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TEMA 8: DERECHO DE SOCIEDADES. LAS SOCIEDADES
MERCANTILES. LA SOCIEDAD COLECTIVA Y
COMADITARIA.
1. EL DERECHO DE SOCIEDADES. CONCEPTO,
FUNDAMENTO Y ÁMBITO.
Una sociedad es un contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad económica con el fin de obtener un lucro que sea repartible entre todas ellas. Sin embargo, esta definición de sociedad es una perspectiva muy tradicional, actualmente se defiende la tesis de que no es precisa la existencia de “ánimo de lucro” para que exista una sociedad. De este modo, se distingue entre un concepto amplio de sociedad y un concepto más reducido:
1.- Concepto amplio de sociedad se refiere a que simplemente es necesario un acuerdo entre los socios, así como la persecución de un objetivo común. En este concepto se incluyen las comunidades de bienes como verdaderas sociedades. 2.- El concepto restringido de sociedad hace referencia a la necesidad de que exista un ánimo de lucro.
En todo caso, podemos afirmar que una sociedad es un contrato “plurilateral de organización”, aunque caben matices, tal es el caso de las sociedades unipersonales como negocio jurídico unilateral.
El Derecho de Sociedades es la rama del Derecho mercantil que se ocupa del empresario social, es decir, la sociedad como sujeto del tráfico empresarial. Tradicionalmente se distingue entre sociedades civiles y sociedades mercantiles, según estén regidas por las normas generales (Derecho civil) o por normas específicamente mercantiles.
El carácter mercantil de una sociedad viene derivado de la adopción de una forma social específica con independencia del objeto al que se dedique (sociedad colectiva, sociedad comanditaria, sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada) o, en el resto de los casos, cuando el objeto social es el desarrollo de una actividad empresarial. Dentro de las sociedades mercantiles, las más importantes actualmente, suele distinguirse entre sociedades personalistas (sociedad colectiva y sociedad comanditaria) o de capital (sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada).
En España, el Derecho de sociedades no se regula en un solo cuerpo legal, sino que su regulación se encuentra dispersa en diferentes cuerpos legales, principalmente en el Código civil de 1889, el Código de Comercio de 1885, la Ley de Sociedades de Capital. Además existe legislación especial que regula formas societarias menos comunes y, a nivel comunitario, también se proyecta introducir nuevas formas societarias. De hecho, el 8 de octubre de 2001 se aprobó el Estatuto de la Sociedad Europea, introducido mediante el Reglamento (CE) Nº 2157/2001, en vigor desde el 8 de octubre de 2004.
2. EL CONCEPTO LEGAL DE SOCIEDAD. ELEMENTOS
DEL CONTRATO DE SOCIEDAD TIPOLOGÍA
(REMISIÓN A TEMA 2)
Elementos del contrato:
a) Perfección: acuerdo entre las partes
La perfección del contrato de sociedad se produce cuando concurra el consentimiento de los socios en torno a los elementos esenciales del contrato. Como norma general rige la libertad de forma para emitir el consentimiento, pero el ordenamiento exige para la constitución de las sociedades mercantiles determinados requisitos de forma (escritura pública) y publicidad (inscripción en el Registro Mercantil). Ahora bien, estos requisitos no revisten carácter constitutivo, salvo en el caso de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.
Para poder ser parte del contrato de sociedad es necesario ser mayor de edad y tener capacidad de obrar. El menor emancipado podrá también constituir la sociedad con el complemento previsto en el artículo 323 C.civ. si se obliga a aportar bienes inmuebles.
b) El objeto del contrato de sociedad y el objeto de las obligaciones de los socios
que el socio puede realizar su aportación social a titulo de dominio o a titulo de mero uso.
c) (^) La causa del contrato de sociedad.
Se entiende como causa del negocio jurídico la finalidad económico- social que las partes persiguen al estipularlo. En el contrato de sociedad será el fin común (el cual no tiene porqué ser lucrativo).
