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CAPÍTULO I
EL DERECHO PENAL OBJETIVO
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL
Hablar de Derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son los casos de los que se ocupa este Derecho y la forma en que el Derecho Pena soluciona estos casos. Pero no toda la violencia es siempre juzgada o valorada por igual. No es lo mismo matar para comer que matar para que otros no coman, pero la violencia no siempre aparece en las relaciones humanas de una mera tan simple, sino que adopta modos y formas de expresión mucho más complejas y sutiles. La violencia es, por tanto, circunstancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social.
2. INSTRUMENTOS DEL CONTROL SOCIAL JURÍDICO-PENAL: DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL.
Elementos comunes a todas las formas de control social son la infracción o quebrantamiento de una norma, la reacción a ese quebrantamiento en forma de sanción y la forma o procedimiento a trabes del cual se constata el quebrantamiento y se impone la sanción. Para una exposición ordenada y sistemática del contenido de este instrumento de control social se distingue entre una Parte General y otra denominada Parte Especial. En la primera se estudian, en primer lugar, los Fundamentos Generales de la materia: la norma jurídico – penal, su estructura, contenido y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y limites de vigencia temporal, espacial y personal. Y en segundo lugar, la Teoría General del Delito como infracción normativa. Finalmente esta parte termina con el estudio de las Consecuencias Jurídicas del Delito. En la Parte Especial se estudian infracciones delictivas particulares. Por otra parte, la forma en la que se constata la comisión de una infracción normativa penal en el caso concreto y se imponen las sanciones aplicables a la misma constituye el proceso penal. A su estudio se dedica el Derecho procesal penal. El Derecho procesal penal sirve para la realización del Derecho penal.
3. LA NORMA JURÍDICA PENAL
El Derecho penal objetivo es un conjunto de normas jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias jurídicas. La norma tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misión es la de posibilitar la convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad. En cualquier sociedad se dan una serie de reglas, las normas sociales, que sancionan de algún modo los ataques de la convivencia. Estas normas sociales forman el orden social. Nace así, la norma jurídica que, a través de la sanción jurídica, se propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. El conjunto de estas normas constituye el orden jurídico. Titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social, la sociedad. La norma jurídico- penal constituye también un sistema de expectativas: se espera que no se realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, reaccione con la pena en ella prevista.
A) ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL
Como toda norma jurídica, la norma penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. La diferencia entre ambas radica en que en la norma penal el supuesto e hecho lo constituye un delito y la consecuencia jurídica una pena y/o medida de seguridad. Se trata de norma penal completa cuando en ella se describe claramente el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Pero no debe confundirse norma penal con artículo del Código penal.
a) Normas penales incompletas Las normas penales incompletas son aquellos preceptos que solo tienen sentido como complemento o aclaración del supuesto de hecho o de la consecuencia jurídica de una norma penal completa. Se ha formado así la llamada Parte General del Derecho penal que en el Código penal se encuentra fundamentalmente en el Libro I. puede decirse, por tanto, que los preceptos contenidos en él son normas penales incompletas. Se trata más bien de “fragmentos de normas”.
b) Normas penales en blanco (remisión a otro lugar) Se entiende por norma penal en blanco aquélla cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal. Esta norma, una vez completada, es tan norma penal como cualquier otra. Desde el punto de vista meramente estructural la norma penal en blanco no plantea, especiales dificultades. Por otra parte, la norma pena en blanco supone muchas veces una infracción del principio de legalidad y del de la división de poderes estatales que le sirve de base, al permitir que el carácter delictivo de una conducta pueda ser determinado por la autoridad que, constitucionalmente no está legitimada para ello.
CAPÍTULO II
EL DERECHO PENAL OBJETIVO
B) ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL
a) Delito: El delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. El principio nullum crimen sine lege impide considerar como delito toda conducta que no caiga dentro de las mallas de la ley penal. La elaboración de un concepto material del delito es una tarea que le corresponda al jurista, deduciendo de él las características generales que convierten a una conducta en delito. Una vez obtenido éste, debe compararlo con las demás concepciones materiales de delito no jurídicas vigentes en la sociedad. De esta comparación podrá deducir las posibles consecuencias críticas. Al mismo tiempo que una función crítica, las concepciones extrajurídicas del delito tienen también una función político-criminal.
- Como ya se ha visto, la norma penal es un conjunto de expectativas. Al sancionar una conducta, el legislador la está valorando negativamente, prohibiéndola y esperando con ello que lo ciudadanos se abstengan de realizarla. Si alguien realiza la conducta prohibida frustra esa expectativa, que supone la comisión de un delito contemplada desde una doble perspectiva: como un juicio de desvalor que recae sobre el acto como un juicio de desvalor o de desaprobación que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primero se le llama antijuricidad y refleja la desaprobación del acto por el legislador; al juicio de desvalor sobre el autor del hecho se le llama culpabilidad, y supone la atribución al autor de acto previamente desaprobado para hacerle responsable del mismo. En el desvalor del acto, se incluyen normalmente la acción y la omisión, los medios, los modos y situaciones en que se producen, la relación causal y la psíquica entre la acción y el resultado, es decir, todo lo que permite valorar la conducta. En el desvalor del autor, se incluyen las facultades psíquicas del autor, sus motivaciones y el conocimiento de la ilicitud de su acto.
- El concepto material de delito requiere una mayor concreción de estos elementos. No todo acto antijurídico realizado por una persona culpable es delito. El incumplimiento de una obligación contractual puede ser un acto antijurídico y culpable pero no constituye delito.
