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II. SOBRE EL DERECHO Y LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS :
- Introducción.- 2. Una pregunta clave: para qué sirve el Derecho. Sobre el Derecho como objeto de conocimiento.- 3. Sobre el Derecho como realidad cultural.- 4. El Derecho como realidad política.- 5. El Derecho como lenguaje.- 6. El Derecho como técnica.- 7. El Derecho como instrumento de control del Poder.- 8. Sobre la formación de los juristas.
II. SOBRE EL DERECHO Y LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS:
1.- Introducción.
Para los estudiantes que se enfrente por primera vez con el Derecho – sea Público o Privado– parece apropiado realizar un sucinto esbozo de lo que significa y regula el Derecho para poder tener una visión general que permita luego el estudio más detallado de las normas. Empezaremos, pues, con unas breves palabras sobre el Derecho en general y luego sobre la formación de los juristas.
2.- Una pregunta clave: para qué sirve el Derecho. Sobre el Derecho como objeto de conocimiento.
1. ¿ Para qué sirve el Derecho? La pregunta no es ociosa en una sociedad en la que la perspectiva económica Bpor lo demás, imprescindibleB tiende a ocupar todos los espacios. ¿Para qué sirve el Derecho? La pregunta, como digo, no es ociosa y es partir de ella desde la que me propongo llevar a cabo algunas reflexiones que ayuden luego a una respuesta personal.
La primera respuesta a esa pregunta simple es, a su vez, una respuesta simple, una respuesta clásica que, en el fondo, y con todo, sigue siendo la respuesta más correcta: el Derecho sirve para regular las relaciones humanas, para ordenar la convivencia, para resolver conflictos entre las personas y para encauzar también sus relaciones con los Poderes Públicos.
El Derecho, pues, como instrumento para solucionar disputas entre los
individuos (derivadas de una relación de compraventa, de una participación accionarial, de las relaciones de parentesco, de la vida económica, laboral, familiar o social...). Pero el Derecho también como cauce de articulación de las relaciones con los Poderes públicos, como instrumento que facilita a éstos mecanismos de intervención en la vida social y, en contrapartida, como herramienta de control de la actividad del Poder, esto es, como mecanismo de garantía individual frente a una decisión ilegal, un tributo irregular, una expropiación improcedente, una orden incorrecta, un daño injusto, un contrato fraudulento, una acción arbitraria...
Esta sería la respuesta correcta, que podríamos desarrollar o ejemplificar con mucho más detalle. Pero aun siendo así, lo que me interesa apuntar ahora es el porqué de esa respuesta y señalar cómo el Derecho es, sí, un instrumento imprescindible pero no la única solución a los problemas sociales. El Derecho es tributario de la sociedad y, en consecuencia, es una condición necesaria, pero no suficiente, para hacer más fluidas el tipo de relaciones Bpúblicas y privadasB que regula.
El estudio del Derecho en la Universidad debe servir no sólo para aprender la norma, sino para entenderla en su contexto. Para comprenderla, sabiendo su porqué y las finalidades que pretende. Porque sólo entendiendo lo dado se podrá eventualmente criticarlo. Porque sólo entendiendo lo previsto se podrán desvelar sus disfunciones.
Así, pues, a partir de estas primeras aproximaciones al Derecho como instrumento social podemos comenzar refiriéndonos a dos reacciones muy habituales ante la pregunta del comienzo del para qué sirve el Derecho.
2. Porque la primera respuesta que a veces se da es que el Derecho no sirve para nada. Y la segunda que es cosa de los técnicos, de los profesionales, una cuestión formal que no afectaría directamente a la generalidad de los ciudadanos.
Ambos planteamientos son cultural, política y prácticamente falsos. Porque el Derecho no se reduce a unos papeles, a unas palabras concentradas en la ordenación articulada de un Código o a los actos que adoptan la forma de Sentencias. Y tampoco debe ser observado primariamente desde el prisma de su fracaso, es decir, desde el prisma de lo patológico, sino desde su base
y decir que no sirve para nada porque no sea un instrumento mágico capaz de erradicar por sí solo todas las patologías y corruptelas sociales.
Hay patologías. Y esas patologías deben ser conocidas con métodos de diagnóstico y quizá pueden ser abordadas luego con la terapéutica, la farmacopea o la cirugía. La medicina, ciertamente, no es sólo fisiología, pero sin el contraste de su conocimiento quizá no se pudieran conocer bien las patologías. Y tratarlas, si es posible.
