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Lección 3.- Fuentes y jurisdicción.
I. Cuestiones generales. El sistema de fuentes de la codificación y de la Constitución de 1978.
El Código de Comercio configura el Derecho Mercantil como un sistema de Derecho especial básicamente autónomo, frente a la prelación general de fuentes del Art. 1 del Código Civil (la ley, costumbre y Principios Generales del Derecho), el ordenamiento Mercantil va a establecer su propio sistema de fuentes, según el Art. 2 Código de Comercio : la ley, la costumbre y Normas de Derecho civil.
La materia mercantil, según este sistema de fuentes, vendría regulada por las normas mercantiles, en cuanto a normas especiales; es decir, en primer lugar por las normas legales contenidas en el código de comercio, siempre con la posibilidad de la extensión analógica y, por los usos de comercio que, aunque subordinados a la ley mercantil, son reconocidos como fuente de Derecho de producción autónomo.
Sin embargo, el sistema de Derecho mercantil no es absolutamente autónomo, sino que esta concebido como un subsistema normativo que se va a integrar en el sistema más general del Derecho común, el cual será aplicado de un modo supletorio en defecto de normas mercantiles, es decir, de ley mercantil y de costumbre mercantil.
En definitiva, de acuerdo con el sistema de fuentes del Código de Comercio en las relaciones mercantiles, prevalece la costumbre mercantil sobre la Ley común, es decir, la Ley Civil.
Por lo tanto, la especialidad Mercantil en tema de fuentes consiste en que a las relaciones mercantiles se les va a aplicar: la Ley Mercantil, (en su defecto), la costumbre mercantil (a falta de Ley y costumbre), el Derecho común.
La referencia que los Arts. 2 y 50 del Código de Comercio hacen al Derecho Civil como Derecho supletorio plantea dos cuestiones:
La primera es si tras la promulgación del Código Civil, la invocación al Derecho común que se contiene en el Art. 2 del Código de Comercio , se refiere al Derecho común contenido en el Código Civil, o si se refiere al Derecho Civil en el sentido de Derecho general, contrapuesto al Derecho especial, en cuyo caso podría ser tanto el contenido en el Código Civil, como, eventualmente, los Derecho forales de acuerdo con su respectivo ámbito territorial.
Una parte de la doctrina opina que ambos) se refieren al Derecho común o Civil; es decir, que se están refiriendo al Derecho Civil contenido en el Código Civil, sin hacer referencia al Derecho foral. La base de tal argumentación está en el Art. 4. 3 del Código Civil.
La prelación de fuentes contenida en el Art. 2 del Código de Comercio afecta, según la mayoría de la doctrina, a toda la materia regulada por el Derecho Mercantil, con una importante excepción establecida en el Art. 50 del Código de Comercio. Este artículo remite directamente, en materia de régimen general de obligaciones y contratos mercantiles, y en defecto de normas legales mercantiles, al Derecho común. Omite toda referencia a los usos de comercio. Por lo tanto, en todo lo que se refiere a los aspectos generales de las obligaciones y contratos mercantiles, no va a intervenir la prelación de los usos de comercio, ya que el Código de Comercio da preferencia a las normas civiles sobre los usos de comercio. Esta limitación es importante ya que es precisamente en el campo de los contratos, donde los usos tienen importancia.
Debe quedar claro que el Derecho Civil no es fuente del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil es un Derecho especial, y las referencias al Derecho Civil nunca van a constituir una manifestación del Derecho mercantil. Estas reglas se aplicarán a los actos de comercio de modo supletorio; es decir, las normas de Derecho Civil entran en el Derecho Mercantil como normas supletorias, no como fuente del Derecho
Algunos autores afirman que en las zonas en que la especialidad normativa Mercantil sea concebido deliberadamente fragmentaria, como en esta materia de contratos, el Derecho Civil, en cuanto a Derecho integrador del régimen regulador de la materia Mercantil, debe aplicarse por delante de los usos de comercio.
En realidad, el Art. 50 constituiría un llamamiento a la interpretación sistemática de los contratos mercantiles, teniendo en cuenta que la parte general del Derecho de obligaciones corresponde al Derecho Civil.
