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TEMA 1: FORMACIÓN HISTÓRICA, CONCEPTO Y FUENETES DEL Dº
MERCANTIL
1. DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA
El Derecho Mercantil nació, y sigue siendo en la actualidad, un derecho especial frente al derecho civil, constituyendo, además, una categoría histórica. Es una categoría histórica debido a varias razones:
1. Porque su aparición se produce en un momento histórico determinado.
2. Puesto que nace como rama del d. Privado al lado del d. Civil, por
circunstancias y exigencias históricas.
3. Su transformación hasta alcanzar el contenido actual es el resultado de una
serie de factores (económicos y político-sociales)
De este modo, el D. Mercantil se asocia a un momento histórico determinado, y se explica, así, la relatividad de su contenido.
(1) La inexistencia de un derecho especial para el comercio en Roma
Como sabemos, la pujante situación económica, hará que Roma se convierta en el centro del comercio mundial de la época, lo que conducirá a que se alcance una importante economía dineraria , que se realice un importante tráfico marítimo , e incluso aparezcan asociaciones de mercaderes profesionales. Todo esto lleva al surgimiento de exigencias económicas que deben ser reguladas y resueltas por el derecho, para lo que surgieron instituciones jurídicas nuevas. Pero, sin embargo, no surgió un derecho especial para el comercio, distinto y separado del “ius civile”, debido a:
1. La naturaleza esencialmente dinámica del d. Romano, capaz de adaptarse a
todas las situaciones jurídicas.
2. Las condiciones de acomodación y flexibilidad ante las nuevas exigencias
sociales.
3. Su peculiar sistema de aplicación por el pretor, quien aplicaba el derecho
romano de forma muy flexible.
Para que aparezca el derecho mercantil como d. Especial, es necesaria una intensa actividad económica y que el derecho común no pueda por sí mismo regular satisfactoriamente las exigencias que de la nueva actividad económica nacen.
(2) El origen del derecho mercantil en la Baja Edad Media
El origen del Derecho Mercantil se encuentra en un momento histórico determinado: la Baja Edad Media. En efecto, el surgimiento de una nueva economía urbana frente a la ya existente, feudal y esencialmente agraria, la crisis del feudalismo, la aparición de un nuevo sujeto, el comerciante, el auge del comercio...propician la aparición de un nuevo Derecho (de base personal, propia de la nueva clase social de los comerciantes – ius mercatorum – en parte por la propia incapacidad del ius commune para dar satisfacción a sus necesidades) Geográficamente se inicia en las ciudades-estado del norte de Italia, extendiéndose más tarde al norte de Europa.
Las notas características del Derecho Mercantil son: La autonomía y la uniformidad.
-Autonomía en las fuentes del derecho: son los propios comerciantes los que crean este derecho, a través de la generalización de sus usos y costumbres (Derecho estatutario). -Autonomía en el plano jurisdiccional: esto se plasma en los tribunales corporativos, inscritos en la “matrícula” de la corporación, en los litigios referidos, además, a materias propias de la actividad comercial. No obstante esta jurisdicción consular experimentaría una paulatina expansión en su competencia. -Uniformidad en el d. Mercantil a pesar de su expansión territorial.
(3) El derecho mercantil en la Edad Moderna
La formación del Estado Moderno y de la soberanía del monarca, produjeron profundas alteraciones en el derecho mercantil. Con esto, los grupos sociales que antes gozaban de gran autonomía, ahora serán sometidos a la soberanía real.
En el plano de las fuentes, este derecho dejará de ser sólo de producción autónoma, para ceder el paso a la ley como expresión de la voluntad soberana.
En el terreno jurisdiccional, también se pierde cierta autonomía. Los tribunales consulares especiales subsisten, pero quedarán adscritos a la jurisdicción del rey, en cuyo nombre ahora se impartirá la justicia.
También destaca, por otra parte, la pérdida de uniformidad del d. Mercantil, como consecuencia del proceso de estatalización del mismo que acompaña a la consolidación del Estado Moderno.
