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LECCIÓN II: EL EMPRESARIO Y LA
EMPRESA
2.1 CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO
CONCEPTO DE EMPRESARIO
Es la persona física o jurídica que por sí o por medio de otro ejerce en nombre propio organizada y profesionalmente una actividad económica, comercial o industrial, dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado.
El Código de Comercio sigue denominando a este sujeto “comerciante” y no “empresario” por mero arrastre histórico.
Notas características
Actividad empresarial ejercitada por sí o por medio de otro pero en nombre propio. Actividad económica, comercial o industrial, dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado.
CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES
Empresario individual (comerciante) Aparece cuando una persona física realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. En este caso, nuestro Derecho positivo le somete a un estatuto de contenido especial (estatuto jurídico del comerciante)
Empresario colectivo o social Existe cuando dos o más personas acuerdan poner común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí las ganancias que se obtengan. En este caso el empresario mercantil es la persona jurídica nueva y distinta que se crea para realizar aquella actividad.
2.2 LA EMPRESA
CONCEPTO
Concepción jurídica de empresa: pura forma o modo de actividad (art. 221 Ccom)
Broseta: Es una organización de capital y trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado
Notas características
Actividad económica, planificada y profesional Organización Empresa vs. Establecimiento. El establecimiento es uno de los elementos de la empresa.
LA EMPRESA COMO OBJETO DE TRÁFICO JURÍDICO
La empresa puede ser objeto de tráfico por “mortis causa” (herencia), pero también por intervivos, y hablamos de:
La empresa como objeto de venta (compraventa de empresa): forma de transmitir definitivamente la titularidad de cada una de las relaciones jurídicas que ligan al empresario vendedor con cada uno de los elementos integrantes de la empresa, de forma que éste pueda suceder al transmitente en su explotación. IMPORTANTE
La compraventa: un único contrato (por escrito e inscrito por escritura pública) en el que figura un anexo con todas las propiedades y elementos de la empresa de manera detallada. Si no se realiza así, tenemos una serie de elementos que tienen modos de transmisión diferentes. Los contratos se transmiten y hay que pactarlos expresamente.
Obligaciones del vendedor: ҉ entregar la cosa ҉ adecuadas condiciones para su correcto funcionamiento. ҉ obligación de no competencia (limitación temporal y espacial que se plasma en el contrato).
Art. 3 CCom: “Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”
Art. 4 CCom: “Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”
La condición de empresario mercantil se puede perder por varias causas:
La muerte de la persona física. No determina la pérdida la siempre incapacitación, si continúa ejerciéndose por medio del representante legal del incapacitado. La transmisión temporal o definitiva de la empresa , porque se supone que el transmitente cesa en su explotación. La conclusión del procedimiento concursal en el que un empresario individual sea inhabilitado (art. 13.2 CCom)
Art. 13.2 CCom: “No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga”
CAPACIDAD
Regla general (art. 4 CCom): ser mayor de edad y tener la libre disposición de los propios bienes (i.e. no estar incapacitado)
Art. 4 CCom: “Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”
Excepción : menores e incapacitados (Art. 5 CCom)
Art. 5 CCom: “Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio”
Empresarios casados : art. 6 a 12 CCom (solo efectos patrimoniales, vid. Infra)
Art. 6 CCom: “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges”
Art. 7 CCom: “Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo”
Art. 8 CCom: “También se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo 6 cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro”
Art. 9 CCom: “El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso”
Art. 10 CCom: “El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores”
Art. 11 CCom: “Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad”
La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón del cargo, la función o la condición de determinadas personas. A ellas aluden los artículos 13 y 14 del Código de comercio, que se distinguen en función de que la incompatibilidad sea absoluta o afecte tan sólo al ejercicio del comercio en determinado territorio en que se desempeñan las funciones. La consecuencia son sanciones administrativas.
Art. 14 CCom: “No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñen sus funciones:
1.º. Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo. Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales.
2.º. Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.
3.º. Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno.
Exceptuándose los que administren o recauden por asiento, y sus representantes.
4.º. Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean.
5.º. Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.
