y que, además, delimita su contenido.
Tal actividad puede contemplarse desde una perspectiva económica o desde una perspectiva jurídica. Según la primera, la actividad del empresario se concreta en la actividad de producción o mediación de bienes y
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estatuto jurídico especial. Dicho estatuto implica la facultad o el deber de inscribirse en el Registro Mercantil; la obligación de llevanza de una contabilidad ordenada; y, el sometimiento a un régimen concursal especial.
b. Empresarios no mercantiles.
Empresarios, que a la luz del Derecho positivo han de ser civiles por no ser mercantiles, son los siguientes:
1. Algunos pequeños empresarios.
Son quienes realizan en nombre propio una actividad económica para el mercado sin disponer de una verdadera empresa, sino preponderadamente con el trabajo propio y con el de los miembros de su familia. Es el caso de los artesanos. También podrán incluirse aquí los agricultores que explotan directa y personalmente sus propias tierras.
2. Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad económica que desarrollan.
Es el caso de los empresarios agrícolas y de quienes, disponiendo de una verdadera empresa, ejercen una profesión liberal. Los empresarios agrícolas individuales, no son mercantiles (comerciantes) porque su actividad no es la descrita en el artículo 1 del Código de comercio (comercio o industria), porque por razones tradicionales han sido excluidos del ámbito mercantil y porque así lo hace pensar el propio Código de comercio cuando niega carácter mercantil a <las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganados …>.
B. CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES
Dentro de la categoría de empresarios mercantiles, denominados comerciantes por el Código de comercio, pueden distinguirse las siguientes clases:
a. Empresarios individuales y sociales.
El empresario mercantil individual. Persona física que realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. Nuestro Derecho positivo le somete a un estatuto de contenido especial (<estatuto jurídico del comerciante>). Le son imputables todas las relaciones establecidas con terceros en el ejercicio de su actividad económica; responde frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros; su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de su patrimonio civil y; en cuanto a su responsabilidad no existe distinción alguna entre sus obligaciones civiles y mercantiles, es decir, de sus deudas profesionales responde también con su patrimonio personal o familiar. El empresario social o persona jurídica, existe cuando dos o más personas (pluralidad) acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí las ganancias que obtengan. En este caso, el empresario mercantil no es ninguna de las personas que se asocian, sino la persona jurídica nueva y distinta que se crea para realizar aquella actividad.
b. Pequeños y grandes empresarios.
El Código de comercio no establece una distinción clara entre los empresarios en función de su dimensión, de forma que el estatuto jurídico del empresario es, en principio, único para todos. PYMES (pequeñas y medianas empresas) son aquellas cuyo número de trabajadores no excede de 250. Microempresas, número de trabajadores no superior a 10.
c. Empresarios privados y públicos.
En función de que la iniciativa económica parta de los particulares o del Estado u otras Administraciones públicas.
II. EL COMERCIANTE O EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL EN EL CÓDIGO DE
COMERCIO
A. RÉGIMEN GENERAL
El art. 1 del Código de comercio define al comerciante () como los <que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente>. La condición de comerciante depende de la concurrencia de dos requisitos: capacidad y habitualidad. Definición criticable porque olvida el requisito de obrar en nombre propio, esencial del empresario. Olvidando además, que son comerciantes quienes, no poseyendo la capacidad legal (menores y mayores incapacitados), ejercen el comercio por medio de representantes, aunque se sometan, en ciertos aspectos, a un régimen distinto (por ejemplo, al no alcanzarles los efectos personales del concurso). Por ello debe diferenciarse entre capacidad para ser comerciante y capacidad para actuar como comerciante. Para obtener la primera basta con poseer la capacidad jurídica general. Pueden, por tanto, ser comerciantes los menores de 18 años y los mayores de edad incapacitados. En este caso, el comercio efectivo lo ejercen sus representantes legales, quienes actúan en nombre de ellos, excepto los penales, recaerán sobre el menor o incapacitado, y no sobre los representantes. Para poseer la capacidad para actuar por sí mismo como comerciante es necesario haber alcanzado la mayoría de edad y no haber sido incapacitado o, lo que es lo mismo, poseer la libre disposición de sus bienes. El artículo 4 del Código de comercio establece que <tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes>. Es decir, el menor emancipado no puede ejercer por sí mismo el comercio. No sólo porque no posee el requisito de la mayoría de edad, sino porque tampoco posee el requisito de la libre disposición de sus bienes. Hecho que le impide
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tomar dinero a préstamo y disponer o gravar sus bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales sin el consentimiento de sus padres o tutor. En conclusión, para ejercer por sí mismo el comercio es necesario que la persona que lo haga posea tanto la mayoría de edad como la plena y libre disposición de sus bienes, y ello con total independencia de si la persona es soltera o casada. No podrán ejercerlo por sí mismos, ni el menor de edad ni el mayor de edad incapacitado, los cuales podrán sin embargo, continuar (pero no iniciar) el comercio que ejercían sus padres (para los menores) o el que ejercían antes de ser incapacitados (los mayores), siempre que lo hagan por medio de sus representantes legales, los cuales explotarán las actividades mercantiles o industriales en nombre, por cuenta o interés de aquellos. Esta es la capacidad exigida para el ejercicio del comercio en nombre propio. Para realizar actos mercantiles aislados, regirán las normas y los requisitos establecidos en el Código civil para cada caso.