Por cuanto al contenido del derecho mercantil, se advierte una continuidad con las instituciones surgidas en la etapa posterior, aunque también surgen algunas nuevas, conectadas con el desarrollo del sector financiero.
(4) La objetivación del Derecho Mercantil
El derecho mercantil, fue desde su nacimiento y durante siglos, un derecho caracterizado por ser profesional y subjetivo. Sin embargo, tras la Revolución Francesa, la situación pareció dar un vuelco con la aparición de un orden nuevo de considerable influencia en la concepción positiva y doctrinal del Derecho Mercantil. Los factores económicos y político-sociales que llevaron a esta profunda transformación son:
(A) Estructura ideológica, económica y político-social
Resultaron determinantes los cambios que se produjeron en las ideas filosóficas, político-sociales y político- económicas, exteriorizadas en el ideario de la Revolución Francesa. Además, se produjo en esta época una profunda transformación económica: aparece el capitalismo financiero:
• El maquinismo y la Revolución industrial transformaron la economía,
• La industria tendió a la concentración de los medios de producción,
• La máquina de vapor desempeña un importante factor de progreso
industrial, lo que llevó al desarrollo del transporte ferroviario y marítimo
• Esto, entre otras cosas...
Sin embargo, la transformación obedece a otras razones:
(a) dado que se mantienen los tribunales de comercio, se intenta evitar que la
jurisdicción consular aparezca como un fuero privilegiado reservado a una clase o a un grupo social. Su competencia se fundará en criterios objetivos.
(b) En virtud de la evolución económica, fue más frecuente la utilización por no
comerciantes de instituciones tradicionalmente mercantiles.
(c) Existencia de “actos objetivos de comercio”.
(C) La extensión legislativa del sistema objetivo
Los códigos posteriores al francés, asumirán en buena parte estas ideas, el código Alemán de 1861, el “Códice di Commercio” italiano de 1882, y sobretodo, el código español de 1885.
(D) Crítica al sistema predominantemente objetivo
La concepción objetiva del derecho mercantil, no podía satisfacer al jurista, por razones muy diversas:
1.- Desde el punto de vista conceptual, es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen una actividad profesional.
2.- En otro orden de ideas, la técnica se los actos de comercio difícilmente podrá abrazar la compleja realidad mercantil y tener debidamente en cuenta la incesante expansión de la materia mercantil.
3.- Tampoco puede afirmarse que se haya conseguido un concepto unitario de “acto de comercio”, siendo varios los criterios que afloran en la doctrina. “actos absolutos u objetivos”, “actos subjetivos o relativos” y “actos mixtos o unilaterales”.
4.-Ninguno de los códigos “objetivos” es propia o exclusivamente un Derecho especial regulador de una categoría determinada de actos, conteniendo también normas destinadas únicamente a los comerciantes profesionales.
5.- Tampoco es satisfactorio xq. los legisladores que instauraron un sistema objetivo para someter al derecho mercantil los principios y los actos que se habrían convertido en generales (actos objetivos de comercio), no supieron comprender la incoherencia q suponía seguir afirmando la especialidad y mercantilidad de aquellos principios o instituciones que se habían convertido ya en generales, es decir, en comunes y, por tanto, en civiles.
6.- Suponía una falacia la relación que se intentaba trazar entre la disciplina del derecho mercantil y el sector del comercio.
(5) La realidad económica actual y el Derecho Mercantil
Pronto, la doctrina mercantilista se percató de que existía una errónea apreciación del fenómeno de “generalización” del Derecho Mercantil, porque los “actos generalizados” deberían haber dejado de ser mercantiles para ser comunes o civiles.
La doctrina pretende averiguar xq en la realidad económica y en los códigos, subsiste un d. Mercantil separado del civil. Esto lo pretenden realizar a través de la atenta observación de la realidad.