La inhabilitación. Por causas distintas de las que motivan las prohibiciones o incompatibilidades tampoco podrán ejercer profesionalmente las actividades mencionadas los empresarios declarados en quiebra mientras no hayan sido rehabilitados o autorizados en virtud de convenio de sus acreedores. Sus actos jurídicos serán nulos.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DEL EJERCICIO DEL
COMERCIO
Responsabilidad contractual
Regla general :
Art. 1911 CC: “El empresario mercantil responde con todos sus bienes, presentes y futuros, del cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del ejercicio de la actividad comercial”
Excepciones :
҉ General : incumplimiento por caso fortuito o a la fuerza mayor (art. 1105 CC) Art. 1105 CC: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”
҉ Emprendedor de responsabilidad limitada (ERL): Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (arts. 7-11, art. 14)
ERL :
҉ Persona física (art. 7 LAEI) + inscripción en el Registro Mercantil (art, 9.1) posible inscripción telemática (procedimiento, art. 14: Puntos de Atención al Emprendedor)
҉ No sujeción de la vivienda habitual (límite de 300.000- 450.000 euros) a las deudas de su actividad empresarial , salvo: Fraude o negligencia grave (Art. 8.1, 8.2, 8.4) o, Deudas tributarias y de Seguridad Social (si no existe otro bien disponible y tras dos años desde la primera diligencia de embargo: DA 1º)
Tendencias recientes en materia de responsabilidad
Objetivización de la responsabilidad : la responsabilidad es objetiva; solo por el hecho de ser empresario y poner en el mercado esos bienes tienes que responder. REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/
LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL. LOS COLEBORADORES DEPENDIENTES E
INDEPENDIENTES DEL EMPRESARIO
La complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles a solicitar colaboración de un gran número de personas que, directa o indirectamente, les auxilien en la explotación de su empresa y en la prestación de su actividad de mediación o de producción en el mercado.
Colaboradores dependientes del empresario
Son los que de modo permanente, desde dentro de la empresa, en régimen de dependencia y subordinación realizan o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa, la posterior relación del empresario con el mercado o, incluso, ambas actividades.
a) El gerente o factor mercantil (apoderado general)
Es el principal colaborador mercantil del empresario, que ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento o sucursal. Lo decisivo es el ámbito de facultades que tenga conferidas, que tienen que ser suficientes para administrar, dirigir y contratar. Éstas son las facultades mínimas de todo apoderado general, de modo que al privarle de alguna, podría llegar a perder tal condición.
Del mismo modo que pueden ser introducidas algunas limitaciones, nada impide tampoco que el empresario confiera al factor poderes más amplios que los indispensables.
En las relaciones entre el empresario mercantil y el gerente, debemos distinguir dos sustratos diferentes. El primero afecta a la naturaleza jurídica del contrato que les vincula: aunque el Código de comercia habla equívocamente de “mandato mercantil”, no se trata de un
contrato de esta naturaleza, sino de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios (contrato de trabajo).
El segundo sustrato se refiere al carácter de representante del empresario que caracteriza al apoderado general o gerente, lo cual significa que ha de contratar en nombre de éste, de modo que, actuando de esta forma el factor, los resultados de sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre él, asumiendo así todas las responsabilidades.
Su nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede realizarse de una doble manera: de manera escrita o tácita.
En forma escrita sería mediante escritura pública que será inscrita en el Registro Mercantil en los casos en que, por estar previamente inscrito el empresario, puedan tener acceso al Registro documentos relativos al mismo. En forma tácita, permite presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que lo realizado por el factor notorio aun en su propio nombre, siempre que recaiga dentro del giro o tráfico de la empresa a la que sirve, lo ha sido por cuneta y en nombre del empresario principal, al cual podrán dirigirse para exigir su cumplimiento.
Por factor notorio debemos entender “aquel que notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas” pero que no cuente con un poder inscrito en el Registro Mercantil. En este caso del factor notorio, y precisamente por una elemental cuestión de protección de los terceros y de la apariencia, no es posible alegar la eventual existencia de limitaciones al poder de representación.
En cuanto a los requisitos y deberes del factor, se exige en primer lugar, que posea la capacidad necesaria para actuar como comerciante. En segundo lugar, el gerente no podrá realizar para sí ni para otras actividades económicas del mismo género que las que deba realizar por cuenta e interés de aquel. Finalmente, sus poderes no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que subsistirán hasta que le sean expresamente revocados.
