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TEMA 1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL
En Roma había un derecho privado bastante depurado y no existían instituciones de derecho mercantil. Existían normas dedicadas al comercio, pero en ese momento no podía decirse que existiera un derecho mercantil.
En la Baja Edad Media es cuando tiene lugar el origen del derecho mercantil porque es en ese momento cuando surge una economía urbana frente a la economía existente feudal y agraria. De esa economía urbana surge un nuevo sujeto que es el comerciante y para él surge un nuevo derecho, el “ius mercatorum” (derecho de los mercaderes). Características:
- Derecho corporativo: se aplica a los comerciantes, los cuales tenían que estar agrupados en gremios o corporaciones
- Derecho usual: el uso y la costumbre eran las principales fuentes
- (^) Derecho de producción autónoma: eran los propios comerciantes los que producían y elaboraban esas costumbres
- Derecho de aplicación autónoma: tenían tribunales de mercaderes que aplicaban ese derecho
- Derecho uniforme: las instituciones eran prácticamente similares en todas las partes
DÓNDE SURGE EL DERECHO DE LOS MERCADERES
Surge en Italia, Francia, pero fundamentalmente en Italia. Génova, Milán, Pisa, Venecia, Brujas, Montpelier, Hamburgo, etc. en España en Barcelona y Valencia.
De los siglos XVI- XVIII cabe señalar la revolución francesa, donde el proceso mercantil comienza un proceso doble.
- (^) La objetivación: se gira en torno al acto de comercio y el ordenamiento mercantil se aplica a relaciones de tráfico jurídico.
- La estatalización: el Estado reivindica el monopolio de la legislación y por tanto ya no puede haber un derecho autónomo sino que es el legislador el que elabora las normas.
Frente al derecho actual, estamos ante un derecho legislativo. Subsisten los tribunales consulares pero estrictos a la jurisdicción del rey. Desaparece la uniformidad del derecho de acuerdo con la estatalización.
En el s.XIX surge la codificación : el Estado tiene el monopolio de la función legislativa. El primer código es el francés, de 1807 y el español de 1829. Éste es sustituido por el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885. Ese código tiene 4 libros:
i. (^) Comerciantes y Comercio en General
ii. Contratos especiales de comercio
iii. Comercio marítimo ( derogado por Ley 14/2014 )
iv. Suspensiones de pagos, quiebras y prescripciones
En el Derecho mercantil contemporáneo hay una influencia de la globalización. Surge la nueva Lex mercatoria , que tiene ámbito supranacional. Es un derecho contractual de producción autónoma, creado por los propios comerciantes. También tiene una aplicación autónoma por cortes arbitrales.
El Código de 1885 ha sufrido modificaciones pero ha habido una regulación complementaria:
i. 1889: primera gran modificación >> incorporación de España a la Comunidad Europea, ley 19/1889 de 25 de mayo. Se reformó principalmente el Registro Mercantil y la Contabilidad del Legislador
ii. 2003: ley concursal que regula la suspensión de pagos y quiebras
iii. Comercio marítimo derogado por ley 14/
iv. Ley de sociedades anónimas, de sociedades limitadas (1953), defensa de la competencia (1973), estatuto de la publicidad, estatuto de la propiedad intelectual
En el 2014 se aprueba un Anteproyecto del Código Mercantil en el que hay 7 libros en vez de los 4 iniciales:
i. Empresario y empresa
ii. Sociedades mercantiles
iii. Derecho de la competencia y propiedad industrial
iv. Obligaciones y contratos mercantiles
v. Contratos mercantiles
vi. Títulos valor
vii. Prescripciones y caducidad
2. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
Hay un debate en cuanto a si es necesario que exista un derecho mercantil o se puede englobar todo en el derecho privado. Criterios para definir el derecho mercantil:
a. es el derecho privado del comercio y de las actividades económicas asimilables. Diríamos que es un derecho mercantil como derecho del comercio
b. doctrina norteamericana: el derecho mercantil es el derecho de los negocios
c. conforme a Heck , es el derecho de los actos en masa
d. para otros, el derecho mercantil es el derecho del mercado
e. otros consideran que es el derecho de la empresa. Inconvenientes : no es lo mismo definir empresa en derecho laboral que en derecho mercantil, y hay una parte de la empres que no es derecho mercantil.
f. (^) "el derecho mercantil es un derecho cambiante", según dice el profesor Sánchez
La competencia legislativa en materia de legislación mercantil corresponde de manera exclusiva al Estado, luego sólo el Estado puede legislar en materia de legislación mercantil. El propio art. 149.1. CE también reconoce al Estado una competencia exclusiva para regular la propiedad industrial, o también para la banca y seguros, ordenación del crédito, derecho marítimo aéreo, etc. Junto a esa competencia exclusiva, las CCAA también tienen reconocidas competencias para el desarrollo y ejecución de determinadas materias, como por ejemplo, el comercio interior. Las CCAA también puede incidir en la actividad empresarial con normas administrativas.
De tal modo que nos encontramos con una diversidad de reglamentaciones para la actividad empresaria.
La unidad de mercado se asienta en dos principios:
a. libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio nacional
b. (^) igualdad para el ejercicio de la actividad empresarial. El TC dice que la igualdad no debe ser entendida como una uniformidad
Por lo tanto, la unidad de mercado significa que las normas básicas que rigen la libertad de empresa y económica deben ser las mismas dentro del territorio nacional; además, ni el legislador estatal y autonómico puede poner trabas a esa libre circulación.