(a) Factores económicos y político-sociales.-
Desde la segunda mitad del siglo XIX , hasta nuestros tiempos, se consolida el sistema económico capitalista, caracterizado por la producción industrial en masa, la especialización, la racionalización y la concentración industria. El progreso tecnológico permite que las grandes empresas realicen en masa una actividad de producción o de intermediación en el mercado de bienes y servicios. Aparecen dos protagonistas: la empresa de grandes dimensiones y la producción industrial en masa. Se distinguen tres etapas:
1.- Liberalismo a ultranza => La producción económica, el mercado y la propiedad de los medios de producción se confía íntegramente al capital privado. Se postula la no intervención del Estado en la economía. 2.- Intervencionismo estatal => motivado por diversas causas, entre ellas, los abusos cometidos por el capitalismo industrial y financiero. Este intervencionismo es de dos grados:
• Intervencionismo normativo: por el cual se regula la actividad económica,
limitando la anterior y absoluta libertad de iniciativa.
• Intervencionismo directo: en virtud del cual el Estado u otros entes públicos
realizan actividades económicas de producción o mediación en el mdo de bienes y servicios.
3.- Resurgir de las ideas neoliberales => Reducción drástica de la intervención del Estado como agente económico directo (privatización de empresas públicas) y, sobretodo, una progresiva reducción de los sectores regulados (desregularización) y generalizado incremento de la competencia.
(b) El derecho mercantil como derecho de los actos jurídicos en masa.-
Una parte de la doctrina en el siglo XX señala que el derecho mercantil es el destinado a regular los actos jurídicos en masa (se han repetido muchas veces) y, posteriormente, el dirigido a regular a las empresas. La realidad muestra que lo que caracteriza al sector de la actividad económica sometida al derecho mercantil es, precisamente, la repetición en serie de los actos jurídicos.
(c) El derecho mercantil como derecho de la empresa.-
La tesis de los actos jurídicos en masa, no hace más que acercar el derecho mercantil a la realidad. Sin embargo, posteriormente, la teoría de la empresa trasladó el criterio central de nuestra disciplina de la actividad en masa a la organización que la realiza: la empresa (WIELAND). La teoría dice: cuanto más se extienda y especialice la industria, tanto más tenderá a separarse aquella del comercio, no solo exteriormente, sino también en su esencia. El derecho mercantil ha experimentado una mutación, ha pasado de ser un derecho del comercio para ser un derecho de la empresa.
Por otra parte, el d. Mercantil se estructura: empresario, empresa y actividad externa y conjunta del empresario.
1.- Empresario: “persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otra, ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado”. 2.- La empresa: “organización de capital y trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado”. El régimen jurídico de la empresa corresponde a varias disciplinas: Derecho fiscal, laboral, mercantil y civil. 3.-La actividad económica del empresario realizada por medio de una empresa
• Punto de vista económico => la actividad del empresario se concreta en la
actividad de producción o de mediación de bienes y servicios q con la empresa se realiza.
• Punto de vista jurídico => La actividad del empresario es relevante para e
derecho mercantil porque se realiza profesionalmente y se le atribuye al sujeto agente un status especial.
Para hacer posible la explotación de la actividad económica en masa y para satisfacer adecuadamente las exigencias que nacen de aquella actividad, surgen las siguientes instituciones: 1.- El régimen de los llamados auxiliares del empresario.- 2.- Signos distintivos (nombre comercial y marcas).- 3.-La libertad de competencia.- 4.- La actividad económica externa del empresario a través de contratos que respeten siempre el principio de protección de los consumidores.
(b) Aproximación al concepto de Derecho Mercantil
Derecho Mercantil => ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de la empresa.
De esta definición se desprende que el dcho mercantil, tiende a contener todo el derecho privado que regula la actividad económica de los empresarios en su tráfico, es decir, con otros empresarios y con los consumidores. Por ello, los empresarios y los consumidores son los sujetos relevantes para el derecho mercantil.