- Para habla del concepto material de antijuricidad, debe distinguirse entre desvalor de la acción y desvalor de resultado. Generalmente, el delito constituye una acción o conducta especialmente peligrosa para determinados intereses o bienes de las personas y la sociedad. El desvalor de la acción es la primera característica que separa una conducta delictiva de otra que no lo es. Asimismo para convertir una conducta en delito también es decisivo el valor del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Toda lesión dolosa o
c) Medidas de seguridad: El Derecho penal no sólo es un medio de represión, sino también de prevención y lucha contra la delincuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con la aplicación de la pena, se habla de Derecho penal monista. Por el contrario, se habla de Derecho penal dualista, cuando, junto a la pena, se aplican otras sanciones de distinta naturaleza a las que se llaman medidas de seguridad. Al igual que la pena, la medida de seguridad se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental con aquélla radica en que mientras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la culpabilidad o responsabilidad del sujeto, en la medida de seguridad se atiende a la peligrosidad de éste.Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito. Cabe destacar que el Derecho penal sólo debe ocuparse de conductas peligrosas postdelictuales (no predelictual) y por tanto las medidas de seguridad jurídico-penales únicamente deben referirse a dichas conductas. Esta peligrosidad postdelictual es la probabilidad de delinquir en el futuro que muestra una persona que cometido ya un delito, es decir, un delincuente. Ventajas de esta consecuencia del delito:
- Es un instrumento indispensable en la actual lucha contra el delito.
- Es el único recurso de que dispone el Estado en aquellos casos que no se puede impone una pena por ser el sujeto inimputable. Inconvenientes de esta consecuencia del delito:
- El presupuesto de la medida de seguridad, la peligrosidad criminal, es un juicio de probabilidad y como tal puede ser erróneo.
- También se pueden formular objeciones contra la aplicación misma de la medida de seguridad.
- Alguna de estas medidas de seguridad puede lesionar los derechos fundamentales del individuo. Para evitar esto, se propone adoptar a estas medidas de los mismo limites y garantías que se exigen para la imposición de una pena, llegando así a un Derecho penal monista, donde las penas y medidas de seguridad, aunque distintas en sus presupuestos, se unifican en su ejecución.
CAPÍTULO III
EL DERECHO PENAL OBJETIVO (cont.)
La norma penal funciona protegiendo las condiciones elementales mínimas para la convivencia y motivando, al mismo tiempo, a los individuos para que se abstengan de dañar esas condiciones elementales. La normal penal tiene, por tanto, una doble función: protectora y motivadora. Protección y motivación o, mejor dicho protección a través de la motivación, son las dos funciones inseparables e interdependientes.
a) Función de protección: el concepto de bien jurídico. A la norma penal, igual que a las demás normas jurídicas, le incumbe una función eminentemente protectora. La diferencia entre ambas radica en la especial gravedad de los medios empleados de la norma penal para cumplir esta misión. De esta manera este tipo de norma pretende proteger bienes jurídicos. CONCEPTO BIEN JURÍDICO: La necesidad de la convivencia supone la protección de esa convivencia pues solo en ella puede la persona individual autorrealizarse y desarrollarse. Así pues, bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre estos presupuestos se encuentran la vida y la salud. Además de los medios de subsistencia, alimentos, vestidos… A estos presupuestos existenciales se les llama bienes jurídicos individuales , en cuanto afectan directamente a la persona individual, y colectivos cuando afectan a la sociedad. De ahí la distinción entre delitos contra las personas y contra la sociedad. Además también se considera bien jurídico a los intereses del grupo o clase dominante que no tienen un valor fundamental para los restantes miembros de la comunidad.
La teoría del bien jurídico está por tanto, a caballo entre el concepto material de delito y la forma en que se protegen los bienes jurídico y su función como límite del poder punitivo del Estado.
b) Función de motivación: norma pena y control social. El derecho penal no es solo un instrumento de protección de bienes jurídicos sino un instrumento de motivación del comportamiento humano en sociedad. Para conseguir la protección de bienes jurídicos que la norma persigue, se desencadenan en los individuos determinados procesos psicológicos que les inducen a respetar dicho bienes. Estos mecanismos psicológicos no se presentan aislados, sino formando parte de un proceso llamado motivación. El principal medio de coacción jurídica, la pena, sirve para motivar comportamientos en los individuos. La norma penal cumple, por tanto, esa función motivadora amenazando con una pena la realización de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una sociedad como no deseables. La función motivadora de la norma penal solo puede comprenderse situando el sistema jurídico-penal en un contexto mucho más amplio de control social, es decir, de disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad. El control social es una condición básica de la vida social. Con él se aseguran el cumplimiento de las expectativas de conductas y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándola. El control social determina, pues, los límites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo al mismo tiempo, un instrumento de socialización de sus miembros.
CAPITULO IV
EL DECHO PENAL SUBJETIVO.