El objeto de la sociedad (objeto social) puede definirse como la actividad o las actividades que realizara la sociedad para la consecución del fin común. Es por lo tanto una actividad instrumental para conseguir ese fin social último, y quedaría igualmente dentro de lo que es la causa del contrato de sociedad.
La naturaleza del objeto social depende la mercantilidad de las sociedades colectivas y comanditarias. Actualmente, el objeto social opera como limite incluso externo, a la actuación de los administradores (es decir, los administradores no quedan vinculados por aquellos actos que excedan del objeto social), pero no opera frente a los terceros “de buena fe y sin culpa grave” (en cuyo caso la sociedad quedará vinculada con ese tercero incluso cuando el acto exceda del objeto social). Por lo que se refiere a las sociedades personalistas, la regla es distinta: el ámbito del poder de representación de los administradores es ilimitado.
En fin, la causa del contrato de sociedad ha de ser lícita, sin que pueda resultar contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. Licitud o ilicitud que puede predicarse de la causa del contrato en su doble vertiente (como fin común y como actividad instrumental u objeto social). Además, y en determinados casos, la Ley exige expresamente que el objeto social sea determinado.
3. SOCIEDAD Y FIGURAS AFINES: COMUNIDADES DE
BIENES Y CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.
La comunidad de bienes es un contrato privado por el cual la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece proindiviso a varias personas explotándose con el fin de obtener un lucro repartible. La responsabilidad recae en primer lugar y mancomunadamente sobre el patrimonio de la sociedad y subsidiariamente, de forma solidaria e ilimitada, sobre los socios y sus bienes particulares.
Las cuentas en participación constituyen una formula asociativa y de colaboración económica, por la que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que éste desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente, por única cuenta.
Es un contrato de gran utilidad y frecuentemente utilizado, porque:
- Permite mantener oculta la participación de una o varias personas;
- Permite su participación en los beneficios que de ella se obtengan; y,
- Porque no requiere formalidad alguna.
La figura presenta varias ventajas frente a otros contratos análogos: frente al préstamo, porque en caso de fracaso no obliga a restituir la cantidad aportada, ni a pagar interese; y frente a la sociedad externa, porque permite que la relación de colaboración permanezca oculta.
Podemos resaltar las siguientes notas propias de este contrato:
- No es necesario que ambas partes (gestor y participe o participes) sean comerciantes. Las partes podrán ser personas físicas o jurídicas.
- No es necesario que entre las partes las participaciones sean reciprocas, aunque “podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros”. La participación puede unilateral o bilateral.
Contenido del contrato:
Es un contrato consensual que se perfecciona por la síntesis de las voluntades del gestor y del participe, sin necesidad de que para ello se respeten formalidades de ninguna clase. Una vez perfeccionado, el contrato hace surgir complejos efectos jurídicos que conviene señalar distinguiendo a tal fin las relaciones internas (entre gestor y participe) de las externas (entre gestor y terceros).
a) Relaciones jurídicas entre el gestor y el participe.
Habrá que estar a lo pactado por las partes en el contrato. Pero en su defecto, se ha dicho que en este aspecto interno, tales relaciones son semejantes a las que surgen entre los socios colectivos y los comanditarios, razón por la que no hay inconvenientes para aplicarles, las normas propias de la sociedad comanditaria.
Relaciones jurídicas entre el gestor y el partícipe: Habrá que estar a lo pactado por las partes en el contrato. En su defecto son semejantes a las que surgen entre los socios colectivos y comanditarios.
El partícipe contrae dos obligaciones fundamentales:
- Una positiva: realizar la aportación. Lo aportado pasa a ser de dominio del gestor, no creándose patrimonio común. Si el partícipe incumple, total o parcialmente, la aportación prometida, el gestor puede exigirle su cumplimiento, mientras que los terceros acreedores no disponen de ninguna acción directa contra el partícipe (sólo podrían hacerlo previa cesión de derechos por parte del gestor)
- Una negativa: no inmiscuirse en la gestión del negocio
Más compleja es la situación jurídica del gestor, pieza clave del contrato, precisamente por ser el encargado de realizar el acto o la actividad en atención al cual nacieron las cuentas en participación:
- La primera obligación del gestor es destinar o invertir la participación recibida al objeto pactado, sin que le sea lícito apropiársela para otros fines.