No parece que el codificador tuviera en mente la distinción dogmática entre:
el Derecho común como Derecho supletorio y
el Derecho común como Derecho integrador del Derecho Mercantil,
porque ambas las justifica el codificador en la Exposición de Motivos. Parece más bien que el legislador parte, a la hora de establecer el Art. 2, de una idea mucho más sencilla e intuitiva. Es decir, que el Derecho Civil se aplica cuando no existan, por cualquier motivo, normas especiales de Derecho Mercantil. Y esto tanto si la laguna se debe a la evolución misma del Derecho Mercantil, como si se debe a una deliberada regulación fragmentaria de las especialidades mercantiles.
De cualquier manera, la distinción de la doble función del Derecho Civil tiene pleno sentido como Derecho supletorio. El Derecho Civil colma las lagunas impensadas del Derecho Mercantil. Cuando el tráfico económico de empresa genera nuevos supuestos de hecho que no estén contemplados ni en las normas legales mercantiles, ni en los usos de comercio, entrará en juego el Derecho Civil. Es decir, las normas generales que regula de las relaciones jurídico - sociales, en aquellas zonas en las que el Derecho especial se ha concebido desde un principio con carácter fragmentario, el Derecho común va a desarrollar una función integradora. El Derecho Civil rige aquí directamente en el ámbito de aplicación del Derecho Mercantil, y esto porque el Derecho Mercantil ha dejado deliberadamente hueco para ello. Es lógico que el Derecho Civil se aplique con prioridad sobre los usos de comercio.
Según estos autores, la referencia del Título Preliminar del Código Civil contiene normas cuyo alcance y sentido deben incidir sobre: los usos y la jerarquización de fuentes del Art. 2 del Código de Comercio.
La Exposición de Motivos de la reforma deja claro cuál es la jerarquía de fuentes y da primacía absoluta a la Ley. Además esta jerarquización no se hace con una amplitud restringida al Código Civil, sino que se pretenden ordenar las fuentes del Ordenamiento Jurídico con carácter general.
Además, el Código Civil es Ley posterior al Código de Comercio y, por tanto, siendo contradictorios sus preceptos con los del Art. 2 del Código de Comercio , el Código Civil deberá prevalecer por lo dispuesto en el Código de Comercio.
El uso Mercantil no debe prevalecer sobre la Ley, sea esta Mercantil o Civil, y esto tanto si la normativa es de Derecho necesario o de Derecho dispositivo. , El cual también tiene un valor modélico general de que estemos ante un uso en sentido verdadero de costumbre.
En el plano fáctico o el plano de los hechos, las fuentes reguladoras de la materia Mercantil, van a sufrir una importante modificación:
- en cuanto a las fuentes de Derecho legal, destacar dos cosas:
1ª: incorporación creciente en nuestro ordenamiento de legislación de origen internacional, que asume el Estado sobre la base de Tratados y de Convenios Internacionales.
2ª: proceso actual de introducción de Derecho legislado, que procede de una instancia política supranacional: la Comunidad Europea. Este Derecho va a afectar a una gran parte del Derecho Mercantil, pues tiene primacía sobre el Derecho estrictamente español. El Derecho Mercantil va a ser el Derecho que más va a ser afectado por la introducción de nuestro país en la Comunidad Europea.
- en cuanto a las fuentes de producción autónoma, destacar:
1º: el declive que sufre el Derecho consuetudinario
2º: el desarrollo que adquiere una “fuente” cuyo fundamento dogmático de vigencia es discutible, pero cuya eficacia real ordenadora queda fuera de toda duda sobre las condiciones generales de la contratación.
II. La legislación mercantil.
Sobre esto, hay que dejar claro que los Códigos, desde el punto de vista de su fuerza imperativa, no tienen una mayor importancia que la Ley. La diferencia radica en que los Códigos son más extensos y contienen un sistema orgánico y un contenido más importante.
Cuando hacemos referencia a las leyes mercantiles, estamos haciendo referencia al Código de Comercio y al resto de las disposiciones normativas mercantiles por rango de ley.
La Ley Mercantil no tiene caracteres específicos con respecto a las demás leyes. El elemento diferenciador será la materia objeto de regulación: el comercio.