B. LA CAPACIDAD DEL EMPRESARIO EXTRANJERO
En cuanto al empresario o comerciante extranjero, su capacidad se rige por la Ley nacional, mientras que para la creación de establecimientos y la explotación de su actividad en España habrá que de someterse a lo dispuesto en nuestro Derecho positivo. Es importante diferenciar aquí a los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea de los provenientes de Estados terceros. para los primeros ha de tenerse en cuenta que la libre circulación que impera en la Unión incluye la libertad de establecimiento, derecho que comprende <la constitución y gestión de empresas y, de sociedades>. La libertad de establecimiento abarca igualmente la apertura, por parte de empresas nacionales de un Estado miembro, de establecimientos o sucursales en el territorio de otro Estado miembro distinto. En lo que respecta a nacionales de otros Estados no pertenecientes a la Unión Europea, habrá que estar a posibles Tratados o Convenios firmados con la Comunidad o con alguno de sus Estados miembros por el Estado de procedencia del empresario. En su ausencia, se aplicará el Derecho nacional del Estado miembro correspondiente. En nuestro caso, deberán obtener el permiso de trabajo en España.
III. EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA
A. INTRODUCCIÓN
Durante largo tiempo la mujer casada estuvo sometida a una situación de injusta opresión jurídica frente a su marido, pues no podía iniciar el comercio, durante el matrimonio, ni continuar el ejercicio que desarrollaba de soltera, sin la autorización marital o, en defecto de ésta, sin la autorización judicial.
B. EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA
CASADA
Según el Código Civil . Del Código Civil y del Código de comercio surgen una serie de efectos jurídicos del ejercicio del comercio por persona casada: 1) El marido y la mujer son iguales y libres ante la Ley para adoptar la decisión de iniciar el ejercicio del comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello ninguno necesite la autorización del otro; 2) en consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, mediante prohibición ni revocación, que el otro cónyuge continúe ejerciendo el comercio; 3) para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generar sobre los bienes del matrimonio o sobre los del otro cónyuge no comerciante se consagra, aunque con ciertas limitaciones, el principio de libertad de pactos entre marido y mujer; 4) el consentimiento del cónyuge del comerciante no es necesario para que éste comercie, pero, sin embargo, sí determina el conjunto de los bienes que quedan afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, además de los propios del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio. El consentimiento del cónyuge del comerciante, o de ambos cónyuges, sólo posee sentido y repercusiones patrimoniales.
C. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL CONSENTIMIENTO DE LOS
CÓNYUGES
Las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir del ejercicio del comercio y de las distintas situaciones patrimoniales en que puede encontrarse un matrimonio, exigen clarificar esta situación, para saber qué bienes del matrimonio y de los cónyuges responden ante los acreedores del comerciante. de sociedad de gananciales, no cuando rijan los sistemas de participación en ganancias o el de separación de bienes. Para la protección de los acreedores se establece la necesidad de proceder a la inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Mercantil. No obstante, ha de tenerse en cuenta que la inscripción del empresario individual en el Registro Mercantil es puramente potestativa. Por ello, se otorga legitimación al cónyuge del empresario casado para solicitar la inscripción de éste, a efectos matrimoniales si previamente no está inscrito el empresario. En cuanto a la protección de dichos acreedores en casos de modificación del régimen económico matrimonial existen dos reglas básicas: de una parte, que esa modificación en el régimen matrimonial sea oponible frente
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c)La inhabilitación. Tampoco podrán ejercer profesionalmente las actividades mencionadas los deudores concursados cuyo concurso hubiera sido declarado culpable, durante el plazo que dura la inhabilitación (entre dos y quince años).
V. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL ESTATUTO DEL EMPRESARIO
La condición de empresario mercantil (comerciante) se adquiere por la concurrencia de un dato efectivo o real: el ejercicio profesional por sí o por medio de otro, pero e n nombre propio , de una actividad económica mercantil o industrial. La inscripción en el Registro Mercantil es un medio de prueba que establece una presunción de mercantilidad sobre un sujeto. En el caso de los empresarios individuales, si el estatuto se adquiere por el efectivo ejercicio de una actividad mercantil o industrial, su pérdida dependerá de la cesación en la explotación de estas actividades económicas. No obstante, cabe distinguir dos hipótesis. Así, tratándose de una persona física, las circunstancias que determinan la desaparición de tal estatuto, son las siguientes: 1) la muerte de la persona física; 2) la transmisión temporal o definitiva de la empresa. Tratándose de una persona jurídica, la pérdida de la condición de empresario se produce con su extinción (es decir, disolución seguida de liquidación o cesión global de activo y pasivo), tras la oportuna cancelación registral.
V. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL
El empresario mercantil es un sujeto sometido a un especial régimen jurídico distinto del de los restantes sujetos sometidos al Derecho privado. La especialidad es económica y, jurídica. Económica, porque realiza profesionalmente una actividad mercantil o industrial determinada. jurídica, porque el ordenamiento positivo le atribuye un status especial que, como todo estatuto jurídico, se integra por especiales o singulares derechos y obligaciones que lo distinguen de los restantes sujetos jurídico-privados no comerciantes ni empresarios mercantiles. La existencia de dicho estatuto jurídico se justifica por el hecho de que el empresario mercantil realiza en masa una actividad económica profesional; porque la adecuada explotación de esa actividad le hace recurrir frecuentemente al crédito y a la confianza ajena; y, finalmente, por el hecho de que los terceros que se relacionan con el empresario para hacer posible aquella actividad y el crédito ajeno pueden verse seriamente afectados por el resultado adverso de su explotación.