- Obligación del gestor de explotar el negocio, el acto o la actividad pactada, pues de lo contrario defraudaría las expectativas del participe, al que privaría de la rentabilidad o ganancias esperadas.
- El gestor está obligado, a hacer participar de los resultados prósperos o adversos obtenidos, rindiendo cuenta justificada al participe. La proporción de los beneficios será la pactada entre las partes y en su defecto a la proporción de interés. En relación a las pérdidas, el gestor compromete de forma personal e ilimitada su patrimonio presente y futuro, pero el partícipe no responde más allá de su aportación. Por último, en relación con el momento de rendir cuentas al partícipe también se atenderá a lo pactado, pero en las relaciones largas o indefinidas el gestor deberá rendir cuentas anuales.
- Al final, caso de que exista, el gestor deberá devolver la aportación al participe, sometida al principio nominalista.
b) Relaciones jurídicas entre el gestor y terceros.
Las cuentas en participación, habrán de mantenerse reservadas y no se exteriorizan. Los terceros tratan únicamente con el gestor y no perciben la existencia de las cuentas en participación. De lo contrario, pierden su condición de genuinas cuentas en participación, por lo que habrá de entenderse que nos hayamos ante una sociedad colectiva cuando el objeto sea mercantil.
La administración y representación corresponde al gestor, sin que en ellas puede inmiscuirse el participe; También será el gestor quien en su caso, adquiera la condición de comerciante, cuando así resulte de la ejecución del contrato; y sólo el gestor podrá accionar contra los terceros con los que contrató, y estos contra aquel, sin que en todo ello pueda inmiscuirse al participe, el cual no podrá demandar directamente a los terceros ni ser demandado por estos.
Extinción del contrato.
subjetivamente no serían comerciantes (no adquieren status de comerciante, ni están sometidos a las obligaciones propias de dicha condición).
Se puede afirmar que la sociedad colectiva y la comanditaria serán mercantiles cuando el objeto para cuya explotación se constituyan sea mercantil, y que serán “subjetivamente civiles” cuando la actividad a la que se consagren sea civil. Se comprende además, que la mercantilidad de la sociedad depende del carácter mercantil de su objeto, porque tan sólo las sociedades colectiva y comanditaria que desarrollen un objeto mercantil tendrán acceso al Registro Mercantil. El criterio determinante es, pues, la mercantilidad del objeto.
- En todo caso, las sociedades capitalistas (SA y SL) serán siempre mercantiles, cualquiera que sea su objeto. Respecto de ellas ha prevalecido el criterio de mercantilidad de la forma. Todo ello en virtud de la Ley de Sociedades de Capital.
5. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES.
Los requisitos de forma y publicidad no revisten naturaleza constitutiva, a excepción de las sociedades de capital que con la inscripción adquirirán la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.
A) Escritura pública.
El Código de comercio exige que las sociedades que se constituyan en escritura pública han de inscribirse en el Registro Mercantil (arts. 19. y 119).
Se discute por la doctrina si es exigida como un requisito esencial necesario para la perfección del contrato de sociedad o bien como simple presupuesto necesario para el acceso de la sociedad al Registro Mercantil. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se inclinan por esta segunda tesis, en cuanto que se admite la validez del contrato de sociedad mercantil que no aparece en escritura
pública, aun cuando se diga que nos hallamos ante una sociedad “irregular”, por lo que se dice que el Código de comercio no exige la escritura para la existencia de la sociedad, sino para su “regularidad”. Salvo en el supuesto de que se aportasen a la sociedad bienes inmuebles, en cuyo caso es necesaria la escritura pública (art. 1667). Exigencia que ha de estimarse no simplemente a efectos probatorios, sino también como un presupuesto necesario para que pueda inscribirse el bien inmueble a nombre de la sociedad en el Registro de la Propiedad. La inscripción a nombre de la sociedad de los bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad presupone su inscripción en el Registro mercantil.