Frecuentemente, a la Ley Mercantil se le ha asignado un carácter fundamental dispositivo, rigiendo sólo en defecto de pacto en contra. Actualmente, ese carácter dispositivo va desapareciendo y va acentuándose la nota imperativa.
A) El Código de comercio.
En principio, la Ley Mercantil más importante es el Código de Comercio, promulgada el 22 de agosto de 1885, aunque la importancia de este Código ha ido disminuyendo a medida que se han promulgando las numerosas Leyes especiales.
El Código de Comercio del 85 es más rico, desde el punto de vista del contenido, que el del 29, ya que regula instituciones que: no estaban contenidos en el del 29, estaban regulados de modo insuficiente.
Ej.: operaciones de bolsa
Ej.: sociedades (reguladas de un modo precario)
Pese a esto, el Código de Comercio del 85 tiene importantes lagunas que sólo se han solucionado mediante legislación especial posterior.
El Código del 85 se limita en gran parte de su articulado a perfeccionar el defectuoso estilo del Código del 29.
El Código del 85 está formado por 4 libros divididos en títulos, y estos a su vez, en secciones:
Libro 1: dedicado a los comerciantes y al comercio en general.
Libro 2: dedicado al contrato especial de comercio.
Libro 3: dedicado al Derecho Marítimo.
Libro 4: dedicado a la suspensión de pagos, la quiebra y a las prescripciones.
El Código del 85 nació atrasado para solucionar, de forma satisfactoria, las necesidades económicas de la época, lo que significa que hoy su desfase es muchísimo mayor por: sus defectos técnicos, porque se refiere escasamente a determinadas instituciones Mercantiles, hoy fundamentales, porque se ha producido un cambio en los presupuestos ideológicos sobre los cuales fue constituido.
En vista de esto, han sido varios los intentos de modificar el Código que se han traducido en: revisiones puntuales, modificaciones esporádicas de sus Arts., (sobre todo) promulgación de infinidad de leyes especiales que lo han modificado y completado.
B) Las leyes especiales del Estado español. El problema de su proliferación.
Por lo tanto, entre la legislación especial y la autonómica no existe una relación jerárquica, sino competencial.
Dentro de este sistema de reparto de competencias, el Art. 149.1.6 C. E. establece que, en materia Mercantil, la competencia exclusiva corresponde al Estado.
La Legislación Mercantil, por las exigencias de unidad de mercado es de ámbito y de carácter estatal. Ahora bien, el Art. 149.1. 9, 20 y 21 C. E. , enumera también entre las materias que son competencia exclusiva del Estado, la Legislación sobre Propiedad Industrial y Transporte, materias que, desde un punto de vista privado, se consideran Mercantiles, con lo cual deberían estar incluidas en la legislación Mercantil sobre la que tiene competencia exclusiva el Estado, en virtud del Art. 149. 16 C. E.
Por otro lado, el Art. 149. 1. 11 y 13 C. E. , afirma que corresponde al Estado regular las Bases de Ordenación del Crédito, Banca y Seguros y las Bases y Coordinación de la Planificación General de la Economía Mercantil.
Asimismo, el A rt. 148. 1. 5 y 12 C. E. , dice que las CCAA podrán asumir competencias en materia de Ferrocarril, Transportes interiores terrestres y Ferias interiores.
El Art. 149. 1. 3 C. E. dice que en materias no atribuidas por la C. E. expresamente al Estado, podrán ser asumidas por las CCAA, en virtud de sus respectivos Estatutos.
Las CCAA han aprovechado esta confusa actuación normativa para, a través de sus Estatutos de Autonomía, atribuirse competencias en estas materias y aun en otras; (ej.: la propiedad industrial: Todas ellas, en su vertiente privada, son consideradas jurídicamente mercantiles y, por lo tanto, sobre ellas tiene competencia exclusiva el Estado ( Art. 149.1.6 C.E. ). Lo que sucede es que el Estado, cada vez interviene más en la actividad económica y va a dar lugar esto a numerosas normas de Derecho Público económico. Aquí podrán intervenir legislativamente las CCAA en el grado que se establezca, pero nunca en la vertiente privada.
En el ámbito Mercantil, por lo tanto, a las CCAA les corresponde,
bien dictar normas de desarrollo legislativo en el territorio respectivo,
o bien simplemente encargarse de la ejecución.