A. OBLIGACIÓN DE LLEVANZA DE UNA CONTABILIDAD ORDENADA
Todo empresario mercantil está obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones mercantiles o industriales, así como a la elaboración de sus balances e inventarios y, especialmente, a que ello permita conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su situación financiera y de los resultados de la empresa. Dicha obligación s ele exige en interés propio (para su adecuada organización empresarial), en el de los terceros que mantienen relaciones económicas con el empresario (para que valoren si le conceden o no crédito) y, además, en el del propio Estado, interesado en conocer la verdadera situación y los resultados de la empresa y de la actividad del empresario. Por todo ello el Código de comercio y otras disposiciones especiales imponen a todo comerciante o empresario la obligación de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad empresarial. El Código Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones contables. La contabilidad de las empresas españolas se rige por el Plan General de Contabilidad (PGC).
a. Enumeración de los libros de contabilidad
La contabilidad es llevada por los empresarios mercantiles mediante un conjunto de libros. Unos son comunes y obligatorios para todos los empresarios (el libro de inventarios y cuentas anuales y el Libro Diario). Junto a ellos la Ley exige también con carácter necesario, pero tan sólo a determinados empresarios, la llevanza de libros adicionales (libros especiales). Así ocurre, con los libros de actas, el libro registro de acciones normativas y el libro registro de socios, exigidos a las sociedades. Los empresarios pueden llevar otros libros voluntarios que se estimen convenientes por el empresario. En el libro Diario se registrarán día a día (o los totales por períodos no superiores al mes) todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. En el libro de inventarios y cuentas anuales, han de transcribirse trimestralmente los denominados balances de comprobación (o balances de sumas de saldos), así como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.
b. Formalidades y requisitos de la llevanza de libros
El Código de comercio establece dos mandatos imperativos, uno extrínseco y otro intrínseco, para que el contenido de los libros contables no sea fácilmente falseado ni falseable. En cuanto a las garantías extrínsecas, el Código exige la legalización de los libros. El Código establece: <los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deban llevar en el Registro Mercantil del lugar donde
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tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro>. La legalización incluye los libros de actas, el libro registro de acciones nominativas y de socios. Los libros de llevanza voluntaria no necesitan ser presentados en el Registro Mercantil. Con la legalización se busca, fundamentalmente, impedir que la contabilidad se pueda reconstruir por el empresario en función de la conveniencia de una situación determinada, aumentando con ello la presunción de legitimidad de los libros. Las garantías intrínsecas o internas de la contabilidad, cuyos libros <deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Junto a estos requisitos se impone al empresario un deber adicional de conservar los libros y toda la documentación relativa al negocio, debidamente ordenada, durante un plazo de seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, incluso aunque cese en su condición de empresario. El deber se extiende a los herederos del empresario (en el caso del empresario persona física) o a los liquidadores (en el caso de la sociedad disuelta).
c. Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad
La contabilidad es un elemento necesario para la organización de la empresa mercantil porque mediante ella el empresario no sólo puede ver la situación de su patrimonio y la marcha de sus negocios, sino que, puede incluso proyectar y programar su actuación y sus decisiones futuras. Además, si la contabilidad es veraz, se encuentra bien llevada y es un reflejo fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, todo ello favorece al interés general de la colectividad. El Estado está interesado en conocer la verdadera situación patrimonial del empresario por diversas razones: sobre todo, por razones fiscales, o con motivo de la concesión de subvenciones, a la hora de calificar el concurso, o por otros motivos. La contabilidad ordenada favorece también a los acreedores del empresario, pues, según cuál sea la situación que la contabilidad refleja, con fundamento concederán o no crédito al empresario. La contabilidad de los empresarios es secreta. No obstante, no se trata de un secreto absoluto. Casos en que el Código permite solicitar judicialmente el acceso a la contabilidad ajena: de una parte, se permite solicitar ante el juez la comunicación o reconocimiento general de la contabilidad en los casos de sucesión universal, concurso, liquidación de sociedades, expedientes de regulación de empleo, o en aquellos casos en que los socios o representantes de los trabajadores tengan derecho de examen directo; de otra parte, de oficio o a instancia de parte, podrá decretarse la exhibición parcial, es decir, limitada de los libros y documentos contables cuando el empresario a quien pertenezcan los libros <tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición>. Tanto la comunicación como la exhibición habrán de llevarse a cabo en el establecimiento del empresario, evitando de esta forma que los libros de contabilidad puedan salir del establecimiento mercantil.
B. OBLIGACIÓN DE REDACTAR LAS CUENTAS ANUALES
Se impone sobre el empresario la obligación de redactar las denominadas cuentas anuales.
a. Documentos que integran las cuentas anuales
Las cuentas se componen, formando una unidad, del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria. El balance comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa y, con la debida separación, la enumeración y el valor de las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando el patrimonio neto de la empresa (que constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos). El balance de cada ejercicio permite conocer la situación patrimonial de la sociedad en cada momento. Junto a estos balance, se encuentran los balance especiales, que se redactan en ocasiones determinadas y siguiendo unos principios distintos (ejemplo: balance final de liquidación en el caso de las sociedades). Además, en determinados casos las sociedades de capitales pueden formular un balance abreviado. La cuenta de pérdidas y ganancias comprenderá los ingresos y los gastos del ejercicio anual y, el resultado próspero o adverso, es decir, las ganancias o pérdidas de dicho ejercicio , distinguiendo expresamente los resultados de explotación de la empresa( ejemplo: actividad de la empresa que constituya su objeto ordinario) de los extraordinarios que no provengan de tal explotación (ejemplo: la venta de una nave). El balance muestra la imagen patrimonial de la empresa en un momento dado y, la cuenta de pérdidas y ganancias ofrece una visión dinámica del ejercicio, indicando el empleo de los recursos y las causas de los beneficios y de las pérdidas. No obstante, se permite que determinadas sociedades puedan formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. La cuenta de pérdidas y ganancias es el documento que recoge el resultado del ejercicio. Se trata, por un lado, de los ingresos, entendidos como los incrementos en el patrimonio neto, ya sea en forma de entradas o aumentos en el valor de los activos, o de disminución de los pasivos, siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios; y, por otro lado, los gastos, entendiendo por tales los decrementos en el patrimonio neto, ya sea en forma de salidas o disminuciones en el valor de los activos, o de reconocimiento o aumento de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios.
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B. TENDENCIA A LA OBJETIVACIÓN
Se afirma que el empresario debe responder incluso objetivamente ante sus contratantes y aun frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriormente expuestas, porque la simple explotación de su actividad económica con ánimo lucrativo crea un estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su negligencia, ni le sea imputable el daño causado. Ejemplo: responsabilidad objetiva prevista para el empresario fabricante y/o vendedor por los daños causados por productos defectuosos frente a los consumidores finales (exista o no relación contractual entre demandante y demandado), según lo dispuesto en las leyes especiales.