Los representantes de comercio (mancebos): Los empresarios mercantiles se ven obligados a extender su actividad económica dentro y fuera de la propia plaza, utilizando para ello los servicios de personas que fomenten la captación de clientes. Esta actividad suele ser llevada a cabo por colaboradores denominados “comerciales”. Sin embargo, esta actividad es susceptible de llevarse a cabo mediante dos figuras distintas: los agentes comerciales (auxiliares e independientes y no ligados por contrato) y los viajantes o representantes de comercio (auxiliares dependientes del empresario y ligados por relación laboral especial). Agentes colegiados o corredores
Colaboradores independientes del empresario
Son una categoría de sujetos que sin pertenecer a una empresa mercantil, sin subordinación ni dependencia jerárquica del empresario, colaboran con él para fomentar su actividad externa de relación con la ciencia. Ambos empresarios no están ligados por ningún contrato de trabajo, sino por un contrato de agencia, de comisión o de corretaje.
a) Los agentes comerciales
Los agentes comerciales son aquellas personas que se obligan de manera estable a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promover y concluir dichos actos por cuenta y en nombre ajeno., residiendo en el dato de la independencia la característica que permite diferenciar al agente del representante de comercio. Su misión consiste, en función de cómo se haya redactado el contrato, o bien en captar clientes para que el empresario contrate directamente con ellos, o bien en buscar clientes para contratar con ellos en nombre del empresario representado, en virtud del poder de representación que a tal efecto le haya sido en su caso concedido. Su actividad es normalmente retribuida.
b) Los agentes mediadores colegiados
Aparece la figura de profesionales cuya actividad consiste fundamentalmente, bien en aproximar a quienes desean estipular un contrato determinado o bien en estipular dicho contrato por cuenta del cliente que les formuló el encargo. En el primer caso, actuaban como simples corredores o mediadores, mientras que lo hacían como verdaderos comisionistas en el segundo.
Así, el Código mismo recogía la existencia de tres figuras: agentes de cambio y Bolsa, corredores colegiados de comercio y corredores intérpretes de buques.
LA OBLIGACIÓN DE CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS
a) Concepto y funciones de la contabilidad. Normas reguladoras
Todos los empresarios tienen la obligación profesional de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad (Art. 25.1 CCom). Éste impone a los empresarios llevar un conjunto de libros, en los que han de registrar todos los actos relativos a la marcha de la empresa. Esta obligación que impone el Código de Comercio se justifica por la preocupación del legislador por proteger a los acreedores de los supuestos de insolvencia de los empresarios.
El interés general de que todas las empresas lleven a cabo una contabilidad exacta, se ha incrementado por muchos motivos:
Porque el propio Estado desea conocer los resultados del negocio de los empresarios (porque tiene que cobrar el impuesto correspondiente) Los acreedores sociales tienen derecho a conocer los balances reales de las personas que contratan con ellos. Porque los propios socios también tienen interés en saber el ejercicio económico de la compañía. Porque los trabajadores tienen derecho a conocer la contabilidad de la empresa a la hora de elaborar sus convenios colectivos con ésta. El comité de empresa debe conocer de la contabilidad de la empresa. Art. 64 del Estatuto de los Trabajadores.
Por su parte, las sociedades, empresarios mercantiles colectivos o sociales, además de los libros anteriores, deberán llevar otros propios: El libro o libros de actas, el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios.
Formalidades y requisitos de la llevanza de libros
El Código de comercio se preocupa por que el contenido de los libros contables no sea fácilmente falseado ni falseable. Establece para ello dos mandatos imperativos, uno extrínseco y otro intrínseco. En cuanto a las garantías extrínsecas establece el Código que “los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro”. El segundo requisito se refiere a las garantías intrínsecas de la contabilidad, cuyos libros “deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. Junto a todo esto, se le impone al empresario un deber adicional, que es el de conservar los libros y toda la documentación relativa al negocio debidamente ordenada durante un plazo de seis años e incluso aunque cese su condición de empresario.
Intereses protegidos por la exigencia de llevanza de una contabilidad ordenada
La contabilidad es un elemento necesario para perfeccionar la organización de la empresa mercantil, ya que por medio de ella el empresario puede ver la situación de su patrimonio y la marcha de sus negocios, y además, puede incluso proyectar su actuación y decisiones. Además, si la contabilidad es veraz y es un reflejo fiel del patrimonio, todo ello favorece el interés general de la colectividad. El Estado está interesado en conocer la verdadera situación patrimonial del empresario por: razones fiscales, concesión de subvenciones, calificar la quiebra, o por otros motivos.