1. EL DECHO PENAL SUBJETIVO.
Se suelen tratar bajo este epígrafe los problemas de legitimidad del poder punitivo o ius puniendo del Estado. Configurado el Estado español desde la Constitución Española del 78 como un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico “la libertad, la justicia y la igualdad y el pluralismo político” (art 1.1) parece claro que el derecho penal, como parte de ese ordenamiento jurídico, debe adaptarse y ponerse en consonancia con el modelo de estado social y democrático de derecho y con los valores superiores que éste propugna. La legitimidad del derecho penal o poder punitivo del Estado, proviene, pues, del modelo fijado en la CE y de los Pactos y Tratados internacionales, como la declaración universal de derechos humanos, reconocidos en la propia CE (10.2), que el derecho penal debe respetar y garantizar en su ejercicio (legitimación extrínseca). Pero hay también una legitimación intrínseca del propio instrumento jco punitivo, representada por una serie de principios específicos que inspiran y limitan su actuación: el de legalidad de los delitos y penas ha llegado a reconocerse a nivel constitucional entre los derecho y libertades fundamentales; otros son más producto de la reflexión especulativa sobre la regulación penal que de la aplicación directa de preceptos constitucionales.
2. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO.
Ante una excesiva intromisión del poder punitivo del Estado en el ámbito de los derechos individuales más sagrados, el problema de los límites al poder punitivo estatal, límites que se basan en última instancia en la dignidad humana y en la idea de la Justicia misma, sigue siendo un problema esencial. Estos límites pueden reducirse a la vigencia, no sólo formal, sino material también, de dos principios fundamentales: El principio de intervención mínima y el Principio de intervención legalizada del poder punitivo del Estado Sin embargo, en la doctrina suelen señalarse otros, como el de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad…
Por eso debe proponerse que el derecho penal no sea rebasado en la magnitud de la gravedad de sus sanciones por ninguna otra disciplina jurídica, y que a los hechos constitutivos de delito no puedan aplicarse otras sanciones que las que se pronuncian en la justicia penal, ya de por sí suficientes para restablecer el orden jurídico violado.
La distinción entre el poder sancionador administrativo y el propiamente poder sancionador penal es fundamentalmente cuantitativa. Una vez más, conforme al carácter de última ratio del derecho penal, es obvio que éste se ocupa de las infracciones más graves. Y para evitar abusos, el art 25.3 CE dispone expresamente que “la admón. civil no podrá imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privación de libertad”. Es decir, de toda la gama de sanciones, la única específica del derecho penal es la privación de libertad, bien como sanción directa, bien como subsidiaria en caso de impago de multa penal. En las demás, las admón. pueden hacer uso ilimitado de ellas.
b) La relativa dependencia del derecho penal en sus presupuestos.
El derecho penal es totalmente independiente en sus efectos, pero no es sus presupuestos. Hay delitos cuya creación es genuinamente penal, por ej los delitos contra la vida y la libertad sexual. Pero existen otros grupos de delitos cuya relación con otras ramas del derecho es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos sin acudir previamente a ellas. Principalmente ocurre esto con los delitos contra el patrimonio, cuyos presupuestos existenciales descansan en relaciones jurídicas privadas.
Existe pues una unidad del Ordenamiento jurídico en todas sus ramas y un concepto de ilicitud o antijurídica válido para todas ellas; lo único que varían sin los efectos que se prevén en una o en otra y que cada una configura autónomamente de acuerdo con sus necesidades.
c) Las consecuencias del principio de intervención mínima en la protección de bs jurídicos: el concepto de bienes jurídicos como límite del poder punitivo del Estado_._
La absoluta autonomía del derecho penal en la configuración de sus efectos no quiere decir que éstos puedan ser empleados de cualquier modo, en su calidad y cantidad, para proteger bienes jurídicos. Con el principio de intervención mínima se quiere decir estos bienes no sólo deben ser protegidos por el derecho penal, sino también ante el derecho penal. Es decir, si para el restablecimiento del orden jurídicoco violado es suficiente con las medidas civiles o administrativas, son éstas las que deben emplearse y no las penales. Otro límite a la protección de bienes jurídicos a través del derecho penal viene impuesto por la propia gravedad de las acciones que en ellos inciden. La protección de bienes jurídicos que lleva a cabo el derecho penal se tiene que establecer con la incriminación de las conductas que los atacan. Este proceso de incriminación se realiza con la descripción de estas conductas en los llamados tipos penales, que cumplen así la misión de indicar la materia de prohibición, lo que el legislador considera que debe ser prohibido.
Pero no todas las acciones que atacan a dichos bienes son prohibidas por el derecho penal. El derecho penal se limita a castigar únicamente las acciones más graves, importantes de ahí su carácter fragmentario
Este carácter fragmentario del derecho penal aparece en una triple forma en las actuales legislaciones penales: en primer lugar defendiendo al bien jurídico sólo contra ataques de especial gravedad, exigiendo determinadas intenciones y tendencias etc…; en segundo lugar tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del ordenamiento jurídico se estima antijurídico; y por último, dejando sin castigo, en principio, las acciones meramente inmorales.
Se deduce que el bien jurídico es un fundamento necesario de la intervención del derecho penal en la regulación de la convivencia humana, pero no es por sí solo criterio suficiente para limitar el poder punitivo del estado. La intervención del derecho penal en la protección de bienes jurídico depende además, del criterio de merecimiento de la pena, es decir, del juicio de si un comportamiento concreto que afecta a un determinado bienes jurídicos debe, por la gravedad del ataque, por la propia importancia del bien… ser sancionado penalmente. En esta decisión el legislador se guía no sólo por criterios de justicia, sino también de oportunidad y utilidad social.
Criterios o pautas orientadores a la hora de crear los correspondientes tipos penales:
una consecuencia inmediata del principio de protección de bienes juridicos es la exclusión del ámbito de protección penal de las meras discrepancias ideológicas, políticas o religiosas y las meras inmoralidades sin trascendencia en los derechos de terceros. La misión del estado es, por tanto, garantizar el orden externo y no tutelar moralmente a sus ciudadanos.