Los Arts. 39 y 40 de la Ley General para la Defensa de consumidores y Usuarios establece un equilibrio entre las competencias de la Administración del Estado y las de las CCAA, las cuales han dictado sus propias leyes sobre esta materia.
La protección del consumidor incide como un sector del tráfico que está sujeto a un ordenamiento de Derecho Privado, lo que provoca un conflicto entre:
las competencias de las CCAA, que genéricamente se reservan el desarrollo de esta política, y
la competencia en materia Civil y Mercantil, atribuida en exclusiva al Estado ( Arts. 149. 1. 6 y 8 C. E.).
En la resolución de estos conflictos, el T. C. Considera necesario preservar determinados valores que la C. E. reconoce de modo implícito o explícito como la unidad de mercado, la unidad económica, la libre circulación de servicios en el territorio...
El T. C. en concreto, parece que establece el Principio de unidad de mercado como límite implícito en las competencias legislativas asumidas por las CCAA, y al mismo tiempo recuerda la competencia exclusiva del Estado en la materia Civil y Mercantil regulada.
En definitiva, toda la regulación privada sobre materia Mercantil queda reservada al Estado. Según el T. C., las CCAA carecen de competencias para dictar normas en las relaciones contractuales privadas sobre Derecho Y obligaciones_._
D) Tratados internacionales. La unificación internacional y la unificación regional. El Derecho Comunitario en particular.
La creciente interdependencia de las economías nacionales ha hecho que el factor internacional recobre hoy una gran importancia e impulse un proceso de unificación de las legislaciones estatales, que se inició a finales del Siglo pasado.
Nos encontramos con una pluralidad de legislaciones nacionales que van a tratar de regular una serie de relaciones y situaciones jurídicas que, por su carácter internacional, presentan distintos elementos de conexión con distintos Ordenamientos Jurídicos estatales.
Esta concurrencia legislativa constituye un claro elemento de inseguridad jurídica, que perturba la realización de intercambios económicos internacionales.
Es cierto que los Ordenamientos Jurídicos estatales tienden, al menos en principio, a reconocer la aplicación del Derecho Extranjero cuando el supuesto de hecho internacional guarde una relación más intensa con Ordenamientos Jurídicos distintos del propio. Esta concesión se expresa mediante las denominadas “ normas de conflicto” , que son normas que, ante una situación internacional conectada con distintos Ordenamientos Jurídicos - ej.: un delito de un alemán ocurrido en España, se aplica el Ordenamiento Jurídico Español, por la concurrencia del Art. 8 C. E .; son normas que se aplican en las distintas materias del Derecho Así, según las leyes penales españolas, estas se aplican en los delitos cometidos en el territorio español. Estas normas se especifican en los Arts. 8 + ss. C.E
El problema es la falta de unidad en los criterios de conexión que se contienen en las normas de conflicto nacional. La selección de las normas de conflicto que efectúan de los puntos de contacto relevantes, a efectos de determinar la Ley nacional aplicada, difiere a veces de un Ordenamiento Jurídico a otro. Sin embargo, hay que decir que la unificación de las normas de conflicto no resuelve todos los problemas, porque:
el legislador estatal configura importantes sectores del Derecho Mercantil con una pretensión de vigencia territorial excluyente, sin concesiones o con muy pocas concesiones a la Ley extranjera.
A) Cuestiones generales.
El Art. 3 del Código de Comercio establece el sistema de fuentes del Derecho Mercantil. Este Art. Dice que “los actos de comercio se van a regir por las disposiciones contenidas en el Código...”
El tema de los usos presenta notables dificultades, de carácter terminológico.
La palabra uso es una expresión equívoca, porque hace referencia simplemente a un dato externo, a la repetición de actos, al margen del alcance jurídico que luego debemos atribuible a su repetición de Arts. No queda claro si con la palabra “uso” se quiere aludir a la costumbre o a algo diferente, es decir, a un elemento diferenciador de la costumbre.
La cuestión clave esta en el fundamento de vigencia del uso, que es autónomo, no esta en el consentimiento de los Estados, sino en que los usos son observados (son normas de Derecho Objetivo), y esta observación es ejercida desde el momento en que entra en vigencia, en el cual estaríamos en el ámbito consuetudinario (costumbre).