Pues bien, apurando de nuevo el símil cabría decir que la norma es una proposición que apunta a la fisiología social. Y aunque la realidad está llena de patologías, conflictos y disfunciones, para el jurista es esencial el conocimiento de la norma, de su porqué y de su operatividad.
La función del jurista académico es entender la norma y conocer la realidad a la que sirve. Sin ese conocimiento no será posible afrontar luego la eventual solución de los conflictos, la terapéutica de las patologías o la cirugía de las disfunciones, proponiendo incluso la erradicación o el cambio de la norma, si es preciso. Si la medicina práctica acaba en consultas y quirófanos, la aplicación del Derecho se lleva a cabo en la vida social, en despachos y tribunales. El estudiante, como ciudadano, no puede desconocer las disfunciones e insuficiencias del Derecho. Pero tampoco puede o debe escudarse en ellas para desconocer el fenómeno social y cultural que es el Derecho. No en otra cosa consiste su trabajo. Un trabajo que, en definitiva, se concentra en entender la norma y su contexto, sabiendo, como he dicho, sus porqués.
3. El Derecho, pues, sirve. Y es cosa de todos. Esta es, con frecuencia, la segunda objeción o respuestas ante el Derecho: que es cosa de los técnicos, de los profesionales, de jueces y abogados.
Pero no. O no sólo. Porque los ciudadanos están permanentemente rodeados, afectados, sujetos al Derecho y diariamente llevan a cabo todos ellos multitud de relaciones jurídicas. Lo que sucede es que la mayor parte de las relaciones jurídicas que los ciudadanos entablan se producen de forma natural e incluso inconsciente. No son relaciones en que intervengan tribunales o juristas. Los actos jurídicos más importantes que realiza un individuo medio se llevan a cabo sin intervención de abogados y no se es consciente muchas
veces de que se están entablando relaciones jurídicas o asumiendo compromisos que tienen esa vertiente jurídica cuando, por ejemplo, alguien contrae matrimonio, compra o alquila un piso, solicita un crédito con garantía hipotecaria... La vida cotidiana está llena también de otras relaciones jurídicas menores, desde la compra diaria del periódico hasta el pago del recibo de la luz. Y en lo que se refiere al Derecho Público, es decir, el que regula las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas (sean éstas Administraciones locales, autonómicas o estatales) no hay prácticamente parcela de la actividad humana que no esté regulada por el Derecho: desde el pan del desayuno a los transportes públicos, desde la escuela, el agua, los bosques, el uso de las playas, los mercados, la sanidad, los servicios de ocio y de cultura y hasta los cementerios. De la cuna al sepulcro, como dice Kostchaker, el Derecho acompaña al individuo, aunque la intervención del jurista sólo es necesaria cuando la relación es compleja o tiene gran valor, como medio de evitar el conflicto o, cuando éste se produce; momento en que efectivamente su papel resulta tan necesario como el del médico ante una enfermedad.
4. El Derecho es, ante todo, una ciencia de problemas. Una cuestión de problemas singulares no reducibles sólo a esquemas matemáticos. Porque ese Derecho, que algunos creen que no sirve para nada, es justamente la clave de la organización social, la urdimbre de su entramado. Sin él, a poco que se piense, se produciría el caos, el desorden, la victoria del fuerte y poderoso que actuaría ya sin límite y control.
El Derecho está presente siempre, aunque no siempre puede hablarse del Derecho de una sociedad democrática. El Derecho existe y está presente, como digo, siempre. La cuestión es saber quién lo dicta, de dónde viene.
Y es que, en efecto, allí donde hay una mínima organización social compleja aparecen las reglas de organización de esa vida en común por pequeña que sea. Y esas reglas se dictan para algo. Para conseguir fines. Por eso la historia del Derecho no es la historia de las figuras jurídicas o de los Códigos y leyes que han regulado las relaciones humanas en un determinado momento sino la historia de su función en el tiempo considerado. Porque el Derecho no procede del silencio del laboratorio, no procede inicialmente de la lógica, sino que se decanta en el fragor de la historia y de los intereses que subyacen en toda colectividad. Sólo después se formaliza, se plasma en textos,
injusto. Nada menos. En palabras de hoy podíamos hacer una traducción más libre pero más ajustada al papel de lo que somos o pretendemos ser: el jurista debe ser un hombre medianamente culto y con sentido común (tiene noticia de todas las cosas humanas y divinas) que, además, maneja una técnica sutil (la ciencia de lo justo y de lo injusto) y unos instrumentos decantados por la historia y por las normas desde una idea final de objetivos y tendencias; idea de fin que no es otra que la que señala en las modernas sociedades democráticas el texto de sus Constituciones.