C. TENDENCIA A LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD
Actualmente no existen inconvenientes para la constitución de una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada por un único socio. Con ello se extiende a los empresarios personas físicas la posibilidad de limitar su responsabilidad, sin tener que recurrir al fraude de Ley, simulaciones y utilizaciones indirectas de sociedades que sólo formalmente eran pluripersonales.
VII. LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO
A. INTRODUCCIÓN
La complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles (individuales o sociales) a solicitar la colaboración de un gran número de personas que, directa o indirectamente, les auxilien en la explotación de su empresa y en la prestación de su actividad de mediación o producción en el mercado. Dicha colaboración puede ser muy variada. Con el empresario mercantil colaboran o le auxilian, desde sus empleados, técnicos, factores y gerentes, hasta sus asesores jurídicos, económicos o financieros, pasando por los financiadores, aseguradores y suministradores y, en definitiva, todos los que hacen posible la explotación de su actividad económica. Unos colaboradores ayudan al empresario a producir sus bienes, mientras que otros le ayudan a introducirlos en el mercado, promoviendo su relación con los clientes y su contratación con ellos. Los primeros le auxilian en la realización de la actividad interna de la empresa, mientras que los segundos lo hacen sobre su actividad externa o de relación con el mercado y pueden ostentar alguna forma de representación. Estas formas de colaboración pueden clasificarse según varios criterios fundamentales. El primero atiende a la permanencia o, al carácter e sporádico d e la colaboración. Esporádicos o permanentes pueden ser los servicios de un representante, un asesor, de un técnico o de un banquero, es decir, tanto la colaboración técnica como la estrictamente mercantil. El segundo criterio atiende al contenido mercantil o no de la colaboración. El tercer criterio digno de ser tenido en cuenta se fija en la circunstancia de que la colaboración prestada al empresario lo sea desde d entro de su empresa o desde fuera de ella. Atendiendo a estos criterios podemos decir que existen dos grandes grupos de auxiliares o colaboradores del empresario mercantil. En el primero están los auxiliares que le prestan su colaboración de modo permanente , desde d entro de su propia empresa u organización y, en régimen de s ubordinación o dependencia. Estos son los verdaderos auxiliares en sentido jurídico estricto, a los que se refiere y regula el Código de comercio (factores o gerentes, apoderados singulares y mancebos). Se trata de los auxiliares dependientes del empresario. En el segundo grupo debemos mencionar a ciertos colaboradores, que le auxilian desde fuera de su empresa –porque ellos mismos son empresarios- en ocasiones de modo permanente (por ejemplo: agentes de empresario), en otras de forma esporádica (por ejemplo los corredores o intermediarios), pero siempre en régimen de independencia, sin subordinación y con carácter mercantil.
B. COLABORADORES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO
Pueden definirse, en general, como aquellos que, de modo permanente, desde dentro de la empresa, en régimen de dependencia y subordinación realizan o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa, la posterior relación del empresario (en cuyo nombre y por cuya cuenta actúan) con el mercado o, incluso, ambas actividades. Tipos:
a. El gerente o factor mercantil (apoderado general).
Es el principal colaborador mercantil del empresario, que con carácter de apoderado general ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento (o sucursal). En la práctica actual de los negocios, más que como se le conoce por , , o similares. Las facultades que tenga conferidas han de ser suficientes para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituya o forma parte del normal tráfico de su empresa. Estás vendrán a ser las facultades mínimas de todo apoderado general (factor o gerente). En las relaciones entre el empresario mercantil y el gerente, así como en su nombramiento debemos distinguir dos sustratos diferentes, aunque íntimamente ligados entre sí. El primero afecta a la naturaleza jurídica del contrato que les vincula. Se trata de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios. Se trata de un contrato de trabajo, que puede ser , de carácter ordinario o, una relación laboral de carácter especial.
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Manuel, BROSETA PONT
El segundo sustrato se refiere al carácter de representante del empresario que caracteriza al apoderado general o gerente, lo cual significa que ha de contratar en nombre de éste, de modo que, cuando actúe de esa forma el factor, los resultados prósperos o adversos de sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre éste, debiendo asumir las correspondientes obligaciones contraídas por el gerente frente a terceros. Si hubiese contratado el factor en nombre propio, aunque lo hiciera por cuenta del principal, quedará directamente obligado con el tercero. Salvo en el caso del factor notorio. El gerente es un auxiliar del empresario al que se le confiere poderes generales para comerciar en nombre y por cuenta de su empresario principal. Su nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede realizarse en forma escrita, mediante escritura pública que será inscrita en el Registro Mercantil, o en forma tácita. En cuanto a los requisitos y deberes del factor, se exige en primer lugar que posea la capacidad necesaria para actuar como comerciante, aunque lo haga por cuenta ajena, dado que sustituye al empresario. En segundo lugar, el factor o gerente soporta una especial prohibición de competencia en beneficio de su principal: a menos que expresamente lo hayan pactado, el gerente no podrá realizar actividades económicas del mismo género que las que deba realizar por cuenta e interés de aquel y si, a pesar de la prohibición, las realizase, los beneficios que obtenga serán para el empresario principal y las pérdidas serán soportadas por él. Finalmente, por la importancia de las funciones de este apoderado general y para hacer posible la continuidad de la empresa, sus poderes no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que subsistirán hasta que sean expresamente revocados. La revocación obligará al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea conocida por él dicha circunstancia, pero frente a terceros, la eficacia de la revocación no podrá ser opuesta desde el momento de la inscripción de dicha revocación en el Registro Mercantil. En el caso de un factor simplemente notorio (no inscrito), ha de entenderse que la eficacia de la revocación del poder frente a terceros tendrá lugar con la debida notificación de la revocación a los clientes de la empresa. En ningún caso deben confundirse los factores o gerentes con los administradores de las sociedades mercantiles. Éstos son miembros del órgano de administración, parte de la sociedad misma, y se vinculan a ella, no por una relación laboral de dependencia, sino por una de naturaleza mercantil, ostentando la llamada <representación orgánica> de la sociedad (por ser miembros del órgano de administración de la sociedad).