Podría afirmarse que la idea de empresa como criterio de delimitación de la materia mercantil no es del todo ajena al código de comercio de 1885. Esto se sostiene porque: 1.- En la exposición de motivos se utiliza esporádicamente el término “empresa” 2.- Se habla de comerciante como aquel que se dedica de forma habitual al ejercicio del comercio. 3.- existe una cláusula general de analogía en el artículo 2, para determinar la mercantilidad de las actividades. 4.- Progresiva utilización del Término empresario y empresa por el legislador posterior.
(c) Relatividad del concepto de Derecho Mercantil
A pesar de lo anteriormente dicho, se reconoce actualmente una “crisis” por la que atraviesa el Derecho Mercantil , y la incapacidad para seguir explicando y construyendo el Derecho Mercantil con arreglo a una única perspectiva. Si examinamos con atención la legislación actual, veremos que existen una serie de problemas:
- No resulta fácil seguir concibiendo al Derecho mercantil como simple “Derecho privado especial”, pues cada vez son más las normas “mercantiles” que no pueden seguir siendo calificadas como Derecho privado.
- Se asiste a una creciente instrumentalización del Derecho privado para satisfacer intereses público- económicos, al tiempo que son cada vez más las leyes que contienen normas tanto públicas como privadas.
- Tampoco reciben una explicación satisfactoria la calificación (civil o mercantil) de algunos contratos básicos (contratos mixtos o unilateralmente mercantiles).
- Tampoco resultan fáciles de entender las razones que llevan a seguir excluyendo del Derecho mercantil a sectores tradicionalmente ajenos al mismo (agricultores y profesionales liberales).
De este modo, tratan de buscarse nuevas perspectivas para ayudar a explicar de mdo coherente la variedad de fenómenos que se albergan en el moderno Derecho mercantil. Nos hallamos ante el tránsito del Derecho mercantil “hacia un Derecho privado de tráfico económico”, sistema donde regirán las mismas normas para todos aquellos que se dediquen al tráfico económico.
(d) Referencia a otras tendencias de evolución en el Derecho mercantil
actual
(1) Tutela del consumidor: Se advierte, en este punto, un creciente protagonismo de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Por una parte, se ha asistido a una progresiva unificación o desaparición de la dicotomía Derecho civil/ mercantil en el ámbito de obligaciones y contratos, por otra parte, se ha apreciado en las últimas décadas una nueva tendencia que coloca la línea divisoria entre el Derecho privado común y el derecho del consumo. Sin embargo, hay que reconocer que esta protección del consumidor ha afectado enormemente al Derecho mercantil, y al Derecho privado en general. Todo ello, con el artículo 51 de la Constitución en defensa de los consumidores como principio rector de la política social y económica. Aparece como contrapartida a este principio, el artículo 38 CE el cual asegura la libertad de empresa.
(2) Intervención administrativa y desregulación: Se ha asistido, actualmente, a un incremento en la intervención de la Administración en muchos sectores de la contratación, junto a esto, se aprecia un claro fenómeno de desregularización y liberación de la actividad económica, como mecanismos que ponen de relieve la inhibición o “retraimiento de la acción directa del Estado en la economía”, son medidas tendentes a aumentar la competencia en el mercado.
(3) Cambios en el plano de política legislativa:
Existen actualmente, realizaciones concretas de lo que se conoce con el nombre de unificación del Derecho privado en materia de obligaciones y contratos. Por otra parte, frente a la tradicional codificación del Derecho mercantil se asiste, a una nueva forma de legislar, por la vía de las leyes especiales, que pone de manifiesto la incapacidad o inadecuación de los códigos como técnica legislativa para dar respuesta a la siempre cambiante realidad objeto del Derecho Mercantil.
(4) Unificación del Derecho mercantil internacional
1.- Por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles, prevaliéndose para ello del carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos del código de comercio. 2.- Por la promulgación de numerosas leyes especiales posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado contenido.