De la concepción del derecho penal como un instrumento de protección de bienes juridicos no se deduce, sin embargo, automáticamente que el legislador esté obligado a sancionar inmediatamente todos los comportamientos que lesionen los bienes, cuando la protección de los mismos se puede conseguir incluso más eficazmente con otros instrumentos jurídicos no penales.
Actualmente se advierte una tendencia a ampliar el ámbito de intervención de derecho penal a la protección de bienes jurídicos universales cada vez más inaprensibles, y por eso mismo, difíciles de delimitar. Ej En el titulo XVI se protegen bs jurídicos como la ordenación del territorio o el patrimonio histórico. El concepto de bienes jurídico concebido originariamente como límite del poder punitivo del Estado, se convierte en una legitimación de la ampliación del derecho penal a la prevención de riesgos difícilmente identificables como bienes jurídicos. Esta funcionalización del derecho penal encierra el peligro de que se le asignen tareas que luego en la práctica no puede cumplir, ofreciendo engañosamente a la opinión pública unas perspectivas de solución a los problemas que luego no se verifican en la realidad.
d) Las consecuencias del principio de intervención mínima, en lo que se refiere a la gravedad de las consecuencias jurídicas del delito.
Otras consecuencias del principio de intervención mínima se refieren a la gravedad de las consecuencias jurídicas. También aquí la idea rectora es la de que debe ser preferible la sanción más leve a las más grave, sin con ello se restablece ya el orden jurídico perturbado por el delito. Un ej de este principio es el art 2.2 CP que permite excepcionalmente, el efecto retroactivo de las leyes penales “que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.
Las consecuencias de este principio son el principio de humanidad y principio de proporcionalidad
- Principio de humanidad: obliga siempre a reconocer que el delincuente, cualquiera que sea el delito que haya cometido, es un semejante, una persona humana que tiene derecho a ser tratada como tal y a reintegrarse en la comunidad como un miembro de pleno derecho.
Estas ideas se reflejan en el proceso penal, en la abolición de determinados tipos de pena y en la ejecución de las penas privativas de libertad.
- Con respecto a la pena de muerte, el principio de humanidad impone su abolición en los países donde existe; pues ni sirve más que otras penas para proteger a la comunidad, ni permite ningún tipo de acción resocializadora sobre el delincuente, ni desde luego, es necesaria para garantizar la paz social.
- Políticamente el Estado liberal de derecho se distingue por cuatro características:
a) Imperio de la ley: que supone que quien ejerce el poder estatal ya no puede castigar a las personas arbitrariamente y que su poder punitivo está vinculado a la ley. En el ámbito penal esto quiere decir que sólo pueden determinarse los delitos y las penas por los órganos populares representativos que reflejan la voluntad popular.
b) División de poderes: sirve de base técnica al principio de intervención legalizada. Esta división de poderes garantiza el principio de legalidad penal, repartiendo el poder punitivo estatal entre el legislativo, que se encarga de determinar los delitos y las penas a través de un proceso democrático en el que participan los representantes del pueblo, y el judicial, que se encarga de su aplicación en el caso concreto.
c) Legalidad en la actuación administrativa: por lo visto, el poder ejecutivo no tiene, o no debe tener, un puesto importante en la elaboración del derecho penal, Por eso no afecta tanto el principio de legalidad administrativa al derecho penal. Conviene trasladar al derecho administrativo sancionatorio todas las garantías y cautelas que rodean la sanción penal propiamente dicha, evitando así que la administrativización del poder sancionatorio implique para el ciudadano una merma de sus garantías y derechos.
d) Garantizar los derechos y libertades fundamentales de las personas: la mejor manera de protegerlos es concretizarlos y formularlos en leyes y castigar con penas su lesión o violación. Los CP se convierten así en un catálogo de prohibiciones de conductas que pueden lesionar esos derechos y libertades fundamentales. Pero también las penas y sanciones penales aplicables a los autores de un delito afectan a sus derechos y libertades fundamentales, por lo que es necesario revestirlas de todas las garantías que entraña el principio de legalidad.
- Fundamento jurídico del principio de intervención legalizada.
Este principio es una consecuencia inmediata de la teoría de Feuerbach, entendida como coacción psicológica.
Pero para que pueda desempeñar esta función, es necesario que se describan previamente en la ley las conductas prohibidas y las penas con que se conminan esas conductas. Esta teoría tiene el mérito de haber destacado la función motivadora de la norma penal.
El principio de legalidad sirve también para determinar la culpabilidad del delincuente. Pues sólo quien conoce la prohibición contenida en la ley penal, o por lo menos ha podido conocerla, puede motivarse por ella y puede ser castigado como culpable de un hecho punible.