3.- Sobre el Derecho como realidad cultural.
1. El Derecho regula relaciones sociales, ya lo he dicho. Regula relaciones y eventuales conflictos entre personas. Entre padres e hijos, entre cónyuges, entre compradores y vendedores, clientes y establecimientos, patronos y empleados. Y por lo que ahora interesa, sobre todo, entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos; entre el Poder y el individuo.
Partiendo de ese dato, hay que decir que el Derecho es una norma, pero no cualquier norma. Es una regla de conducta, pero no cualquier regla, sino, precisamente, una muy específica. Es aquella regla sancionada por el Poder público que conlleva o tiene detrás el poder coactivo del Estado. El Derecho es Poder, se ha dicho. Poder del Estado. Y es verdad. Tiene tras sí la fuerza coactiva del Estado de cuyas estructuras emana. Y en un Estado democrático la fuente del Derecho es el propio pueblo a través de sus representantes. De ahí que la norma suprema después de la Constitución sea siempre la norma emanada del Parlamento, esto es, la ley.
Por consiguiente, desde este punto de vista, el Derecho se puede definir o conceptualizar como una regla de conducta cuya inobservancia conlleva unas consecuencias que pueden ser impuestas coactivamente desde el Estado.
Regla jurídica, pues, es igual a regla coactiva y con posibilidad de imponerse a través de los mecanismos que el Estado, que la ha generado, tiene. Básicamente el poder judicial que actúa al servicio del Derecho, que interpreta, que aplica, que " dice " el Derecho Bde ahí que se utilice la expresión jurisdicción, juris-dictio B en el caso concreto con independencia y con posibilidad, normalmente, de que otro juez controle, mediante un sistema de recursos, cualquier posible error.
2. Pero si esto es así, conviene hacer, en este punto dos tipos de consideraciones aclaratorias.
En primer lugar, que hay reglas de conducta que no son reglas jurídicas , porque no tienen esa nota coactiva del Estado que sostiene al Derecho
En efecto, la sociedad genera muchas reglas. Hay reglas sociales, morales, de costumbres, como hay también Bya se ha dichoB reglas jurídicas propiamente dichas.
La estructura de la norma jurídica es, en el fondo, idéntica a la de cualquier otra norma, sea ésta una norma social, religiosa o de uso. Unas y otras suponen una proposición, un imperativo, que si se desconoce acarrea una consecuencia. Una consecuencia en forma de condena o castigo aunque ese correctivo se mantiene restringido al ámbito propio en el que norma se produce: el castigo paterno, la sanción religiosa, el alejamiento de los amigos o la exclusión social en el caso de las normas sociales.
Tenemos, por ejemplo, el caso de las reglas morales. Su incumplimiento supone, desde la propia, personal y subjetiva consideración ética o moral de cada cual, un desvalor, un reproche moral o religioso en el área o ámbito en el que personalmente se mueva el individuo. Pero no una sanción jurídica. O no necesariamente una sanción jurídica. Por eso, conviene separar los planos, porque en una sociedad laica y plural By el pluralismo es un valor constitucional y la laicidad un principio también constitucional a partir de la aconfesionalidad proclamada del Estado: art. 16.3 de la ConstituciónB pueden coexistir diversas sensibilidades morales o éticas que no se pueden jurídicamente imponer. Son reglas que apelan a las convicciones individuales y, como tales, en principio y salvo lo que luego se dirá, permanecen en el ámbito de lo individual.
Lo mismo sucede con las reglas o usos sociales cuyo incumplimiento conlleva también un cierto reproche social, pero no una sanción jurídica. Pensemos en la moda o en ciertos comportamientos impuestos por las costumbres culturales. No ir a la moda o no vestir de una determinada manera o no comportarse de acuerdo con los usos sociales convencionales del momento puede implicar ser tachado de ridículo, de grosero, de raro. Puede implicar el vacío social, el rechazo del grupo... pero no necesariamente ello
podrían sintetizar muy bien los art. 1.1 y 10, y, en general, todo el Título dedicado a los derechos fundamentales. Así, el art. 1.1 establece:
AEspaña se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
Y, por su parte, el art. 10 dispone:
"La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social.".