b. Los apoderados singulares
El Código de comercio los contrapone a los apoderados generales, distinguiéndolos por el ámbito de sus poderes: mientras éstos pueden, en principio, realizar todo cuanto esté comprendido en el tráfico ordinario de la empresa, los apoderados singulares sólo están facultados para realizar algunas gestiones propias del mismo (ejemplo: jefe de compras o de ventas). Es el ámbito de su poder lo que esencialmente les diferencia. Por lo demás, desempeñan sus funciones también de forma permanente; en nombre y por cuenta del empresario que los nombró o encomendó el encargo; y en virtud de un poder que se les otorga , sometido a la publicidad privada. Estos poderes singulares no son objeto de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil. Tipología:
1. Dependientes de comercio
El Código les denomina . Están autorizados para vender en nombre del principal, así como para cobrar en su nombre y expedir los correspondientes recibos. Pero no podrán vender al fiado (a crédito), cobrar fuera del almacén, ni cobrar los plazos de ventas hechas a crédito. Mancebos son también los encargados de recibir mercancías en almacén. Se trata de dependientes auxiliares representantes del empresario con escasas y muy limitadas facultades representativas. Están ligados al empresario principal por un contrato de trabajo de carácter ordinario. Su poder se manifiesta de forma externa (por ejemplo: estar vendiendo detrás de un mostrador).
2. Los representantes de comercio
Los empresarios mercantiles se ven obligados a extender su actividad económica, utilizando para ello los servicios de personas que fomenten la captación de clientes. Esta actividad de fomento suele y puede realizarse mediante auxiliares o colaboradores genéricamente denominados . No obstante, esta figura es susceptible de ejercitarse por medio de dos figuras distintas. De una parte, los a gentes comerciales , que son verdaderos empresarios (personas físicas o jurídicas) auxiliares e independientes que suelen prestar sus servicios a varios empresarios sin estar ligados a ninguno de ellos por un contrato de trabajo; y los viajantes o representantes de comercio , que son auxiliares dependientes del empresario, al que están ligados por relación laboral especial. Su función depende del contrato, pero suele consistir en visitar clientes fuera de la empresa; fomentar sus ofertas de contrato, recoger sus pedidos para trasladarlos al empresario al que auxilian, etc. sus facultades, e incluso su forma de retribución, suelen ser variados y dependen de la naturaleza de la actividad que desarrollan. Por regla, la retribución un componente variable, en función de los resultados <comisión>.
C. COLABORADORES INDEPENDIENTES DEL EMPRESARIO
Categoría de sujetos que, sin pertenecer a una empresa mercantil y, desde fuera de ella, sin subordinación ni dependencia del empresario, colaboran con él para fomentar su actividad externa de relación con la clientela.
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Los empresarios individuales, las sociedades mercantiles, las entidades de crédito y de seguros, cualquiera que sea su forma (es decir, también las cajas de ahorro, cajas rurales y mutuas de seguros), las sociedades de garantía recíproca y las agrupaciones de interés económico; así como las sociedades de inversión colectiva y fondos de inversión. También se exige la inscripción de determinadas entidades no personificadas (como pueden ser los fondos de pensiones o las sucursales, que no se encuentren dotadas de personalidad jurídica), así como las demás personas o entidades que establezcan las leyes. Se impone la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil a todas aquellas entidades de cualquier naturaleza jurídica (salvo las personas físicas) que se dediquen al comercio mayorista o minorista, cuando el importe anual de sus ventas supere la cifra de 601.010 euros. De los sujetos enumerados, todos son de inscripción obligatoria, menos los fondos de inversión, así como los empresarios individuales, cuya inscripción es igualmente potestativa. No obstante, y en virtud del principio de tracto sucesivo, la falta de inscripción del empresario individual impedirá la posterior inscripción de cualquier documento o acto relativo a dicho empresario. Por otra parte, en determinados casos se puede solicitar la inscripción del empresario individual, incluso en contra de su voluntad. Como excepción al carácter potestativo de la inscripción del empresario individual, el naviero deberá estar necesariamente inscrito en el Registro Mercantil para gozar del tradicional privilegio de la limitación de responsabilidad que se establece a su favor. Actos En el Registro Mercantil se inscriben determinados actos que afectan a los sujetos inscritos. Por mencionar los principales, en la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse las resoluciones relativas a la capacidad del empresario, así como las diversas declaraciones relativas al régimen económico del matrimonio (capitulaciones, consentimiento y oposición al ejercicio del comercio, así como las sentencias en materia de separación o divorcio), los poderes generales que se otorguen, la apertura y cierre de sucursales así como la declaración de concurso. En el caso del empresario persona jurídica y de las demás entidades inscribibles, habrán de inscribirse en su hoja, entre otras, circunstancias tales como la constitución, nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores, los poderes generales y la delegación de facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales (fusión, escisión, transformación), la apertura y cierre de sucursales, la disolución y liquidación. Cosas El Registro Mercantil ha sido también durante mucho tiempo un registro de determinados bienes muebles. En el mismo se han inscrito tradicionalmente los buques y las aeronaves. La situación cambión con la Ley 19/1989, de 25 de julio (de reforma en materia de sociedades), aunque transitoriamente, dichos bienes siguieron siendo inscritos en el Registro Mercantil. Ello fue así hasta la promulgación del Real Decreto que aprobó el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, cuya Disposición Adicional Única creaba el Registro de Bienes Muebles, que ha de acoger, tanto a los buques y aeronaves, como a los automóviles y otros vehículos de motor, maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo. Asimismo, en el nuevo Registro de Bienes Muebles se integra el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, al tiempo que, incorpora también el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN
En la hoja abierta a cada empresario individual, a cada sociedad mercantil y a cada entidad inscrita (el Registro Mercantil se basa en el sistema de hoja personal), serán objeto de inscripción todos los datos de identificación de cada uno de ellos, así como todas las circunstancias de su organización y de su actividad. La inscripción en el Registro Mercantil ha de practicarse en virtud de documento público, salvo en aquellos casos excepcionales en que la Ley o el Reglamento del Registro Mercantil autoricen la inscripción en virtud de documento privado., o de documento judicial o administrativo.