El principio de legalidad es, por otra parte, la garantía jurídica de los ciudadanos frente al poder punitivo estatal. Justamente el Titulo preliminar del CP recoge entre las garantías penales las siguientes: a) La garantía criminal: calificando como delito sólo lo que la ley considere como tal. “ no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración” (art 1.1). Así se dice claramente en el art 10 “son delitos o faltas las acciones y omisiones… penadas por la ley”.
b) La garantía penal: imponiendo solamente la pena fijada en la ley para el delito cometido. En este sentido el art 2.1 CP dice que “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración ”.
c) La garantía jurisdiccional: “ no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de stcia firme dictada por el juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales ” (art 3.1).
d) La garantía de ejecución: “ tampoco podrá ejecutarse pena ni ms en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, no con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la ms se realizará bajo el control de los jueces o tribunales competentes” (art 3.2)
Todo ello constituye al mismo tiempo, un programa para la realización del derecho penal en cada una de sus fases, estableciendo el marco dentro del cual tienen que moverse los tribunales a la hora de aplicarlo y los intérpretes y demás elaboradores técnicos a la hora de interpretarlo .Por eso y para evitar cualquier desviación del programa, el art 4 después de advertir que las leyes penales no se aplican a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (art.4.1), establece una serie de instrucción sobre los que deben hacer los Tribunales cuando les parezca que la ley penal no castiga hechos que, a su juicio, deben ser castigados penalmente (art.4,2), o cuando por el contrario, castigue en general o castigue demasiado severamente hechos que, a su juicio, no debe estarlo (art 4.3). Tanto en un caso, como en otro el art. 4 prescribe que el juez o tribunal se atenga estrictamente a la ley, bien prescindiendo de castigar lo que ésta no castiga, bien castigando lo que ésta castiga
La importancia del principio de legalidad o de intervención legalizada se refleja en que ‘este es prácticamente el único principio penal que se recoge directamente en la CE en su art 25.1 nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
C) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
El derecho penal se asigna al concepto de culpabilidad una triple significación:
Por un lado, la culpabilidad como fundamento de la pena se refiere a la cuestión de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijuridico, es decir, prohibido por la ley penal con la amenaza de una pena. Para ello se exige la presencia de una serie de elementos (capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuridicidad, exigibilidad de otra conducta distinta) que constituyen los elementos positivos específicos del concepto dogmático de culpabilidad. Basta la falta de cualquiera de estos elementos específicos de la culpabilidad para que no pueda imponerse una pena. Es preferible hablar de responsabilidad en lugar de culpabilidad.
Por otro lado está la culpabilidad como elemento de la determinación o medición de la pena. Se trata de determinar el cómo de la pena, su gravedad, su duración. En este caso se asigna a la culpabilidad una función sobre todo limitadora, que impida que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de unos límites.
Finalmente, el concepto de culpabilidad se emplea como proscripción de la responsabilidad por el resultado, o responsabilidad puramente objetiva. En este sentido, el principio de culpabilidad impide
conductas incriminadas y las penas que se les asignan. Pero además, el principio de legalidad conlleva una garantía formal que hace exigible que las leyes penales sean promulgadas con determinado rango, lo que equivale a la reserva de ley que estudiaremos más adelante
2. Principio de Legalidad de los Delitos y las Penas
Como se desprende de lo anterior, no cabe calificar de delito a las conductas que no se encuentran definidas como tales por la ley, incluso aunque sean desvaloradas. Todo ello, implica una serie de limitaciones para el derecho penal cuyo incumplimiento supondría la lesión del principio de legalidad y con ello, la inconstitucionalidad del precepto o de la decisión punitiva en cuestión.
A) La Reserva de Ley. ( La exigencia de Ley Orgánica)
Lo que se pretende es reservar al poder legislativo la potestad de definir los delitos y las penas: Sólo el legislativo como representante de la voluntad popular se encuentra legitimado para decidir qué conductas debe perseguir el Estado mediante el instrumento más grave que dispone, esto es, la sanción penal. En el Ordenamiento constitucional español, no existe dudas acerca de que la definición de los delitos y las penas esta monopolizada por el poder legislativo, entendiéndose por tal las Cortes Generales y excluyendo a estos efectos a los cuerpos legislativos de las Comunidades Autónomas puesto que la legislación penal es competencia exclusiva del Estado. Sin embargo, esta reserva de ley en materia penal no se deduce directamente del art. 25.1 CE. Así el art. 53.1 establece que << sólo por ley>> podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades contenidos en el capítulo II del Título I de la Constitución. Pero además, la Constitución impone que las leyes que desarrollan derechos fundamentales revistan la forma de ley orgánica, de modo que los derechos fundamentales entre los que se encuentran la libertad, el honor, etc. gozan de mayor protección que el resto de derechos y libertades. Al respecto, la doctrina mayoritaria ha mantenido que todas las normas penales, por el hecho de serlo, afectan a algún derecho fundamental. Lo que resulta absolutamente claro es que todas las normas penales que impongan penas de prisión desarrollan el derecho fundamental a la libertad en la medida en que establecen las condiciones, en los ciudadanos pueden ser privados del mismo. Por tanto, todas las leyes que prevean penas de tal naturaleza deben poseer el rango de orgánicas.