B) La distribución de las competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas
La const. Española del 78, ha creado un “Estado de las Autonomías”, con lo cual se refiere no solo a la potestad de ciertos entes de dotarse a sí mismos de un ordenamiento jurídico, sino que es expresión política del autogobierno con facultades legislativas, ejecutivas y judiciales. Este poder de hacer leyes es compartido entre el Estado y las CC. AA y afecta enormemente al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente a nuestra disciplina. Para abordar esta cuestión resulta indispensable hacer referencia al artículo 149 CE, según el cual, se atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil. Sin embargo, los Estatutos de Autonomía, atribuyen a las CC. AA. Determinadas competencias. Del estudio conjunto de la constitución y de los Estatutos de autonomía, extraemos las siguientes conclusiones:
1.- En términos generales, el d. Mercantil es competencia exclusiva del Estado.
2.- Sin embargo, en determinados sectores concretos, y en virtud de lo expuesto en los Estatutos de Autonomía, existe una potestad legislativa y de ejecución compartida en materias jurídico- mercantiles.
3.- En algunos otros sectores existe tan solo a favor de las Comunidades Autónomas el reconocimiento de la potestad ejecutiva.
4.- Existe también la posibilidad de leyes estatales que atribuyan a las CC.AA potestades ejecutivas o potestades legislativas.
5.- El derecho mercantil es aplicable en caso de conflicto normativo.
C) Los usos mercantiles
El derecho mercantil tiene un claro origen consuetudinario, pero, con el paso del tiempo, éste se convirtió en un derecho legislado, conllevando una progresiva pérdida de importancia del Derecho consuetudinario. No obstante, en la actualidad se ha producido una importante revitalización de los usos del comercio en el plan internacional. Los usos mercantiles cumplen una función cuádruple: 1.- Establecer normas que colmen el total silencio de la ley (usos normativos) 2.-Concretar el mandato abstracto contenido en la ley. 3.- Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen expresamente. 4.- Para resolver las dudas en la interpretación de los contratos.
D) El ordenamiento jurídico de la UE y el Derecho mercantil español
La firma por España del Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas y su incorporación como nuevo miembro de las mismas (CEE, CECA y CEEA) supuso un profundo cambio en el ordenamiento jurídico español, y especialmente en el ámbito regulado por el Derecho mercantil.
Todo el proceso de la Unión Europea, ha conducido a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario, cuyas fuentes son, por un lado los Tratados Constitutivos, y por otro, los diversos actos jurídicos de las instituciones, que se caracteriza esencialmente por los siguientes principios: 1.- Primacía del Derecho Comunitario sobre disposiciones nacionales que le fueran contrarias. 2.- La aplicabilidad directa en los Estados Miembros de algunas de sus disposiciones y de ciertos actos dictados por las instituciones de la Comunidad. 3.- El reconocimiento del carácter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para garantizar la eficacia del Mercado Común y la unidad del Derecho Comunitario, para lo cual se prevén diversos medio coercitivos.
De este modo, el empresario mercantil, queda sometido a un estatuto
jurídico especial, exclusivo para él y que implica la facultad o deber
de inscribirse en el Registro Mercantil, la obligación de llevar una
contabilidad ordenada, y el sometimiento a un régimen concursal
especial (quiebra y suspensión de pagos).
Sin embargo existen algunas excepciones, como los profesionales
liberales con título
De la necesaria concurrencia del criterio de la mercantilidad de su
actividad se excluye igualmente a las sociedades anónimas y las
sociedades limitadas, a las que nuestro Derecho atribuye siempre la
condición de empresario mercantil cualquiera que sea la naturaleza
de la actividad que realicen.
b) Empresarios no mercantiles
Estos son:
1.- Algunos pequeños empresarios: Son quienes realizan en nombre
propio una actividad económica para el mercado sin disponer de una
verdadera empresa, sino preponderantemente con trabajo propio y
con el de los miembros de su familia. Este es el caso de los artesanos,
concepto que debería obtenerse de la legislación administrativa, que
describe la artesanía como: “ la actividad de producción,
transformación y reparación de bienes o prestación de servicios
realizada mediante un procedimiento en el que la intervención
personal constituye un factor predominante, obteniéndose un
resultado final individualizado que no se acomoda a la producción
industrial, totalmente mecanizada o en grandes series”.