3. La segunda observación que quería hacer en este punto tiene que ver otra vez con el carácter instrumental del Derecho al servicio de una idea de convivencia colectiva.
El Derecho es BdecíaB un conjunto de reglas de conducta cuya inobservancia implica una reacción, una sanción, unas consecuencias. Ahora bien, no se puede pensar que toda regla jurídica se cumple porque haya detrás un policía que vigila su observancia. Hay todo un ámbito de reglas jurídicas que suponen no ya la tolerancia, sino la vinculación de esas reglas a su cumplimiento voluntario y, por tanto, a que sean socialmente asumidas.
A veces las normas jurídicas juegan un papel simbólico y acaso pedagógico, pero tardan en penetrar en el tejido social y es inútil By a veces hasta contraproducenteB intentar acelerar su efectiva aplicación. Pongamos un ejemplo. Hace más de quince años se aprobó una norma estableciendo la prohibición de fumar en determinados lugares públicos. Era y es evidente que tal regla se podía imponer fácilmente en ciertos lugares cerrados como en el interior de algunos medios de transporte público, un avión, por ejemplo. Pero, )de qué ha dependido que, poco a poco, se cumpla de verdad en un Instituto, en una Universidad, en una oficina pública, en un sitio donde hay una gran aglomeración? ¿Hubo, hay que poner decenas policías para vigilar su cumplimiento? No. Al final, la observancia de esa norma está en su asunción social, en su interiorización social. Y, al final, aquel RD 192/1988, de 4 de marzo, se ratifica ahora, con más solemnidad, en forma de una Ley prohibitiva
cuando lo que se regula y prohíbe ha sido ya culturalmente asumido, si no por todos, sí por muchos. En el legislador está mantener cierto equilibrio, proteger también a las minorías sin renunciar a la idea de fondo pretendida. Es decir, hay normas cuyo efectivo cumplimiento depende finalmente de que la regla jurídica sea también una regla de uso, una norma social. En el ejemplo de antes, cuando hay ya más no fumadores que fumadores, cuando está "mal visto" incumplirla, cuando ello conlleva, en algunos ámbitos, cierto reproche social. La norma era ciertamente Derecho desde el principio, pero sólo excepcionalmente llegaba una sanción por su incumplimiento.
En otras ocasiones el cumplimiento depende también de la actitud de los propios destinatarios y de su voluntad de exigir dicho cumplimiento a las autoridades responsables.
Hay, pues, todo un ámbito por debajo del cual, si no hay una asunción social, la norma jurídica está llamada al fracaso. Es todo el mundo de la reglamentación menor, pero a la postre la más cotidiana: la que regula los criterios de higiene en los establecimientos públicos, parte de la circulación vial, las ordenanzas de tipo estético, algunas normas de protección de los consumidores, las novedosas reglas de protección ambiental, las referidas a la protección de datos personales, etc., etc. La denuncia ciudadana puede ayudar a su exigencia, desde luego. La voluntad política de aplicarlas es condición necesaria. A veces serán los tribunales quienes fuercen la efectividad de la Ley como está pasando ya, poco a poco, con la normativa sobre el ruido. Pero será, sobre todo, la consideración de la norma jurídica como norma de conducta la que la interiorizará en el cuerpo social. A este respecto no me resisto a recordar una Orden Ministerial española de 10 de abril de 1924, nunca derogada expresamente, cuyo artículo único, con una gran ingenuidad, prohibía expresamente nada menos que... las recomendaciones. Ni que decir tiene cuál fue su destino por más que se tratara de una bienintencionada reglamentación. Y los ejemplos podrían multiplicarse hasta la actualidad.
Quiero decir entonces que el Derecho tiene que entroncar con la sensibilidad social. En ese margen de lo no destacado, de lo no sobresaliente, la eficacia del Derecho depende de la sociedad a la que se dirige. Depende de la propia cultura social y ciudadana. De la educación también.
Por eso se dice que el Derecho es relativamente conservador. Porque
resultado es un retroceso en la sensibilidad social acerca de la donación de órganos y quizá unas consecuencias en sentido diametralmente opuesto a las queridas por la ley.