B) Inscripción en el Registro Mercantil.
Ha quedado indicado que el Código de comercio nos dice que las sociedades mercantiles, una vez constituidas en escritura publica, han de inscribirse en el Registro Mercantil. El articulo 19.2 establece que la inscripción de las sociedades mercantiles “será obligatoria”. Pero tal exigencia, por lo dicho anteriormente, no puede considerarse como esencial para la existencia de la sociedad, sino simplemente como requisito necesario para su regularidad.
La falta de la inscripción de la sociedad puede deberse a dos situaciones diversas.
- La primera de ellas se refiere a la sociedad que se encuentra en formación y que, constituida en escritura publica, ha iniciado sus operaciones sociales antes de la inscripción, lo cual da lugar al régimen de la “sociedad en formación. La “sociedad en formación”, tiene una cierta personificación, forma su patrimonio y responde bajo un régimen especial de su actuación, pero sólo con la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil adquiere su personalidad jurídica como SA o, en su caso, como SL y se les aplica de lleno el régimen de estas sociedades.
Frente a terceros no podrá invocarse en ningún caso la falta de inscripción registral de la sociedad, ni tampoco podrá oponerse los pactos sociales contraídos con terceros, los cuales sí pueden invocarlos a su favor.
Asimismo, la responsabilidad de los gestores ha de entenderse como una responsabilidad añadida a la de los socios y no como una responsabilidad exclusiva. En el art. 120 C. de c. se establece un régimen especial de responsabilidad para los encargados de la gestión social, pudiendo ser ejercitada por los terceros contratantes.
La sociedad irregular responderá con el patrimonio común que haya sido aportado por los socios, pues de otra forma resultaría perjudicial a los socios acreedores que el legislador pretende proteger.
6. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES.
SIGNIFICADO Y LÍMITES.
El contrato de sociedad tiene una doble vertiente: la estrictamente contractual, y la vertiente corporativa o institucional. Una vez estipulado el negocio constitutivo y cumplidas las formalidades legales, nace una persona jurídica nueva distinta de los socios.
- Adquisición de la personalidad jurídica
Para que la sociedad mercantil obtenga cierto grado de personalidad jurídica basta con la mera exteriorización de la sociedad en el trafico (“publicidad de hecho”), aunque no exista aun publicidad registral. Tan solo se establece una excepción, para las SA, SRL y la comanditaria por acciones que sólo “con la inscripción adquirirán su personalidad jurídica” (antes de ese momento no existirá la SA, SL o sociedad comanditaria por acciones, aunque sí una Sociedad en formación o irregular).
La constitución de una sociedad mercantil implica la adquisición, por parte de esta, de personalidad jurídica distinta e independiente de la de los socios, dando lugar a la creación de una esfera patrimonial más o menos separada de las de los socios, que genera una unidad de imputación jurídica.
- Límites y abuso de la personalidad jurídica.
La atribución de personalidad jurídica no es idéntica en todos los casos, existiendo grandes diferencias entre las sociedades personalistas (los socios responden personal, ilimitadamente y de forma subsidiaria de las deudas sociales) y las sociedades de capitales (se establece una neta separación de esferas, sin responder los socios por las dudas sociales). Por ello, es usual hablar de “grados” de personificación jurídica.
Podría afirmarse que la personalidad jurídica consiste en la atribución para la colectividad de socios de un determinado régimen jurídico el cual se caracteriza por las siguientes notas: 1) por dotar a la sociedad de una individualidad que permite calificarla de empresario mercantil colectivo, al cual se atribuye un nombre comercial, una nacionalidad y un domicilio; 2) por dotas a la sociedad de capacidad y de autonomía jurídicas para actuar y contratar en su propio nombre con terceros e incluso con sus propios socios; 3) por dotar a la sociedad de un patrimonio autónomo constituido por las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a aquella y no a estos, de modo que los socios no responden de las deudas sociales, o responden tan sólo cuando se ha agotado el patrimonio social; 4) por imponer al ente colectivo resultante las obligaciones y los derechos que integran el status profesional propio de los empresarios mercantiles como si se tratase de personas físicas.