B) El Principio de Taxatividad y la seguridad Jurídica (
Ley estricta)
La garantía por la que la definición de delitos y penas se reserva al legislador no es una exigencia meramente formalista aunque el Tribunal Constitucional la denomine garantía formal para que realmente la ley cumpla con la función de establecer cuáles son las conductas punibles debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos excesivamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito de lo punible. Este contenido de seguridad jurídica la garantía material es el que monopoliza el legislador mediante la reserva de ley. Por tanto, si órganos no legislativos definieran delitos, no se quebrantaría simplemente una experiencia formal, sino también los motivos por lo que dicha forma se establece. La exigencia de clara determinación de las conductas punibles se expresa en el denominado principio de Taxatividad o mandato de certeza. Efectivamente, el legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los matices con que se expresa la realidad y que debe acudir frecuentemente a términos amplios que deben ser concretados por los jueces en una función interpretativa de las normas, permitiendo establecer diferentes grados de Taxatividad por un lado, el legislador puede acudir en ocasiones a conceptos que necesiten de la concreción jurisdiccional pero cuyo significado genérico se desprende de la propia ley o es deducible su finalidad. Sin embargo ello, no ocurre cuando el legislador establece lo que se denominan tipos abiertos en los que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas. Esto es un problema que aparece por ejemplo, en los conceptos vagos y definiciones abiertas
en materia de delitos contra la Constitución, el orden público o la independencia del Estado; así, los <> a los símbolos del Estado , cualquier orden, disposición o documento de un Gobierno extranjero que atente contra la independencia o seguridad del Estado y numerosas cláusulas abiertas utilizadas en materia de persecución del terrorismo que suponen la indeterminación de las conductas que se persiguen; cualquier acto de colaboración…. (art.576)
C) La Prohibición de Retroactividad ( La exigencia de
ley <>)
Como se ha enunciado, la ley debe ser también <> a los hechos que se pretenden sancionar, es decir, debe haber sido promulgada con anterioridad a la comisión de tales hechos. Esta exigencia es inseparable del principio de legalidad penal: si debe existir una ley que defina las conductas como delictivas para poder perseguirlas, dicha ley debe estar vigente en el momento en se cometen los hechos. Por ello, la ley pena es irretroactiva y no puede aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor.
D) La Prohibición de Analogía. La analogía << In Bonam
parten>>
Como se ha apuntado, la aplicación de la ley requiere que el intérprete establezca el sentido de las normas para determinar qué supuestos se encuentran recogidos por éstas. Por tanto, el intérprete y en su caso, el juez no puede desbordar los límites de los términos de la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma. Lo anterior viene expresado por la denominada Prohibición de analogía.
E)El principio << Non Bis in iDem>>
Este principio no se encuentra expresamente formulado en la Constitución pero existe una amplia jurisprudencia constitucional en la que el TC mantiene que tal exigencia se deriva del principio de legalidad consagrado en el art. 25. Sin embargo, con ello se apunta a uno de los mayores problemas de la decisión sobre si se infringe o no el non bis in ídem puesto que, no siempre aparece de manera clara cuándo nos encontramos realmente ante un solo hecho que pueda considerarse definido por dos normas distintas. Ésta es la problemática del denominado concurso de leyes o de normas. Se resuelve decidiendo cuál de las normas aparentemente concurrentes debe prevalecer sobre la otra: ésta es la razón por la que el principio non bis in ídem se contiene en el principio de legalidad. Sin olvidar, ésta cuestión los casos más frecuentes y arduos de concurrencia de sanciones se plantean en la confluencia del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador o disciplinario. Aso por ejemplo el art. 468 Cp recoge el delito de quebrantamiento de condena que comete (en grado de tentativa) el condenado que intenta evadirse del establecimiento penitenciario. Los criterios establecidos por el CC en esta materia pueden resumirse en torno a dos principios generales y una excepción: Principios generales
- No Cabe duplicidad de sanciones cuando se trate de un mismo sujeto, un mismo hecho y las sanciones tengan el mismo fundamento, pueden acumularse sanciones de fundamento distinto.
- Se prohíbe que autoridades del mismo orden, sancionen repetidamente el mismo hecho a través de procedimientos distintos
Excepciones
- Puede acumularse una pena y una sanción administrativa por un mismo hecho, si el sujeto se encuentra en relación de sujeción especial con la Administración.
problemas más arduos de los que plantea la remisión normativa en materia penal es el de aquellos supuestos en la que norma que completa al CP emana del Parlamento de una CCAA, que le ha dictado dentro de sus competencias. Son varias las cuestiones planteadas:
- La legislación pena es competencia exclusiva del Estado, sin que los parlamentos autonómicos puedan promulgar leyes que definan delitos y establezcan penas. Sin embargo, si la remisión de la ley penal recae sobre una materia, sobre la que la CCAA tiene competencia, la legislación emanada de ésta determinará y acordará de hecho, lo que deba considerarse delictivo con lo que puede estarse afectando al sistema de reparto competencial.
- Si esto es así puede producirse como consecuencia que lo que en una CCAA es constitutivo delito, resulte no serlo en otra.
Lo que parece claro es que una vez asumida legalmente la competencia por la CCAA ésta puede ejercerla dentro de sus límites y con todas sus consecuencias sin necesidad de atender a los problemas que puedan derivarse de las remisiones que la legislación penal efectúe a dicha norma específica. Es por el contrario, el Poder legislativo del Estado el que debe cuidar de que la legislación penal se mantenga dentro de su competencia exclusiva y sea única para todos los ciudadanos españoles. Por tanto, el problema no radica en que contenido de la disposición autonómica, sino en la forma en que el legislador efectúe la remisión.
6. Fuentes indirectas del Derecho Penal: La Costumbre, los
Principios Generales del Derecho. El papel de la
Jurisprudencia.