La generalidad de la doctrina ha interpretado la referencia que el Art.2.1 hace a los usos, generalmente observados en cada plaza, en el sentido de costumbre Mercantil; y ello menospreciando el elemento de interpretación característico que constituye la propia Exposición de Motivos del Código, que dice que los usos se admiten, pero no como el Derecho Consuetudinario.
Elementos constitutivos de la costumbre. Entendemos por uso la práctica efectiva o repetida de una determinada conducta en el tráfico mercantil, es decir, la observancia general unificadora y constante de ciertas prácticas y reglas por los comerciantes en sus negocios.
Tradicionalmente, la doctrina viene exigiendo que dicha práctica se realizase en el convencimiento de estar cumpliéndose con una normativa jurídica del tráfico mercantil y, por lo tanto, de obligado cumplimiento. Se trata de la OPINIO IURIS.
Actualmente, la doctrina moderna tiende a rebajar e incluso a eliminar este requisito de una opinio iuris. Sea como fuere, lo cierto es que el uso como práctica social generalizada, uniforme y verdadera por sí sola no tiene garantizado el reconocimiento por parte de los Tribunales, como norma integrada en el Ordenamiento Jurídico. Es necesario algo más que una simple práctica social generalizada, es decir, que de alguna manera la comunidad deje de estar convencida de la ogligatoriedad jurídica del uso, para que esta sea considerada como norma jurídica. Además, el uso no puede ser contrario a la Ley, a la moral o al orden público.
El Derecho Mercantil surgió y se desarrolló en la Edad Media como un Derecho Consuetudinario básicamente. La costumbre mercantil florece en la Edad primitiva y establece su sociedad medieval disgregada desde el punto de vista político – social, y donde la tradición oral tiene una importancia fundamental.
En el tráfico económico mercantil actual, caracterizado por la celeridad y rapidez de los intercambios, por la especialización técnica, por la racionalización de los comportamientos y por el régimen escrito de los compromisos, es difícil que se den las condiciones mínimas para el desarrollo de la costumbre.
Los usos surgen en el seno mismo de la contratación con un triple objetivo:
suplir la ausencia de regulación legal adecuada
cubrir las eventuales lagunas que puedan existir en el contenido de los contratos
resolver las dudas que puedan surgir en la interpretación de estos contratos.
Estas funciones interpretadoras vienen recogidas con carácter general en los Arts. 1258 y 1287 C. C. y aparecen en cierto modo conversados en el Art. 57 del convenio. Los usos son manifestaciones espontáneas del Derecho Y su procedimiento de formación es:
Primero, aparecen de forma repetida y constante, distintas estipulaciones en un cierto grupo de contratos, llamadas cláusulas de estilo, que es un conjunto de cláusulas que aparecen sistemáticamente en todos los contratos similares. Se produce la repetición constante de una serie de cláusulas que regulan un determinado tráfico.
Posteriormente, el contenido de estas cláusulas, a fuerza de repetirse se sobreentiende querido por las partes, aunque no se recogen por el contrato En este momento, a estas cláusulas se les llamaron usos interpretativos, aplicándose estos usos a los contratos supliendo la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse. Art.1287 C.C.
En una tercera fase, con el paso del tiempo y el uso repetido y constante, esos usos se objetivan en el sector del tráfico en cuestión. Se convierten en usos normativos, es decir, en normas de Derecho Objetivo que regulan la relación jurídica y que se imponen a los contratantes, aunque estos desconozcan su existencia. El hecho de que el uso se aplique al margen de la voluntad de las partes es fundamental para caracterizar al uso como normativo es decir, la objetivación del uso a través de una práctica uniforme, general y constante que fundamente la convicción de su obligatoriedad y que les va a dar fuerza normativa.
En cuanto a su eficacia, según una parte de la doctrina, se aplican los usos en defecto de Ley mercantil, y antes de acudir al Derecho común, teniendo en cuenta la excepción del Art. 50. Tienen, por tanto, un carácter supletorio con respecto a la Ley mercantil, a la que no pueden derogar.