A veces, como digo, el Derecho juega un papel simbólico y pedagógico importante. Como ejemplo de ese papel podría citar ahora una de las primeras y menos conocidas leyes de la democracia española. La de 3 de noviembre de 1978, que ordenaba tirar las tapias interiores de los cementerios municipales; tapias que hasta entonces separaban aun después de muertos a los españoles según sus creencias en vida. De un lado el cementerio católico; más allá el de los demás. Pero en un espacio que era de propiedad pública, municipal. El derribo de las tapias supuso igualar a todos en la muerte, más allá de las creencias en la vida.
En resumen, el Derecho como regla distinta de la moral o de las convenciones sociales. El Derecho como regla vinculada y conectada a la sociedad a la que sirve. A la que sirve, digo, no a la que se le impone, porque en una sociedad democrática es la sociedad la que se da el Derecho a sí misma a través del instrumento de la representación parlamentaria. Los ciudadanos eligen parlamentarios una de cuyas funciones principales es elaborar las normas del máximo rango, esto es, las leyes. La Ley, la norma, el Derecho es así, como hemos dicho, una realidad cultural.
4.- El Derecho como realidad política.
1. Lo que acabo de decir puede hacer comprender mejor la segunda idea que señalaba al comienzo. El Derecho no se explica a sí mismo. Hay que explicarlo y comprender en función de la historia y de la realidad. Es necesario también interpretarlo en función de esa historia y de la realidad política, social y económica a la que sirve. A ello se refiere entre nosotros el Código Civil cuando afirma en su art. 3 que las normas Ase interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.
Por eso son tan difíciles las importaciones acríticas de instituciones jurídicas de un país a otro. Porque se puede trasplantar el texto, la norma, pero no tanto la realidad y la sociedad en que surgió. Por eso también una misma
norma puede interpretarse de manera diferente en cada tiempo aunque la norma no haya cambiado. Y en cada sociedad, aunque la norma diga aparentemente lo mismo.
Por ejemplo, el Código Civil español, cuya primera versión es de 1889, alude muchas veces a la "diligencia de un buen padre de familia" para referirse al comportamiento que deben tener los diferentes operadores sociales. Así, entre otros, los arts. 270, 497, 1094, 1104, 1719, 1788, 1801 o 1867. Pero cabe preguntarse, )qué es ser un buen padre de familia?, )acaso el comportamiento o la diligencia que se presume a un Abuen padre” es la misma en la época del Código, esto es, a finales del siglo XIX que a principios del siglo XXI?, )será acaso lo mismo?, )no habrá distintas percepciones?, )Es que acaso es lo mismo una sociedad agraria y rural, como era mayoritariamente la española en el momento en que se dicta el Código, que la sociedad industrial y predominantemente urbana de nuestros días?.
Lo mismo se puede decir de muchos otros ámbitos. Por ejemplo, ante el hoy ya desaparecido delito de escándalo público, cabía preguntarse, )qué era escándalo público?, )lo relacionado con la moral pública o individual?, )sólo lo vinculado a la moral sexual? Y si era así, )escandalizaban igual las mismas cosas en 1930 que cincuenta años después, cuando se suprime el tipo?
He ahí ya un componente histórico de las diferencias de percepción que implica necesariamente el tiempo.
Pero eso mismo lo podemos ver en múltiples ejemplos. Cuando la vieja ley de aguas española de 1879 Bya derogadaB establecía, supuesta la escasez, una prioridad de los riegos sobre la industria, se estaba pensando en una realidad agraria. La que había. En términos parecidos, nada hay que oponer al hecho de que, si hay escasez, entre el agua para el consumo humano y el agua para la industria debe priorizarse el consumo humano. Aunque, a veces, surge la pregunta, )cómo lograrlo si el agua para muchas industrias no deriva de una concesión propia sino que se integra, como aprovechamiento múltiple, en el agua que llega por los grifos del abastecimiento municipal?
Preguntas y cuestiones parecidas cabe plantear, por ejemplo, en relación con el Derecho minero. Hasta un determinado momento sólo podían ser concesionarios de minas los españoles, pero en 1958 se aprueba una ley de
y frío, al margen de la realidad.
2. Si el Derecho no se explica a sí mismo; si hay que tener en cuenta la historia y la realidad, inmediatamente hay que apuntar otra idea que señalaba también al principio. El Derecho es político porque el Derecho es Poder. Solventa conflictos de intereses donde se entremezcla también, con frecuencia, una finalidad política, una tendencia e incluso una ideología, porque la norma pretende conseguir objetivos. Esto es, la norma prima o grava una alternativa sobre otra, hace prevalecer unos intereses sobre otros; tiene siempre un criterio finalista, una guía que conecta, al final, con los principios y valores constitucionales.