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
a. Registros territoriales
El Registro Mercantil es una oficina pública, cuya competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital está situado. Aparte de en todas las capitales de provincia, existen Registros Mercantiles en Ceuta, Melilla y en determinadas islas, así como en aquellas poblaciones donde por necesidades del servicio se establezca. al frente del mismo se encuentran, según la actividad económica de la provincia donde radiquen, uno o varios Registradores de la Propiedad y Mercantiles. El sujeto registral ha de inscribirse en el Registro correspondiente al lugar de su domicilio.
b. Registro Mercantil Central
Junto a los Registros Mercantiles territoriales se sitúa el Registro Mercantil Central (RMC). De carácter meramente informativo, se encuentra ubicado en Madrid. Tiene a su cargo importantes funciones: de una parte, centraliza los datos de todas las inscripciones que se realizan en los diversos Registros Mercantiles territoriales, debiendo éstos remitir necesariamente al Registro Mercantil Central una serie de datos, extracto de las inscripciones que se llevan a cabo en aquéllos.
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Entre sus funciones figura la de servir de medio efectivo de publicidad. De esta forma se facilita la información cuando se desconoce el lugar concreto del domicilio de un determinado sujeto registral. No obstante, el Registro Mercantil Central no puede, como regla, emitir certificaciones, sino tan sólo notas simples. Además, la información que suministra es necesariamente limitada. Por otra parte, el Registro Mercantil Central es también la entidad encargada de la publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). Se trata de una publicación de periodicidad diaria (salvo sábados y festivos) que reviste una importancia destacada, pues no sólo facilita el conocimiento efectivo del contenido del Registro Mercantil por parte de los terceros, sino sobre todo, porque los efectos de la publicidad registral frente a terceros de buena fe se anudan, no a la inscripción, sino a la posterior publicación en el BORME. El mismo consta de dos Secciones. En la Sección 1.ª se publican los datos remitidos al Registro Mercantil Central por los Registradores Mercantiles territoriales. En la Sección 2.ª () se publican aquellos actos de los empresarios inscritos , pero que resultan de necesaria publicación en el BORME. Junto a ello, el Registro Mercantil Central es el encargado de la llevanza de la <Sección de denominaciones de sociedades y entidades inscritas>. La misión de la misma es evitar que puedan llegar a inscribirse en el Registro Mercantil denominaciones idénticas o que puedan prestarse a confusión con las de otras sociedades o entidades ya inscritas. A tal efecto, y en el momento de la constitución de una sociedad, habrá de solicitarse del Registro Mercantil Central la expedición de una certificación en la que conste que no figura inscrita a favor de otra sociedad la denominación propuesta. El Notario no puede autorizar, ni el Registrador inscribir, sociedades o entidades cuya denominación les consta por notoriedad que coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no española. Tampoco podrá inscribirse aquella denominación que sea susceptible de originar confusión con una marca o nombre comercial notorio o renombrado.
PUBLICIDAD FORMAL
Consecuente con su finalidad y función de servir de medio para lograr el efectivo conocimiento de lo inscrito por parte de terceros, el Registro Mercantil es público. De este modo cualquier persona, sin necesidad de justificar su interés, puede consultar los datos inscritos en el Registro, solicitar del Registrador la expedición de una copia o nota simple informativa o, incluso, la de una certificación acreditativa de lo inscrito o de la ausencia de inscripción. La diferencia básica entre la nota simple y la certificación consiste en que tan sólo esta última sirve para acreditar fehacientemente el contenido de los asientos. Todo ello a costa de una mayor lentitud en la expedición: frente a los tres días desde la solicitud que, como máximo, establece el Reglamento para la expedición de las notas simples, las certificaciones han de expedirse en un plazo máximo de cinco días desde la solicitud. La posibilidad de servirse de medios informáticos para acceder al contenido del Registro Mercantil se encuentra prevista en el propio Reglamento. A través de la consulta telemática puede accederse al . Con todo, expresamente se advierte de que en ningún caso se podrá tener <acceso directo al núcleo central de la base de datos del archivo>. Más allá de lo que es la simple consulta, a través de los medios telemáticos pueden obtenerse notas simples del contenido del Registro, aunque no certificaciones.
RÉGIMEN JURÍDICO DEL REGISTRO MERCANTIL
PRINCIPIOS REGISTRALES
Para la adecuada obtención de la publicidad que justifica su existencia, así como para la correcta tutela de los intereses que en aquélla concluyen, el Registro Mercantil, los sujetos inscribibles (empresarios), así como los actos y contratos inscribibles que se refieren a ellos, están sometidos a un régimen jurídico. Todo el sistema de publicidad a través del Registro Mercantil se basa en una serie de principios normativos de carácter imperativo.
a. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD MATERIAL
El principio de publicidad material establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripción y publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de un acto o contrato sujeto a inscripción, así como los efectos que se derivan de la no inscripción o publicación de un acto o contrato que debiera estar inscrito. Se habla, así, de un efecto de publicidad material positiva, en cuya virtud se presume que todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito y publicado no fuera efectivamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. Sin la presunción de conocimiento de nada serviría la publicidad registral. El Tribunal Supremo ha aclarado que este efecto sólo se produce respecto de los actos y contratos que resultan de obligada inscripción según el Derecho vigente, pero no respecto de todos los demás, aunque estén inscritos. Se habla, por el contrario, de un efecto de publicidad material negativa, para indicar que frente a terceros de buena fe no producirán efecto los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a la obligación de inscripción, no estuvieran efectivamente inscritos.
b. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
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empresa. Éste es el caso, por ejemplo, del arrendamiento de los locales de negocio y de las
licencias de explotación de patentes.