La contabilidad favorece también a los acreedores del empresario, tanto a los actuales como a los potenciales; favorece a los socios del empresario social, a los trabajadores... La contabilidad de los empresarios es secreta. Los casos en que el Código permite, solicitar jurídicamente el acceso a la contabilidad ajena, son los siguientes: en casos de sucesión universal, suspensión de pagos, quiebra, liquidación de sociedades, expedientes de regulación de empleo...
c) Principios jurídicos de la contabilidad. La contabilidad material
Entre los principios jurídicos de la contabilidad están:
Principio de claridad : Art. 29 y 34 CCom que obliga a que la contabilidad sea detallada, minuciosa y respete el plan general de contabilidad. Principio de exactitud : impuesto por Art. 34 y 40 del C. Com. En virtud de los cuales las partidas, se valorarán con objetividad y continuidad, pensando que es una empresa en funcionamiento. Se debe tener en cuenta la Ley de Auditoría de Cuentas de 12 de julio de 1988 y el Reglamento es de 20 de diciembre de 1990. Principio de veracidad y prudencia : el art. 38, declara que los asientos contables deben responder a hechos económicos ciertos y a valoraciones que respeten los precios de adquisición o coste de producción. (Ello lleva a ofrecer una realidad peor que la que realmente existe.) Principio de responsabilidad : todo empresario es responsable de las consecuencias que se deriven de las normas mercantiles o penales que correspondan a una mala contabilidad o no llevarla. Art. 889 y siguientes, que considera una quiebra fraudulenta cuando no se lleva contabilidad y culpable cuando se realiza, pero mal. En el Código Penal se contempla el delito en falsedad en documento mercantil, de estafa...
Verificación y depósito de las cuentas
Al establecer la intervención sobre las cuentas anuales por parte de los auditores, tiende a dotar de la máxima transparencia a la información económico-contable de la empresa. La actividad de auditoría puede ejercerse por aquella persona física o jurídica, que reuniendo una serie de requisitos de capacitación, se encuentre inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del ICAC y la principal nota que caracteriza su actuación es la independencia respecto de la empresa auditada.
El objetivo de la auditoría es determinar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, para lo cual el auditor emite un informe. En este informe, lo básico sin duda alguna, es la “opinión”. Esta puede ser favorable: informe favorable pero con salvedades; desfavorable o infiel u opinión denegada.
Sin embargo, no todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditoría, la Ley establece una obligación de auditar en algunos casos: así, aquellas sociedades cuyos títulos coticen en un mercado secundario oficial; las de seguros; o las de capitales que deban presentar balance ordinario.
Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales se encuentran obligados a depositar dichas cuentas, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores, en el Registro Mercantil.
El incumplimiento del deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes consecuencias. Así, tiene lugar un auténtico cierre registral, de forma que no pueden inscribirse en el Registro Mercantil, en tanto persista el incumplimiento, documento o título alguno referido a dicha sociedad, si se exceptúa algún supuesto, como es el cese de administradores.
e) La auditoría de cuentas
Se entiende por auditoría de cuentas a la actividad consistente en la revisión y verificación de documentos contables, siempre que aquélla tenga por objeto la emisión de un informe que pueda tener efectos frente a terceros.
La auditoría de cuentas anuales consistirá en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o la entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el periodo examinado, de acuerdo con el Código de Comercio y demás legislación que le sea aplicable; también comprenderá la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas.
Tanto la auditoría de las cuentas y del informe de gestión como cualquier otro trabajo de revisión o verificación contable, tendrá que ser realizado necesariamente por un auditor de cuentas, mediante emisión del informe correspondiente y con sujeción a los requisitos y formalidades establecidos por la Ley.
EL REGISTRO MERCANTIL
Concepto y normas reguladoras
Sánchez Calero define el Registro Mercantil como la institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones que se le han sido asignadas por la Ley.
Vicente Julia afirma que es un archivo público, en doble sentido, porque es propiedad del Estado y está abierto al público.
Aunque es público los locales y las instalaciones son propiedad privada del colegio de Registradores y su personal depende del Registrador, regulándose sus relaciones mediante convenio laboral.
El Registro Mercantil se regula por el Código de Comercio con modificaciones de 25 de julio de 1989 para adaptarlo a la Unión Europea. Se destaca el reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996 y supletoriamente se rige por Reglamento Hipotecario. Hay modificaciones en su regulación, unas como consecuencia de la Ley de 1989 y otras por el Reglamento de 1996.
El Registro Mercantil deja de ser un registro sólo de personas y cosas, se amplía a otras figuras y esta regulación provisional deberá concluir con una definitiva. Parte de la normativa es de 1996 del reglamento anterior, y parte de la jurisprudencia.