Ahora bien esos valores y principios constitucionales no suelen ser rígidos sino que, por lo general, constituyen un amplio paraguas dentro del cual caben políticas normativas con contenidos dispares, con énfasis diferentes y prioridades distintas. Porque dentro de ellos caben, en efecto, políticas legislativas de muy distinto signo que, al final, dependen de las mayorías parlamentarias y de los resultados electorales.
3. La norma, junto con los principios que la sustentan, es lo que llamamos Ordenamiento Jurídico, una expresión que apunta a algo más que a la estricta suma acumulativa de las leyes y los textos normativos. Se refiere también a los principios. Cuando hablamos del Derecho hablamos, pues, del Ordenamiento Jurídico. A ello se refiere la Constitución cuando alude a los valores del Ordenamiento jurídico (art. 1.1), cuando afirma que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución Ay al resto del ordenamiento jurídico” (art. 9.1) o cuando proclama que la Administración actúa sometida Aa la Ley y al Derecho” (art. 103.1).
Un Derecho que, en su concreción legislativa busca, como he dicho, conseguir objetivos y finalidades políticas. Es en ese sentido en el que digo que el Derecho es político porque tiende a primar unos fines sobre otros con el límite o tope de la propia Constitución.
Conviene, con todo, hacer una precisión porque en un momento en que tan devaluada está entre nosotros la expresión de lo "político" lo que acabo de decir puede malentenderse o entenderse en términos miopes. Y es que no me refiero a la utilización partidista de lo jurídico. Tampoco me refiero al uso del
Derecho como poder desnudo, porque eso es la negación misma del Derecho. Lo que quiero decir es que la norma jurídica, coactiva, legitimada por su origen democrático, cumple finalidades; finalidades que no son neutrales, ni asépticas, ni caídas del cielo, sino que tienden a conseguir objetivos y, en ese sentido, al tratarse de objetivos colectivos, se trata de objetivos políticos.
No hay ninguna regla jurídica que no responda a ello, aunque a veces no se observe en su epidermis, en su superficialidad. Toda norma jurídica obedece a una razón, a un fin. No es casual. Tiende a un resultado con arreglo al cual el Poder se legitima y pretende conectar también con las mayorías sociales.
Pongamos un ejemplo alejado de lo que normalmente se considera en la calle "política" para ver un objetivo político también.
Hay en el mundo tres sistemas de atribución de la propiedad de las minas. En unos países las minas son del descubridor. En otros del dueño del suelo bajo el que están. En otros, finalmente, son propiedad del Estado y, antes, regalías del Rey. En nuestro país este último es el régimen de las minas y así lo fue siempre, quizá porque se trata de un país viejo en el que desde la época de los romanos se conocía ya la existencia de muchas de esas minas y no hacía falta fomentar y propiciar la aventura de descubrirlas. Pero en otros países sucede lo contrario. Había que fomentar el descubrimiento, la iniciativa. Conocemos así por el cine la historia del Far-West donde la mina y la tierra se atribuían al descubridor como mecanismo de una política de asentamientos y de emigración hacia las nuevas tierras del Oeste. Las minas son entonces del descubridor y el Derecho sanciona esa decisión. Es más o menos la misma razón de fondo que se halla en la política de repoblación que se activó en España al menos en dos momentos de su historia. En los siglos IX al XIII (en el momento de la llamada reconquista cuando las tropas cristianas bajaban hacia el sur ocupando un terreno que inmediatamente había que consolidar repoblándolo) y luego, mucho más tarde, en la época del rey Carlos III, a finales ya del siglo XVIII, para luchar contra el bandidaje en los caminos y repoblar la tierra. Repoblación, por cierto, hecha en parte con gentes de origen alemán, lo que explica que haya todavía tantas personas rubias en esa zona del norte andaluz, en la llamada Sierra Morena.
Esa misma idea de incentivación está en el origen de las modernas normas de defensa del medio ambiente, de localización industrial o de
explican su razón de ser, los que le sirven de sustento, los que permiten que no haya que modificarla a las primeras de cambio. La idea del equilibrio en el contrato, la del justiprecio en la expropiación, la del funcionamiento regular y continuo en el servicio público, la de la interpretación sistemática, la de las finalidades de la responsabilidad...