Se denomina “abuso de la personalidad jurídica” aquellos casos en que la forma de sociedad anónima se utiliza como pantalla tras las que se esconden los socios y, en ocasiones, un único socio.
La jurisprudencia y la doctrina moderna están reaccionando contra alguna de estas formas de uso y abuso de la personalidad jurídica a través de la técnica del “levantamiento del velo”, cuyo fundamento
sociedad y no de cada uno de sus miembros. No puede atribuirse individualmente a cada uno de los socios el estatuto de comerciante.
La sociedad colectiva puede definirse como “la sociedad organizada sobre una base personalista, para el ejercicio en nombre colectivo de una actividad mercantil, de cuyas consecuencias responden subsidiariamente frente a terceros todos los socios, personal, solidaria e ilimitadamente”.
Como ya hemos nombrado anteriormente, en este caso (sociedades personalistas) la inscripción de las sociedades en el Registro Mercantil no está dotada de eficacia constitutiva. De todas formas, el contenido mínimo de la escritura de constitución se conforma por:
- Nombre, apellidos y domicilio de los socios: Se distingue,
1..a Socios a los que se reconoce en la escritura el derecho a intervenir en la gestión y representación de la sociedad, los cuales necesitan la capacidad general para comerciar.
1..b Socios a los que no se reconoce aquel derecho. En caso de menores o incapacitados no podrán otorgar la escritura de constitución de la sociedad y tampoco podrán hacerlo en su nombre sus representantes legales. (Ya que el C. de com. No les autoriza a los representantes a iniciar en nombre de éstos el ejercicio del comercio, sino únicamente a continuar el que viniera haciéndose con anterioridad por sus padres o causantes).
- La razón social: Es la denominación o firma de la sociedad, mediante la cual es individualizada en el tráfico y contrae sus obligaciones. Se rige por los principios de:
2..a Veracidad: por cuanto la razón social debe estar formada por el nombre de todos los socios o por el de algunos de ellos (siempre que se incluya la muletilla “y compañía”). Quienes sin pertenecer a la sociedad autoricen la inclusión de su nombre, deberán responder solidariamente.
2..b Novedad: no puede adoptarse una razón social idéntica a la de otra sociedad preexistente, de cualquier clase que sea, inscrita en la Sección de denominaciones del Registro Mercantil Central.
- Domicilio, objeto social, fecha de comienzo de las operaciones y duración de la sociedad: Se han venido exigiendo por la jurisprudencia. El objetos social podrá no aparecer si no estuviera determinado (ej. Sociedades personalistas – las capitalistas deben precisar siempre de un objeto determinado-).
- Capital social: (prevé la posibilidad de sociedades sin cifra de capital social)- Este tiene una función instrumental y de garantía. Sin embargo en las sociedades de personas, la garantía última para los acreedores consiste en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los socios por las deudas sociales. El capital se constituye con los fondos o bienes aportados por los socios, que también habrán de constar necesariamente en la escritura. Las aportaciones pueden consistir en dinero, bienes, derecho o en trabajo. (cuando se aporten derechos o bienes, habrá de constar en la escritura igualmente el valor de los mismos).
- Reglas relativas a la gestión y representación de la sociedad: debe constar a quienes se encomiende la gestión de la compañía y el uso de la firma social, así como las cantidades que se les asignen anualmente para sus gastos particulares.
- Otras cláusulas: demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran establecer. Frecuentemente, distribución de ganancias o continuación de muerte de socios o incapacidad sobrevenida, etc.
b) Relaciones jurídicas internas en la sociedad colectiva.
El C. de c. no ha recogido esta distinción. Sin embargo se consideran relaciones internas a las que se establecen entre los socios o, a las relaciones de los socios con la sociedad. Mientras que las externas se refieren a las relaciones de la sociedad con terceros.
a) Gestión y administración de la sociedad.
a).-1 Distinción entre gestión y representación.