Cuando estemos ante una Ley dispositiva es posible que las partes asuman como propio el contenido de un uso normativo contrario a la Ley dispositiva, y prevalecerá el uso sobre la Ley siempre que se demuestre que las partes, expresa o tácitamente, han querido que este uso entre a formar parte del contenido del contrato. Ello en virtud del principio de autonomía de las partes, y siempre que la Ley no sea imperativa.
B) El problema de la prelación de fuentes.
Las fuentes del Derecho mercantil son las mismas que para todo el ordenamiento jurídico español establece el art. 1.1 CC (la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho).
Por último, tampoco puede ignorarse que las condiciones generales de la contratación, que han constituido siempre un tema importante de consideración en materia de fuentes del Derecho mercantil, han sido reguladas por la Ley 7/1998, y según lo establecido en esa regulación legal "las condiciones generales de la contratación" no pueden ser consideradas como fuente del Derecho, ni del Derecho civil, ni del Derecho mercantil.
A la vista de este conjunto de factores que alteran sustancialmente lo que ha sido la problemática tradicional de las fuentes del Derecho mercantil.
C) Clases de usos. La distinción entre usos normativos e interpretativos, en particular.
La reforma del Título Preliminar del C.C. estableció la ordenación general de las fuentes del Derecho y prestó una especial importancia a los usos desde el punto de vista de las fuentes.
Art. 1.3 C.C. “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos...”. Este precepto deja claro dos cosas:
Para el legislador, los usos interpretativos son, ontológicamente, algo diferente que la costumbre en sentido estricto.
Desde el punto de vista de las fuentes, el legislador valora de distinta manera los usos interpretativos de los normativas, de acuerdo con la función que desempeña.
Los usos interpretativos no tienen la consideración de costumbre, es decir, de norma jurídica consuetudinaria; los usos normativos si.
Los usos normativos suplen la falta de regulación legal y son fuente de Derecho.
Los usos interpretativos facilitan la interpretación de la voluntad de las partes en un contrato y, únicamente regularán la relación jurídica en tanto en cuanto se presuma queridos por las partes.
Algunos autores como Gondra dicen que la distinta función que cumplen los usos no es suficiente para que el legislador valore de distinta manera ambos usos desde el punto de vista de las fuentes.
En el plano conceptual, es posible distinguir ambas funciones, pero en la práctica la interpretación y la integración de los contratos se nos muestra como una sucesión de operaciones que realiza el intérprete, siendo difícil establecer la línea de separación entre ambas.
El profesor Uría dice que ambos usos son fuente de Derecho, porque los Art. 59 y 2 del C. De comercio , en ningún caso, excluye a los usos interpretativos.
El profesor Sanchez Calero solo admite a los usos normativos como fuente del Derecho en función del Art. 1.3 del C.C.
En cuanto a las clases de usos, hay:
comunes a todo género de comercio o especiales de una determinada actividad mercantil.
Internacionales, vigentes en varios estados o nacionales o generales, solo vigentes en territorio nacional.
Regionales, locales o de plazo, según estén vigentes en una determinada región o localidad del Derecho
Interpretativos o normativos.
En caso de conflicto, prevalecerá el uso local o plaza sobre el uso general
D) La determinación de su existencia. La prueba del uso, en particular.
El uso, en teoría, tiene una ventaja sobre la Ley, pues se adapta mejor a las necesidades del tráfico. Inconvenientes del uso son la formación lenta y la falta de fijeza y claridad del Derecho. Dadas las características de la vida actual, es difícil que hoy se creen verdaderas costumbres porque:
el Derecho legislativo tiende a extenderse y a cobrar una mayor importancia. En nuestra época se vuelve más constructivo, como consecuencia de la pérdida de confianza que el codificador del siglo XIX tenía en la autorregulación de la autonomía de la voluntad del Derecho
El lugar que tenían los usos tiende a ser ocupado hoy por las Condiciones Generales de la Contratación, como manifestación moderna del Derecho de producción autónomo.
Hoy es difícil conocer cuales son los usos vigentes. Por ello el tribunal supremo sostiene que, salvo en el caso del uso notorio, el uso debe ser probado por las partes que los aleguen. Esta jurisdicción ha sido asumida por el Art. 1.1 párrafo 2 del C.C.. Por lo
cámaras de comercio.