2.- Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la
actividad económica que realizan: Este es el caso de los empresarios
agrícolas y de quienes disponiendo de una verdadera empresa,
ejercen una profesión liberal.
En el caso de los empresarios agrícolas, no se consideran como
mercantiles ya que su actividad no figura en el artículo 1 del Código
de Comercio por razones tradicionales que hoy en día han perdido, y
porque así lo hace pensar el artículo 326.2 del Código de comercio.
B) CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES
• EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y SOCIALES.
Empresario mercantil individual => aparece cuando una persona
física realiza en nombre propio y por medio de una empresa, una
actividad económica comercial, industrial o de servicios. El Derecho
positivo, atribuye a este grupo un estatuto jurídico especial, el
“estatuto jurídico del comerciante”. A parte de esto, su situación
jurídica puede sintetizarse diciendo que:
1.- Le son imputables todas las relaciones establecidas con terceros
en el ejercicio de su actividad económica;
2.- Que responde frente a sus acreedores con todos sus bienes
presentes y futuros según el régimen contenido en el art. 1911 C.c.,
3.- Que su empresa no constituye un patrimonio separado del resto
de su patrimonio civil, y, finalmente,
4.- Que no existe respecto a su personalidad distinción alguna entre
sus obligaciones civiles y mercantiles.
Empresario social o persona jurídica F 0E 0 Existe cuando dos o más
personas acuerdan poner dinero en común, bienes o trabajo para
explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de
distribuir entre sí las ganancias que obtengan.
Esta persona jurídica nace cuando se cumplen determinados
requisitos de forma y de publicidad establecidos por la Ley.
• PEQUEÑOS Y GRANDES EMPRESARIOS
El Código de comercio no establece una distinción clara entre ambos,
por lo que el estatuto jurídico es el mismo para todos. Sin embargo, la
clasificación económica que distingue entre pequeñas, medianas y
grandes empresas, se fue abriendo paso en las leyes mercantiles
especiales.
Las PYMES son aquellas empresas cuyo número de trabajadores no
excede a 250. Estas empresas no están obligadas a llevar la
contabilidad de una forma determinada, sino que “a contabilidad de
cada empresa, deberá ajustarse a su actividad”.
Por otra parte, los empresarios sociales, también gozan de
determinadas distinciones a la hora de llevar sus cuentas anuales.
• EMPRESARIOS PRIVADOS Y PÚBLICOS
Hoy en día, es frecuente que la Administración de Estado y otros
entes públicos (Corporaciones Locales) realicen actividades
mercantiles o industriales por medio de empresas públicas, siempre al
amparo constitucional del artículo 128.2 CE, que reconoce la iniciativa
pública en la actividad económica. Para ellos suelen crearse entes de
Derecho Público, y últimamente con más frecuencia, a formas
jurídico- privadas.
Las entidades de Derecho Público, quedan sustraídas del Derecho
mercantil y se regulan conforme a las reglas del Derecho
administrativo.
Las formas jurídico- privadas pueden ser consideradas empresarios
mercantiles, sometiéndose a las normas ordinarias que rigen el tipo
social por el que se haya optado, salvo derogaciones puntuales.
(b) Adquisición y pérdida de la condición de empresario.-
La condición de empresario mercantil se adquiere por la concurrencia
de un dato efectivo o real: el ejercicio profesional por sí o por medio
de otro, pero en nombre propio, de una actividad económica
mercantil o industrial.