La sumisión a la ley escrita comporta también como consecuencia fundamental la imposibilidad de considerar a la costumbre los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia como fuentes directas del Derecho Penal. La costumbre y los principios generales tienen reconocido el carácter de fuente de producción de normas en el art. 1 del Código Civil, pero ello no es válido para las normas penal en virtud de la reserva absoluta de ley que opera sobre las mismas; por tanto, en Derecho penal, ni la costumbre ni los principios generales son fuente de producción de normas, esto es, no pueden establecerse delitos ni penas. Sin embargo, el concepto de fuentes puede utilizarse como medio de integración, interpretación y complementación de las fuentes de producción esto es, como fuente indirecta. En este sentido, la costumbre desempeña una importante función en la interpretación y aplicación del Derecho penal, porque también en este sector del Ordenamiento, se acude frecuentemente a la utilización de conceptos indeterminados que deben ser dotados de contenido teniendo en cuentas los comportamientos sociales. Piénsese en conceptos como imprudencia, o menoscabando su fama. El carácter de única fuente de producción del Derecho penal que posee la ley se ve reafirmado por el hecho de que los recursos de apelación y casación contra sentencias penales sólo pueden interponerse si se ha infringido un precepto legal o se han quebrantado las normas procesales. Por tanto, es la infracción de la ley la que posibilita la revisión de las sentencias penales y éstas no pueden recurrirse alegando la infracción de la costumbre por los Tribunales. Los principios generales del Derecho desempeñan también una función en la aplicación del derecho penal aunque no pueden tener carácter de fuente directa del mismo. Entre ellos, el principio in dubio pro reo (en caso de duda, debe resolverse a favor del reo) tiene una vertiente claramente procesal que impone la absolución si existen dudas sobre la validez de las pruebas de cargo: pero el mencionado principio puede operar también en la decisión sobre la ley aplicable en la medida en que de existir más de una interpretación posible, debe elegirse la que más favorezco al reo. En cuanto a la jurisprudencia no puede atribuírsele tampoco carácter de fuente del derecho penal, pero su función complementadora y de apoyo a la interpretación es igualmente destacable. En ocasiones, ha sido la jurisprudencia la que ha motivado la modificación de la ley penal a través de la reiteración de fallos en los que se plasmaba de determinada aplicación del Derecho penal. Pero junto a supuestos como éste, existen en el CP determinados conceptos que son concretados por las decisiones judiciales en jurisprudencia constante y uniforme de modo que puede preverse casi con absoluta seguridad como y
a que supuestos va ser aplicable la ley penal. Debe recordarse que la jurisprudencia no vincula formalmente a los tribunales, pero sin embargo los órganos judiciales mantienen una clara tendencia a seguir los criterios interpretativos de los órganos superiores. En cuanto a la jurisprudencia del TC el art. 5,1 LOPJ establece su carácter vinculante para todos los Tribunales. Sin embargo, no puede negarse que sea fuente del Derecho aquellas sentencias del TC en las que se resuelve la inconstitucionalidad de una norma y consiguientemente su derogación
Tema 6:
La interpretación de la ley penal
1. Concepto y Relevancia
En términos genéricos, la interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete. El intérprete de la ley penal se encuentra sometido a especiales exigencias derivadas del principio de legalidad. Pero además de tener vetada la aplicación analógica de la ley el intérprete no puede ignorar que según cuál sea el contenido que se atribuya a los preceptos penales depende, se decide o puede decidirse la punición o la impunidad de las conductas.
2.Interpretación y prohibición de Analogía
Significa que las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquéllos para lo que están previstos, exigencia contenida en la denominada prohibición de analogía. El art. 4.1 ‘’ las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas’’. La analogía consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero, muy similares (análogos) a los que la ley describe. Obsérvese que al hablar de la prohibición de analogía nos estamos refiriendo a la prohibición de una forma de aplicación de la ley. La analogía no es propiamente una forma de interpretación de la ley, sino de aplicación de la misma. Una vez interpretada la ley se extienden sus consecuencias (se aplican) a otros supuestos no contenidos, pero similares o análogos). De la aplicación analógica deben distinguirse las llamadas cláusulas legoles de analogía. Estas aparecen cuando la ley utiliza expresiones destinadas a extender el sentido de los términos legales a supuestos similares. Cuando los tribunales aplican esta circunstancia denominada análoga no realizan una aplicación analógica de la ley sino que aplican la propia ley dotándola previamente de contenido a través de la interpretación. La prohibición de analogía afecta a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el reo, es decir la denominada analogía in malam partem. Lo anterior es consecuencia directa del sentido garantista del principio de legalidad que actúa como límite a la intervención punitiva del Estado y significa que no pueden aplicarse analógicamente las normas penales que fundamentan la responsabilidad penal, porque definen las conductas punibles, ni tampoco aquéllas que la agravan en función de determinadas circunstancia. Si la prohibición de analogía resulta clara mayores problemas ha suscitado la llamada analogía in bonam partem o beneficiosa para el reo, puesto que aunque no le perjudique, también supone aplicar la ley a supuestos que no contempla. Por el contrario, la jurisprudencia y un sector doctrinal mantienen que la analogía in bonam partem debe considerarse igualmente prohibida, sobretodo, en base a lo dispuesto en el art. 4.3 CP, que viene a ser una confirmación del principio de sometimiento de los tribunales a la ley. La doctrina dominante entiende, sin embargo, que el art. 4.3 CP no es suficiente argumento para negar la aplicación analógica beneficiosa básicamente porque la prohibición de analogía es una consecuencia del principio de legalidad y éste constituye un límite a la intervención
4. Excurso: Interpretación, Subsunción y aplicación
de la Ley Penal
La aplicación de las normas jurídicas a la realidad se suele describir como resultado de un silogismo. En este silogismo la obtención de la premisa mayor, es decir, la averiguación del sentido de la norma jurídica incumbe a la interpretación; a la obtención de la premisa menor, es decir, la inclusión del caso de la realidad en el supuesto de hecho de la norma jurídica constituye la llamada subsunción; y finalmente, la conclusión está constituida por la aplicación de la consecuencia jurídica. Tanto en la interpretación de la ley, como en la subsunción de los casos de la realidad en la misma, a los efectos de solucionar el conflicto en ellos planteado intervienen factores e imponderables que no siempre son exclusivamente reconducibles a la ley y que, sin embargo, también deben ser tenidos en cuenta para determinar qué es exactamente lo que rige en términos reales el comportamiento de las personas en sociedad.