Estas categorías explican la dualidad de legislaciones sin que se haya podido hasta hoy trazar nítidamente la línea que separa el código de comercio del código civil, especialmente al que se hace referencia el acto civil y al de comercio.
El derecho privado es un género que comprende dos especies: el derecho civil y el derecho comercial.
Nuestro código de comercio en su artículo segundo ordena: “En las cuestiones comerciales que no pudieran regularse conforme a la regla anterior, se aplicaran las disposiciones de la legislación civil”. Debe aceptarse entonces que el derecho civil es subsidiario del mercantil para estos efectos y que se plantea una relación íntima de los dos ordenamientos al disponer que, en defecto de normas mercantiles aplicables, los actos de comercio se rigen por el derecho civil. Se demuestra con ello que el legislador colombiano considera dos ordenamientos que operan como norma especial y como regla general. De donde se concluye que no hay separación radical de ambas ramas, sino la separación de dos derechos complementarios que tienen mutuas influencias. Este sistema ha podido ser conveniente y eficaz.
V. El supuesto problema de los principios generales del Derecho Mercantil.
VI. El significado de las condiciones generales de la contratación desde el punto de vista de las fuentes.
Este problema en materia de fuentes se trata porque en muchos sectores del tráfico moderno nos encontramos con que el contenido de los negocios jurídicos que se realizan no se configuran por ambas partes con ocasión de la celebración del negocio jurídico, sino que ese contenido ha sido objetivo de una despersonalización y objetivación.
Nos encontramos ante un verdadero régimen de la contratación que, en vez de emanar del Estado, emana de los particulares. Salvo por estos se parece bastante a la regulación legal.
Esta regulación no cuenta con la coerción de la soberanía. Sí con la coerción de los poderes jurídico fácticos. Se trata de una zona límite entre el Derecho Contractual y el Derecho Objetivo, consecuencia de las peculiaridades de la contratación moderna...
El contenido del contrato viene tipificado o prestablecido de igual manera que en la Constitución: se tipifica para el futuro y personalmente, el contenido moderno que las relaciones jurídicas que el legislador regula.
Se entiende por condiciones generales de la contratación el clausulado general que un empresario o un grupo de empresarios tienen preparado para que sirva para regir todos los futuros contratos que les interese, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor, siempre que quiera obtener el bien o servicio ( Art. 10. 2 Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ).
Es, por lo tanto, intrínseco al concepto de condiciones generales, el establecer anticipadamente la parte típica y fija de los futuros contratos, de manera que va a ser automático e igualitario el contrato de los mismos
El empleo de las condiciones generales viene de antiguo, y responde a exigencias objetivas de racionalización en la contratación de empresas, que se ha ido produciendo mediante formularios en las grandes empresas bancarias de fabricación, comercio, de seguros, suministros...
Los contratos tipos y las condiciones generales de la contratación van a cumplir una función semejante.
En la materia de los contratos tipo se contienen todas las cláusulas del contrato. En las condiciones Generales del contrato, sin embargo, se contienen las cláusulas generales y se remite a las condiciones específicas.
El desarrollo histórico de las condiciones generales va al compás del desarrollo de la estructura de la empresa:
Comienza en el sector de las grandes empresas dedicadas al comercio marítimo y, luego, en las de seguros. Hoy abarcan los condiciones generales todos los sectores de la materia Mercantil.
Lo importante es que la organización de la economía actual hace necesaria la utilización de las condiciones generales. La masificación de la economía (mercado y consumo) hace que contrato y condiciones generales vengan conjuntamente, lo que hace imposible la discusión individual de los mismos.
Mediante el empleo de las condiciones, se trata de racionalizar la organización de las actividades empresariales y de economizar tiempo y medios materiales y personales.
Además, de esta manera se da un tratamiento igualitario a todos los clientes que requieren de unos determinados bienes o servicios.
contrato. Parece claro que las condiciones solo van a adquirir eficacia si el contrato en que se inserta recibe el consentimiento de ambas partes, así como que en el caso de que consientan, dichas condiciones solo van a afectar a las partes firmantes.
Por lo tanto, las condiciones generales carecen de las características de heteronomía y generalidad que han de cumplir todas las normas jurídicas.
Estas condiciones son el fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, que pueden establecer una determinada disciplina contractual. Pero esta disciplina no podrá ser considerada como Derecho Objetivo.