Esto significa que en nuestro Derecho la adquisición de este status no
depende de ningún dato formal, al menos en el caso de los
empresarios individuales. La inscripción en el Registro Mercantil o la
certificación de contribuir o tributar por licencia fiscal, son medios de
prueba que establecen una presunción “iuris tantum” de
mercantilidad sobre un sujeto.
En el caso de los empresarios como personas jurídicas, en función de
los casos será necesario el cumplimiento de determinadas
formalidades (escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil),
a efectos de adquirir plena capacidad jurídica.
La pérdida del estatuto del comerciante dependerá de la cesación de
la explotación de estas actividades económicas. Si se trata de una
persona física, las circunstancias que determinan la desaparición de
tal estatuto, son:
1.- La muerte de la persona física. No determina la pérdida la simple
incapacitación, si continúa ejerciéndose la actividad por un
representante legal del comerciante incapacitado.-
2.- La transmisión temporal o definitiva de la empresa, supuesto en
que el transmitente cesa en su explotación.-
3.- La terminación del procedimiento de quiebra del comerciante
individual, a menos que sea rehabilitado.
(c) Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad
empresarial.-
El principio de competencia vigente, permite afirmar que cualquier
persona mayor de edad que no haya sido incapacitada, puede iniciar
el ejercicio profesional de las actividades económicas mercantiles o
industriales. Sin embargo, existen determinados supuesto que
establece la Ley, en virtud de los cuales personas físicas en pleno
disfrute de su capacidad de obrar, no pueden dedicarse al ejercicio
profesional del comercio o de la industria. Estos supuestos son:
(c).)a la prohibición de ejercer profesionalmente una
determinada actividad económica, en atención a la ilícita
competencia que ello produciría a otros empresarios
mercantiles.
(c).)b La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a
la industria por razón del cargo, la función o la condición
de determinadas personas (arts. 13 y 14 del Código de
comercio), en caso de ocurrir esto, se imponen sanciones
administrativas (multas).
Ejemplo de ello: jueces y magistrados, funcionarios del Ministerio
Fiscal en servicio activo, etc.
(c).)c La inhabilitación. Tampoco podrán ejercer
profesionalmente las actividades mencionadas los
empresarios que hayan sido declarados en quiebra
mientras no hayas sido rehabilitados o autorizados en
virtud de convenio de sus acreedores.
d) El ejercicio del comercio por persona casada. Efectos
patrimoniales.
Durante largo tiempo la mujer casada estuvo sometida a una
situación de injusta opresión jurídica frente a su marido, pues no
podía iniciar el comercio, ni continuar el ejercicio del que desarrollaba
soltera, sin autorización marital (arts. Del 6-11 del Código de
Comercio). Dichas restricciones quedaron eliminadas a raíz de la
reforma operada por la importante Ley de 2 de mayo de 1975.
• El Régimen jurídico vigente para el ejercicio del comercio por
persona casada.-
Se desprende de lo establecido en el artículo 66 del Código Civil y de
los artículos del 6- 11 del Código de Comercio.
Según el artículo 66 del C.c., “el marido y la mujer son iguales en
derechos y deberes”. De este precepto, así como del artículo 4 del
Código de comercio, surgen una serie de consecuencias jurídicas
sobre el ejercicio del comercio por persona casada:
1.- El marido y la mujer son iguales y libres ambos ante la Ley para
adoptar la decisión de iniciar el ejercicio del comercio y para
proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello
ninguno necesite autorización del otro.
2.- En consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a
posteriori, mediante prohibición ni revocación que el otro cónyuge
continúe ejerciendo el comercio.
3.- Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del
comercio puede generar sobre los bienes del matrimonio o sobre los
del otro cónyuge no comerciante, se consagra el principio de libertad
de pactos entre marido y mujer.
4.- El consentimiento del cónyuge del comerciante no es necesario
para que éste comercie, pero, sin embargo, determina el conjunto de
los bienes que quedan afectos a las responsabilidades frente a
arte u oficio” del cumplimiento de las deudas contraídas por esta
actividad responden a todos los bienes gananciales del matrimonio.