Para garantizar esa unidad de mercando se promulga la ley 20/2013 de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. En su Exposición de Motivos dice que la fragmentación de mercado dificulta la competencia efectiva e impide aprovechar las economías de escala. Por tanto, se desincentiva la inversión. Con esta ley se pretende establecer los principios y normas básicas que garanticen la unidad de mercado:
a. (^) Principio de no discriminación: todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y no podrá imponerse condiciones ni requisitos que puedan tener como efecto la discriminación por razón del establecimiento y residencia.
b. Principio de cooperación y confianza mutua: las autoridades deben actuar en la confianza de que otras autoridades lo han hecho adecuadamente, y reconociendo sus actuaciones.
c. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones: cuando una autoridad vaya a establecer límites de acceso a una actividad empresarial debe justificar y motivar por qué fija esos límites, que deben ser proporcionados.
d. (^) Principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes
e. Principio de simplificación de cargas: se trata de evitar el exceso de regulación y de cargas administrativas para el operador.
f. Principio de transparencia
5.LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Las fuentes del derecho en sentido formal son según el art. 1 cc: ley, costumbre y principios generales. La jurisprudencia no es una fuente pero lo complementa.
En derecho mercantil no hay una especialidad respecto a las fuentes. Que en sentido formal se refiere al medio o a la forma en la que se manifiestan las normas jurídicas, y en un sentido material, a las fuerzas sociales que crean las normas.
En sentido material: puede emanar derecho el Estado, las CCAA, las fuerzas sociales, y también hay que tener en cuenta además de nuestra normativa interna, la normativa externa: tratados internacionales: art. 93 CE. En estos tratados internacionales habrá que tener en cuenta nuestra pertenencia en la UE y las normas que emanan de la UE.
Hay una especialidad en el ámbito del derecho mercantil. El art. 2 del código de comercio, los actos de comercio se rigen por las disposiciones del código de comercio, por los usos de comercio y por el derecho común.
En defecto de regulación del código de comercio, los usos de comercio observados en cada clase. Esto nos suena al derecho usual.
Por código de comercio entendemos el código vigente de 1985 y la legislación complementaria. El código de comercio tiene 4 libros.
USOS DE COMERCIO
El derecho mercantil surge como un derecho usual, de tal modo que als normas escritas tienen su origen en la recopilación de esos usos. Por ello, el artículo 2 del código de comercio les da una importancia, porque en defecto de legislación se aplican los usos de comercio.
Son prácticas generalizadas realizadas con carácter general dentro de un sector de la actividad económica o dentro de una plaza (región, país). Siempre que esas prácticas tengan efectos jurídicos y se consideren vinculantes.
En una sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos en la que se recoge la jurisprudencia en torno a los usos se dice que los usos son normas de derecho objetivo nacidas en la contratación mercantil y que se crean por la observación repetida, constante y uniforme.
También el tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 16 de marzo de 1999, dice que para determinar la existencia de un uso es necesario que ese comportamiento sea regular y general. En un procedimiento no debo probar el derecho, pero sí la costumbre, sí el código de comercio. Por lo tanto, el uso de comercio debe ser probado por quien loa lega salvo que se trate de un uso notoriamente conocido.
En la actualidad, en la contratación internacional cada vez tienen más importancias. El tribunal de Justicia de la UE destaca esa importancia en la sentencia de 9 de junio de 2011 y dice que los usos si se han recopilado y particularmente si se han publicado por organizaciones profesionales, y son seguidos por los operadores económicos, desempeñan un papel importante. Entre esos usos importantes están recopilados los incoterms.
Los incoterms son unos términos elaborados por la cámara de comercio internacional en los que se habla de las obligaciones de un contrato internacional.
Los reglamentos son directamente aplicables. Un reglamento no necesita ser incorporado en nuestro ordenamiento para que sea parte de nuestro ordenamiento, ya que es directamente aplicable.
Sobre la interpretación de ese reglamento debe pronunciarse el TC con la cuestino de constitucionalidad.
El derecho comunitario no solo es directamente aplicable sino que además tiene primacía sobre el derecho nacional.
Junto a los reglamentos nos encontramos las directivas, normas de la UE que pretenden armonizar por ejemplo el funcionamiento de las sociedades mercantiles, pero estas directivas tienen que ser incorporadas en un plazo a los ordenamientos internos de cada estado.
Hay veces que los plazos pueden demorar la incorporación de esa directiva al ordenamiento jurídico, y en esos casos puede invocarse la directiva aunque no esté incorporada al estado.
Las directivas pueden tener su eficacia directa y pueden ser invocadas por los particulares en relación con el Estado, no pueden ser invocadas entre los particulares.
El derecho comunitario puede ser también interpretado y aplicado por los juzgados y tribunales españoles.
DERECHO INTERNACIONAL
Hay una tendencia a la uniformidad para favorecer las relaciones internacionales. La “lex mercatoria” son aquellas normas que de forma autónoma regulan los propios operadores económicos. Debemos tener en cuenta los tratados y convenios internacionales e instituciones como:
i. La UNIDROIT (instituto internacional para la unificación del derecho privado)
ii. (^) La UNCITRAC (comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional)