Este conjunto de bienes es lo que puede denominarse aspecto objetivo de la empresa (también
conocido como negocio o establecimiento mercantil).
La empresa es una organización productiva de la que surgen dos situaciones de hecho: la
clientela y las expectativas de ganancias o de beneficios que pueden mantenerse si la empresa
mantiene su posición en el mercado frente a sus competidores. La clientela (conjunto de
personas que de forma estable demandan los servicios o productos de la empresa).
C. Naturaleza jurídica de la empresa
La doctrina ha elaborado diversas teorías:
a. Una teoría atomista, en virtud de la cual la empresa se concibe como una pluralidad de
elementos privados de unidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.
b. Una tesis unitaria, según la cual la empresa es una unidad integral por virtud del fin
económico que persigue, unidad que sustituye a la diversidad o individualidad de los elementos que la integran.
c. Otros autores han defendido una concepción espiritualista o inmaterial de la empresa.
d. Una última posición intermedia afirma que la empresa, aun no siendo una verdadera
cosa, es una unidad funcional, a la que las partes, e incluso el ordenamiento positivo, en ocasiones consideran como si fuera una verdadera unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios jurídicos.
D. Establecimiento principal y sucursales
La actividad de la empresa se ejercita desde una sede física o localización abierta al público
(establecimiento). En la práctica suelen ser varios los establecimientos desde los que se ejercita
la actividad propia de la empresa. Así, junto al establecimiento principal la empresa puede sumar
uno o varios establecimientos secundarios (sucursales).
La apertura de nuevas sucursales es una competencia que corresponde, bien a la junta general
o bien a los administradores de la sociedad (dependiendo de lo que se haya dispuesto en sus
estatutos) y dicha decisión debe inscribirse en el Registro Mercantil por partida doble. De una
parte, habrá de inscribirse en la hoja abierta a nombre de la sociedad y, de otra, será objeto de
inscripción separada en el Registro Mercantil que corresponda al domicilio de la sucursal, salvo
que dicha sucursal esté situada en la misma provincia en que radique el domicilio de la sociedad.
En la inscripción que se practique en la hoja abierta a la sociedad habrán de hacerse constar una
serie de menciones relativas a la sucursal como la base física de la misma, actividades
atribuidas, identidad de los representantes. También deberá constar en el Registro Mercantil la
decisión de cerrar la sucursal, así como otros hechos relativos a la sociedad (disolución,
nombramiento de liquidadores, declaración de concurso).
Particular importancia reviste en la práctica la inscripción en España de sucursales de sociedades
extranjeras. Pues se permite a un empresario extranjero actuar en España sin necesidad de
constituirse como sociedad de derecho español ni necesidad de trasladar su domicilio a territorio
español, en ejercicio de libre establecimiento, aunque esté sometido a un control y deba, por
tanto, estar igualmente inscrita en el Registro Mercantil en España.
En el caso de las sucursales de sociedades extranjeras en España se carece de la previa
inscripción registral de la sociedad (que estará registrada en su país de origen). Por ello, para la
inscripción de la primera sucursal en España por parte de una sociedad extranjera, deberán
presentarse, debidamente traducidos y legalizados, los documentos que acrediten la existencia
de la sociedad extranjera, sus estatutos vigentes y sus administradores, así como los
documentos por los que se establezca la sucursal.
III. Clases de empresas y su diversa posición y régimen ante el Derecho
positivo
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Las empresas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. Por razón del tamaño , éstas se
dividen en grandes, medianas y pequeñas empresas. Dicho criterio no es otro que el del número
de trabajadores, siendo pymes aquellas que no superen los 250, y grandes empresas las demás.
Puede afirmarse que pequeña empresa es la que para realizar una actividad económica
determinada cuenta preferentemente con el trabajo del empresario y de los componentes de su
familia. Pequeñas empresas serían, pues, las utilizadas por los cultivadores directos de los
terrenos agrícolas; por los artesanos; por los pequeños comerciantes minoristas.
El segundo criterio que en nuestro Derecho positivo permite clasificar a las empresas atiende a la
naturaleza de la actividad que se realiza por medio de ellas. Según este criterio se dividen en
mercantiles, industriales, de servicios y agrícolas.
IV. La empresa como objeto de negocios jurídicos
A. Problemática general
La empresa es una organización de capital y de trabajo utilizada instrumentalmente por el
empresario para realizar una actividad económica para el mercado y a menudo posee un valor
superior al que resulta de la suma de los valores de sus simples elementos integrantes. Por ello,
la empresa frecuentemente es objeto de transmisión plena (sea inter vivos o mortis causa) o
temporal y limitada (a través de arrendamiento y usufructo).
Su transmisión inter vivos plantea, con carácter general, tres problemas:
a. Asunción de deudas y cesión de créditos. La explotación de una empresa origina créditos
y deudas que convierten al empresario en acreedor y deudor frente a terceros. En el momento de transmitirse la empresa es necesario dilucidar si con ella han de entenderse automáticamente cedidos a su adquiriente los créditos y asumidas por éste las deudas que contrajo el empresario transmitente, o si, por el contrario, para ello será necesaria la concurrencia de unos requisitos.
b. Cesión de contratos. El empresario que transmite una empresa normalmente es parte de
una pluralidad de contratos estipulados con terceros, contratos que nacen de la misma actividad de la empresa y que, en ocasiones, son indispensables para su explotación e incluso para su propia subsistencia. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento de locales de negocio, de suministro de materias primas y de licencia de patentes y marcas. En nuestro Derecho positivo existen algunos casos especiales en los que, transmitida una empresa, se produce la cesión automática a su adquiriente de ciertos contratos estipulados por el empresario transmitente. Fuera de esos casos será necesario el consentimiento del tercero que es parte del contrato.