Tema 7
Ámbito Temporal de la ley penal
1. Promulgación y Derogación de la Ley
Penal
Las leyes penales tienen una eficacia temporal vinculada, obviamente, a su período de vigencia. Con arreglo al art. 9.1 CE, el Rey sanciona las leyes aprobadas por las Cortes Generales, promulgándolas y ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Sin embargo, la eficacia de la ley no se produce hasta una entrada en vigor que, con arreglo al art. 2.1 CC tiene lugar a los veinte días de su publicación, a no ser que en la propia ley se disponga otra cosa. Durante dicho período entre la publicación y la entrada en vigor la vacatio legis, la ley carece de eficacia y no puede ser aplicada, lo que significa que todavía se encuentra vigente la ley anterior. Ésta será, en principio, la aplicable a los delitos cometidos durante la vacatio legis. En cuanto a la derogación de la ley penal, rige igualmente lo dispuesto con carácter general en el art. 2.2 CC: las leyes sólo se derogan por otras posteriores, sin que por la derogación de una ley recobre su vigor las que ésta hubiere derogado.
2. Principio de Legalidad y Prohibición de
Retroactividad de la Ley Penal. La
sucesión de Leyes penales.
La sustitución de las normas vigentes por otras más adecuadas al contexto histórico se conoce como sucesión de leyes penales. Es este contenido material de la sucesión de leyes penales el que permite explicar el principio de irretroactividad de las leyes penales, por el cuál éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su promulgación. Y permite también explicar la excepción, al principio, esto es, la retroactividad de ley más favorable, así como solucionar algunos casos dudosos que se plantean en la aplicación concreta de dichos principios y que se verán más adelante.
3. La Retroactividad de la Ley penal más
favorable.
El art. 25.1 CE prohíbe la aplicación retroactiva de normas que definen conductas punibles, pero con ello no se hace referencia alguna a las normas penales de distinto contenido.
A) La Retroactividad como Excepción
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que en la formulación general del principio de legalidad contenida en el art. 9.3 CE se garantiza la ‘’irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales’’. Por tanto, aunque el art. 25.1 CE se refiera únicamente a la imposibilidad de ‘’condenar’’ por hechos no descritos en a legislación vigente y pudiera parecer que recoge exclusivamente a irretroactividad de las normas que definen delitos, tal formulación ha de entenderse referida a todas aquellas que resulten perjudiciales. En este sentido resulta indudable que las leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas de delito. De esta forma, la prohibición de retroactividad de la ley perjudicial para el reo confirma el carácter de límite paran87 el Estado y garantía para el ciudadano que posee el principio de legalidad. Pero precisamente porque ése es el sentido de la presente garantía, cabe afirmar que la aplicación retroactiva de las leyes penales que beneficien al reo, no lesiona su contenido. La Constitución no menciona, expresamente posibilidad de aplicación retroactiva: ni en el art. 25.1 ni en el art. 9.3 que sólo prohíbe la retroactividad de lo desfavorable. Sin embargo, el mismo hecho de que sólo prohíbe la retroactividad de lo desfavorable. Sin embargo, este mismo hecho de que sólo se prohíba en este caso, permite afirmas que la Constitución autoriza la retroactividad en el caso contrario. Ello responde, además a una exigencia, de coherencia en la aplicación del Ordenamiento jurídico, ya que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida, no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas. La retroactividad de la ley penal más favorable, constituye así una excepción al principio general de irretroactividad de las leyes penales, que por otra parte, se encontraba ya reconocido con anterioridad a la promulgación de la Constitución, en el Código penal. Asimismo y pese a que no es compartido por la totalidad de la doctrina, los efectos retroactivos de la ley posterior más favorable deben producirse también cuándo el reo ya hubiere cumplido la condena, cancelándose los correspondientes antecedentes penales.
B) La Retroactividad en Medidas de Seguridad,
Leyes procesales y Disposiciones sobre
Responsabilidad civil.
La cuestión, es algo más confusa en relación a las leyes procesales. En el caso de leyes procesales desfavorables o restrictivas de derechos individuales, la prohibición de la retroactividad sólo podría asentarse en la declaración general del art. 9.3 de la CE. En principio, la ley procesal se aplica al desenvolvimiento de los actos procesales en el momento en que éstos están teniendo lugar; por tanto, no siempre es trasladable aquí el concepto de retroactividad de la ley. En cambio, si una ley procesal modifica, por ejemplo, los plazos para dictar sentencia o para interponer, se aplicar a esos actos procesales concretos y no cabe hablar propiamente de aplicación retroactiva. Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional ha abordado algunos supuestos problemáticos, proporcionándole una solución que matiza el rigor de la regla tempus regit actum. Efectivamente, existen decisiones judiciales de carácter procesal que, por un lado,