Es así, bajo este prisma y punto de vista, como hay que matizar lo que se dijo al principio de la separación entre la regla jurídica y la regla moral. Porque a la postre la regla jurídica obedece a los valores éticos, morales y culturales de una sociedad dada; valores que, como ya he dicho, muchas veces son explícitos y constan con frecuencia en los textos de las modernas Constituciones e incluso en las grandes declaraciones internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, de 1948; la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, del Consejo de Europa, de 1950; o, bien recientemente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2001, que se pretende incorporar íntegramente a la llamada Constitución Europea.
Aquí es donde aparece el jurista como algo distinto al leguleyo al uso. Y es desde este punto de vista desde el que se pueden rechazar las conocidas y muy citadas palabras del fiscal Julius H. von Kirchmann ("Tres palabras rectificadoras del legislador convierten en basura bibliotecas enteras..."). Se trata de una frase contundente y aparentemente poderosa, pero que, sin embargo, encubre una cierta falacia desde una concepción institucional del Derecho. Porque la norma puede cambiar en su singularidad sin que cambien los principios. Porque la norma puede cambiar en sus detalles sin que se modifiquen sus fundamentos valorativos. Cuando cambia verdaderamente el Derecho es cuando cambian los principios que sostienen el Derecho puesto , el Derecho positivo. Entonces sí, entonces, cuando se producen grandes cambios sociales puede muy bien suceder lo contrario: que una vieja norma sea leída, interpretada y aplicada a la luz de los nuevos valores y en la práctica acabe o pueda acabar diciendo lo contrario que antes. De ahí la importancia de legislar bien, lo que nos introduce en un tema que ahora no es posible desarrollar.
5. Volvamos al hilo principal del discurso. Esto es, digamos que es desde esta concepción institucional del Derecho que sirve a los valores éticos de una sociedad dada, desde la que quisiera hacer una observación adicional acerca
de la tan generalizada idea de la separación entre lo que se supone que es la "teoría" y lo que se supone que es "la práctica".
El Derecho no puede despegarse de la realidad convertido en un saber abstracto, desprovisto de finalidades concretas y desgajado de las necesidades sociales. Aunque la conceptualización sea necesaria, por lo que luego diré.
La "lucha por el Derecho", por emplear una clásica expresión del gran romanista von Ihering, tiene diversos aspectos y perspectivas. El círculo formado por el legislador que aprueba la ley, el Ejecutivo que dicta el reglamento y lo aplica, el abogado que defiende y postula, el juez que resuelve y la doctrina que crea conceptos, comenta o crítica, es un círculo que propicia interacciones mutuas y que recibe influencias recíprocas haciendo avanzar la interpretación en consonancia con el tiempo, consolidando lo hecho (es decir, siendo un factor de conservación y de fijeza) pero a la vez, por su propia dinámica, convirtiéndose en un elemento dialéctico de cambio y de progreso.
Ese ha sido y en cierto modo es justamente el papel del Derecho, por ejemplo, en la construcción de Europa, en la consolidación de las instituciones de la Unión Europea. Las decisiones iniciales las toman los políticos, los Jefes de Estado y de Gobierno, pero esas decisiones se formalizan después en normas jurídicas y a su servicio existe un Tribunal Aad hoc”, el Tribunal de Justicia de la Unión sin cuya encomiable labor seguramente no se hubieran consolidado los avances. De ahí que pueda decirse ya hoy que Europa, además de una realidad económica (con un política monetaria única plasmada físicamente en una moneda, el Aeuro”), es también un fenómeno cultural, una creación del Derecho, que debe lograr lo que las armas, la sangre y las guerras que jalonan su historia no consiguieron nunca.
Pues bien, por ese papel interdependiente de todos los operadores jurídicos, no cabe una visión unilateral del Derecho como teoría o como práctica. Porque todo trabajo jurídico que pueda ser clasificado exclusivamente como teórico o exclusivamente como práctico es un mal trabajo jurídico. Toda práctica se basa en una teoría y toda teoría digna de tal nombre conduce a alguna consecuencia práctica. Lo demás no es práctica, es practicismo, es decir, técnica susceptible de repetición mecánica. )Por qué Bse preguntaba el hacendista italiano EINAUDIB el capataz no contrapone su práctica a la teoría del ingeniero, excepto cuando resulta evidente la inexperiencia de éste?. Pues