Con lo cual, resultan más protegidos y de mejor posición los
acreedores civiles del cónyuge que ejerce estas últimas actividades,
que los acreedores que ejerce una actividad empresarial.
• Clases del consentimiento
El consentimiento del cónyuge o cónyuges puede expresarse de
varias formas e identificarse con varias actitudes de aquel:
(a) consentimiento presunto.-
Es el más frecuente en la práctica. Aparece regulado en el artículo 7
del Código de comercio, en el cual se dice: “se presumirá otorgado el
consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin
oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo”.
Existe una segunda modalidad de este consentimiento, según el
artículo 8 se estimará conferido el consentimiento “cuando al
contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el
comercio y lo continuare sin oposición del otro”.
Estos consentimientos no requieren formalidades especiales y
producen el efecto de extender la responsabilidad a “los demás
bienes comunes”.
(b) consentimiento expreso.-
Es el que se expresa mediante forma escrita (art.9 C de c.) o
mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil (art. 12 C.
De c.)
• Cese del consentimiento.-
(a) Oposición del cónyuge del comerciante => declaración formal
que impide el juego de las presunciones establecidas en los
artículos: 7º y 8º del Código de comercio. Dicha oposición, para
que surta efectos frente a terceros, debe constar de modo
expreso y formal en escritura pública inscrita en el Registro
Mercantil, excepcionalmente se concede legitimación al
cónyuge del empresario para solicitar la inscripción de éste, a
los efectos de poder inscribir la referida oposición.
(b) la revocación del consentimiento => El cónyuge que haya
consentido, puede cambiar de opinión, presentando la
revocación del anterior consentimiento, la cual puede ser
formulada por el cónyuge en cualquier momento, para
salvaguardar sus bienes privativos o los comunes gananciales
no adquiridos como consecuencia del ejercicio de la actividad
mercantil. Deberá constar en escritura pública y ser inscrita en
el Registro Mercantil.
4. LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL. LOS COLABORADORES
DEPENDIENTES E
INDEPENDIENTES DEL MPRESARIO.-
La complejidad, la intensidad y la masificación de la actividad
económica en los últimos tiempos, han obligado a que los
empresarios busquen ayuda en un gran número de personas. Con el
empresario mercantil colaboran, todos los que hacen posible la
explotación de su actividad económica. Estos colaboradores pueden
agruparse en dos grandes grupos:
1.- Los que directa o indirectamente le ayudan a producir sus bienes
o a reparar los servicios para su posterior intromisión en el mercado.-
2.- Los que directamente le ayudan le ayudan a introducirlos en él,
promoviendo su relación con los clientes y su contratación con ellos.
Además, estas formas de colaboración, pueden clasificarse según
varios criterios: criterio de permanencia o no permanencia (forma
esporádica), contenido mercantil o no de la colaboración, que la
colaboración al empresario sea desde dentro de la empresa o desde
fuera de ella,.
Según esto, encontramos dos grandes grupos de auxiliares:
1.- Los auxiliares que prestan su colaboración de modo permanente,
de carácter mercantil desde dentro de su propia empresa u
organización y, por ende, en régimen de subordinación o
dependencia. Son los factores, gerentes, apoderados singulares y
mancebos.
2.- Colaboradores, que le auxilian desde fuera de la empresa, de
modo permanente o esporádico, pero siempre en régimen de
independencia y con carácter mercantil.
• Colaboradores dependientes del empresario.-
Son aquellos que de modo permanente, desde dentro de la empresa,
en régimen de dependencia y subordinación realizan o ayudan a
realizar la actividad económica, la posterior relación del empresario
con el mercado o, incluso ambas.
Estos auxiliares pueden ser de varias clases:
)1 El gerente o factor mercantil (apoderado general).-
Es el principal colaborador del empresario, que con carácter de
apoderado general ha sido nombrado por el empresario para dirigir
un establecimiento. (Gerente, dir. Gral., etc).