La representación es un concepto estrictamente jurídico. Presupone la concesión de un poder de contenido típico e inderogable cuya actuación determina la inmediata vinculación de la sociedad respecto a terceros. La gestión, en cambio es un concepto jurídico-material, de contenido flexible, cuyos efectos se agotan en la esfera interna de la sociedad.
confieran, exclusivamente, a un o varios socios, en forma conjunta o solidaria. El acuerdo que así lo establezca en principio habrá de ser adoptado por unanimidad, salvo, que en la escritura se hubiera sustituido esa exigencia de unanimidad por la de simple acuerdo mayoritario.
También podrá encomendarse la administración de la sociedad a un tercero, si se ha puesto en duda que el administrador así nombrado tenga la condición de órgano de la sociedad. Es igualmente posible que la “facultad privativa de administrar” la sociedad se haya conferido a un socio en la escritura social, “como condición expresa del contrato social”. Estamos entonces ante el supuesto del denominado “gestor escriturario” o “privativo”, que goza de una especial estabilidad en el cargo. Lo decisivo, es que hayan sido nombrados como condición esencial del contrato de sociedad, lo que habrá de constar expresamente o ser susceptible de derivarse claramente del contrato.
3- Posición de los administradores.
Son órganos de la sociedad y están legitimados frente a ella y frente a los socios no administradores para realizar cuantos actos sean necesarios para la consecución del objeto social, ya se trate de actos de administración en sentido estricto, ya de actos de disposición. Estas facultades, sin embargo, pueden delimitarse en la escritura de la sociedad.
Los administradores, pueden ser designados en la propia escritura de constitución de la sociedad o en un momento posterior. El nombramiento de los administradores puede ser revocado libremente por decisión unánime de los socios, pero siempre con la limitación del “gestor privativo”, el cual tan sólo podrá ser revocado por “perjuicio manifiesto” a la sociedad, podrán los demás socios optar, o bien por la designación de un “coadministrador”, o bien por impulsar la exclusión del gestor escriturario de la sociedad, lo que llevará aparejada la perdida de la condición de administrador. La exclusión habrá de ser declarada por los Tribunales.
En materia de responsabilidad de los administradores frente ala sociedad, habrá que acudir al artículo 144 C de c., por cuya virtud los socios vendrán obligados a indemnizar a la sociedad por los daños que le causen por “malicia, abuso de facultades o negligencia grave”.
4- Posición de los socios no administradores.
El artículo 131 del Código de comercios establece que “habiendo socios especialmente encargados de la administración, los demás no podrán contrariar ni entorpecer las gestiones de aquellos ni impedir sus efectos”. La ingerencia, lleva aparejada una grabe sanción: su exclusión de la sociedad. No obstante, los socios colectivos observan un ilimitado poder de vigencia y control de la administración y la contabilidad, pudiendo hacer las reclamaciones que crean convenientes para el interés común, en la forma que estable el artículo 133 C. de c. (“En las Compañías colectivas, todos los socios, administren o no, tendrán derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad, y a hacer, con arreglo a los pactos consignados en la escritura de la Sociedad o las disposiciones generales del Derecho, las reclamaciones que creyeren convenientes al interés común.”)
b) Prohibición de competencia.
Los socios de una sociedad colectiva soportan la prohibición de no realizar actividades económicas fuera de ella, en mayor o menor medida según cual sea su objeto social. La prohibición deriva de forma directa del deber de fidelidad que, se impone a los socios de todas las sociedades con la finalidad de que los socios puedan utilizar en provecho propio, o en el de un tercero, las oportunidades que podrían estar abiertas a la sociedad, contraviniendo el deber de colaboración asumido mediante la constitución del vínculo social.
- (^) Cuando se determina el género de comercio en la escritura de constitución, los socios colectivos “podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedica la compañía”. Todo ello salvo que exista “pacto especial en contrario”.