En definitiva, las condiciones generales constituyen preceptos de naturaleza contractual. Son declaraciones negociales destinadas a disciplinar uniformemente situaciones susceptibles de repetición. No constituyen, por tanto, una fuente de Derecho objetivo.
La naturaleza contractual de las condiciones generales no varía por el hecho de que estas deban ser sometidas a aprobación Administrativa previa a su utilización, lo cual sucede en sectores como bancos, seguros... Esta aprobación no convierte a las condiciones en un acto normativo de la Administración Pública. No podemos confundir el acto de aprobación con el acto aprobado.
La acción administrativa tiene una finalidad de control, y las condiciones generales, una vez aprobadas, permanecen como actos del empresario. No puede decirse que emanen de la Administración Pública.
Pero puede ser que la Administración Pública, mediante Disposiciones Legales Administrativas, imponga unas condiciones generales como contenido obligatorio de una determinada clase de contratos. En este caso, la fuente de Derecho será la ley, y no las condiciones generales del contrato.
También cabe como posible que la repetición constante de determinadas condiciones generales, en un determinado sector del tráfico, y durante un cierto tiempo, de lugar a usos normativos, es decir, a costumbre. En este caso, el Derecho objetivo no lo encontramos en las condiciones generales, sino en esos usos normativos. Por lo tanto serán los usos la verdadera fuente del Derecho.
El tribunal supremo ha considerado constantemente las condiciones generales como cláusulas contractuales.
posiciones eclépticas: están entre la posición normativa y la contractual.
Se dan numerosas posiciones eclépticas, que consideran que, si bien las condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario, fruto de su libre y autónoma voluntad tiene naturaleza contractual, otras condiciones generales si van a tener el carácter de Derecho objetivo, las cuales son: condiciones generales dictadas e impuestas a ambas partes (empresarios y sus clientes) por una autoridad pública embestida de poder normativo.
Condiciones generales impuestas indirectamente por las autoridades públicas mediante delegación a los empresarios de este poder normativo, reservándose siempre la posibilidad de aprobación.
Condiciones generales dictadas en aplicación o en ejercicio de acuerdos tomados por asociaciones profesionales legalmente reconocidas, cuando estas condiciones traten de regular las singulares relaciones contractuales de los empresarios con sus clientes. Estas condiciones van a extender su carácter obligatorio sobre todos aquellos que pertenezcan a una determinada rama de la legislación mercantil. Adquieren un valor insignificante, equiparable al de las normas de Derecho objetivo.
VII. La jurisdicción mercantil y el arbitraje.
En España, en el siglo XVIII, aparece ya una jurisdicción mercantil consolidada y organizada de forma modélica.
Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 contienen:
Derecho privado,
la organización de la corporación,
la organización de sus tribunales y
los distintos procedimientos.
Detrás de esta jurisdicción consular, encontramos:
el empleo de la autonomía que caracteriza a las clases y a los grupos sociales del Antiguo Régimen para obtener sus propios Tribunales de Justicia.
Razones de Derecho material y de Derecho procesal.
Desde el punto de vista de Derecho material, se intenta introducir en el sistema de fuentes los precedentes judiciales y la equidad, para flexibilizar dicho sistema de fuentes y tratar de solventar los problemas del tráfico comercial de cada momento.
Desde el punto de vista procesal, hay preocupación porque los tribunales estuviesen compuestos por expertos en el tráfico comercial. Se trata de huir de los complicados procedimientos de Derecho común y de sus interminables procedimientos. Se busca la rapidez de los tribunales de comercio.
Tras la codificación, el problema se resuelve de diferente manera:
en Francia, primero se conservan los Tribunales de Comercio; luego se suprimen, y, finalmente, se recuperan. Hoy hay una jurisdicción consular compuesta por magistrados y con un procedimiento especial
en Italia se suprime la jurisdicción consular.
En Alemania, Bélgica y Holanda se mantienen los sistemas mixtos. A los Magistrados se les unen comerciantes para asegurar el conocimiento de las especialidades mercantiles, y se introducen algunas especialidades de procedimiento.
España, con el código de 1829, se respeta la jurisdicción consular; pero en 1868, esta desaparece con el Decreto de Unificación de Fueros.