c. La prohibición de competencia. En cualquier forma de transmisión inter vivos de una
empresa, su transmitente está obligado a transmitir los elementos esenciales que la componen y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en funcionamiento: la clientela y sus expectativas. Pueden presentarse dos supuestos distintos. Que las partes lo hayan convenido expresamente, en cuyo caso el transmitente deberá abstenerse de competir con el adquirente, en base a una obligación negativa de naturaleza convencional o contractual. Por el contrario, puede ocurrir que transmitente y adquirente de la empresa nada hayan pactado al respecto. En este caso, el empresario transmitente debe igualmente abstenerse de hacer competencia. Y ello porque, aun cuando no haya asumido esta obligación de manera explícita, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Quien transmite una empresa debe transmitir la clientela y las expectativas de ganancia. Esta limitación de competencia, a su vez, debe encontrar igualmente límites en el Derecho de Defensa de la Competencia, de forma que a partir de un plazo de tiempo determinado, la restricción podría entenderse contraria a la normativa de la competencia.
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En cuanto a las obligaciones del arrendatario, la especial naturaleza del objeto arrendado
(empresa) confiere también un contenido especial a estas obligaciones, entre las que destacan:
1.ª Obligación de explotar la empresa. No sólo porque su inactividad la deprecia, sino porque el
arrendatario deberá restituirla tal como la recibió. La infracción de esta obligación permite
solicitar el desahucio del arrendatario; 2.ª Obligación de explotar la empresa con la diligencia
propia de un ordenado comerciante, sin cambiar ni alterar su objeto; 3.ª Obligación de restituirla
al término del arrendamiento en el mismo estado en que fue recibida.
c. Extinción del contrato
El arrendamiento de empresa se extingue por las causas generales de extinción de los contratos
de arrendamiento, entre las que destacan el transcurso del término pactado y la resolución por
incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de los contratantes.
En determinados casos el arrendatario puede llegar a tener un particular derecho de
indemnización frente al arrendador. Ello ocurre, de una parte, cuando se hubiesen producido
incrementos de valor en la empresa consecuencia de la actuación del arrendatario.
d. EL USUFRUCTO DE EMPRESA
El usufructo es un derecho que se constituye sobre una cosa ajena, permitiendo disfrutar de ella,
pero con la obligación de conservar su forma y sustancia.
El usufructo de empresa comprenderá: un usufructo propio (respecto de inmuebles); un
usufructo sobre cosas consumibles; un usufructo de disposición (sobre las cosas que deben
enajenarse); y un usufructo de derechos.
El usufructo de empresa puede ser: 1) Legal. Es el caso del usufructo del cónyuge; 2)
Convencional, que puede constituirse por contrato (a título oneroso y gratuito) y por testamento.
El usufructuario –cuando nada se haya dicho expresamente en el título constitutivo- posee la
explotación personal de la empresa, por lo que será él quien adquiera la condición de empresario
en perjuicio del nudo propietario. Entre otras razones, porque al usufructuario corresponde la
posesión y la gestión del bien usufructuado.
La finalidad del usufructo (disfrutar de la cosa y administrar) implica atribuir al usufructuario la
facultad de enajenar y disponer de ciertos elementos de la empresa (materias primas). Por su
parte, el nudo propietario deberá abstenerse de hacer competencia al usufructuario.
e. LA HIPOTECA INMOBILIARIA DE LA EMPRESA
Aunque la Ley sobre Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión se refiere
expresamente y regula la denominada , no hay
gravamen sobre toda la empresa, sino sobre algunos de sus elementos, básicamente ciertos
bienes muebles. Po otro lado, la hipoteca mobiliaria sobre la empresa o establecimiento debe
distinguirse de la hipoteca inmobiliaria sobre el bien inmueble propiedad del empresario en que
se asiente la empresa.
De acuerdo con la Ley, esta hipoteca se ha de constituir necesariamente sobre un
establecimiento mercantil instalado en un local de negocio del que el titular sea dueño o del que
tenga, si es arrendatario, derecho de traspaso, con la finalidad de que, en caso de ejecutarse la
garantía hipotecaria, el adjudicatario pueda adquirir la condición de arrendatario del local y
continuar la explotación de la empresa. De esta forma, el empresario que sea propietario de la
base física (local o nave) en la que se desarrolla la actividad empresarial podría recurrir, bien a la
hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento. Por su parte, el empresario que lleve a cabo una
actividad empresarial en un local arrendado, a título de arrendatario, podrá acceder tan sólo a la
hipoteca mobiliaria de establecimiento mercantil, siempre que tenga la facultad de traspasarlo.
La hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercantil debe constituirse necesariamente en
escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles.
En cuanto a su extensión, la hipoteca mobiliaria necesariamente ha de comprender el derecho
de arrendamiento del local y las instalaciones fijas de la empresa si pertenecen al titular de ella;
a menos que se pacte lo contrario se extiende igualmente al nombre comercial y a los demás
derechos de propiedad industrial, así como a las máquinas, mobiliario, etc.; puede abarcar,
mediante pacto expreso, las mercancías y materias primas de la empresa; pero no puede
extenderse a la clientela, ni a la organización de la empresa.
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De ello podemos obtener dos conclusiones. En primer lugar, que la hipoteca mobiliaria no se
constituye sobre la empresa como si fuera ésta una cosa, porque bastantes de sus elementos
quedan fuera de ella. En segundo lugar, que la hipoteca en cuestión tiene en la Ley un contenido
mínimo por ella establecido, pero que existen otros elementos sobre los que la hipoteca se
constituye o no, según la voluntad de las partes. No existe, pues, hipoteca de la empresa, sino de
algunos elementos de la empresa.
f. TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA
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