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Neoconstitucionalismo
"Límites constitucionales al poder
político"
PROYECCIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO URUGUAYO
Augusto DURÁN MARTÍNEZ Catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Catedrático de Procesos Constitucionales en la Facultad de Derecho del Instituto Universitario CLAEH. Catedrático de Derecho Público en el Instituto Universitario Politécnico del Uruguay. Director del Departamento de Derecho Administrativo y Decano Emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur y del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Profesor visitante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Director de Estudios de Derecho Administrativo de LA LEY Uruguay.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA CONSTITUCIÓN EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO. III. SITUACIÓN DE URUGUAY. IV. PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. V. CONFUSIÓN ENTRE INTERÉS PÚBLICO E INTERÉS GENERAL. VI. PAPEL DEL JUEZ EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO. VII. APRECIACIONES FINALES.
- I - INTRODUCCIÓN 1. El derecho de hoy en día se nos muestra muy diferente del que hemos conocido pocos años atrás.
Lo curioso es que ese cambio se produce aunque los textos constitucionales sean básicamente los mismos.^1 Y lo curioso es, también, que cuando el derecho positivo recoge algo de ese cambio, esas nuevas normas tienen con frecuencia grandes dificultades para pasar del período oficial a la realidad cotidiana, puesto que necesitan tiempo para, por razones culturales ser asimiladas por la sociedad y lograr así una efectiva operatividad. 2
Estamos en un momento de cambio y de un cambio que cuesta asumir.
2. Si tuviese que elegir un nombre para ese cambio optaría por neoconstitucionalismo. 3. Por cierto que no hay unanimidad en cuanto a esta terminología. Hay otras denominaciones propuestas pero la adopto, y sin ninguna connotación valorativa, ante la evidencia de que mayoritariamente se ha impuesto.
También debo advertir que dentro del neoconstitucionalismo existen corrientes muy diversas no todas compartibles, por lo que no hay una visión uniforme del mundo del derecho.^3 Pero hay algo en común que permite emparentar las distintas tendencias. Ese algo en común es esa reacción frente al positivismo legalista provocada en buena medida por la horrenda violación de derechos humanos ocurrida durante la Segunda Guerra Mundial. Es que si el derecho es solo norma creada por la sola voluntad del hombre, sin ninguna relación con la ética, ningún derecho humano queda garantido.
4. El neoconstitucionalimso aparece como un movimiento europeo que comienza a mediados del siglo XX a partir de las Constituciones de Italia de 1947 y, sobre todo, de la alemana de 1949.
Estas Constituciones crearon Tribunales Constitucionales que elaboraron una jurisprudencia con un impacto notable en la doctrina y derecho positivo posterior.
Esa jurisprudencia, doctrina y derecho positivo, influirán en las Constituciones de Portugal de 1976 y de España de 1978, las que a su vez crearán Tribunales Constitucionales cuya jurisprudencia condicionará la doctrina y normativa infravalente posterior.
Ese cambio producido en la cultura jurídica de la Península Ibérica influirá notablemente, como es lógico, en América Latina, luego de la década del 80 del siglo pasado.
5. En general se sostiene, y creo que es así, que este nuevo derecho se caracteriza por: a) una conexión entre el derecho y la moral; b) la distinción entre reglas y principios, (en nuestro país, según la terminología del artículo 23, literal a) del decreto-ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984, entre normas y principios); c) por el empleo de la ponderación, sin perjuicio, claro está, de la subsunción. 4
Eso hace que el derecho sea más difícil que en la época en que el positivismo legalista reinaba como un monarca absoluto.
constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida ( pervasiva , invadente ), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales.”^7
4. Por eso es que esta visión del derecho crea un nuevo modelo de Estado que suele llamarse Estado Constitucional, por oposición al Estado Legislativo que tenía en la ley el acto jurídico de mayor valor y fuerza que imperó en la Europa Continental hasta la mitad del siglo XX y, en algunos países, hasta más adelante. 5. La importancia de las nuevas Constituciones y del nuevo modelo de Estado radica en que se basan en la centralidad de la persona humana. El primer artículo de la Constitución alemana comienza diciendo: “La dignidad humana es intangible”. Con lo cual los derechos humanos pasan a regular con singular fuerza y rango máximo. 6. Pero esto es así, como lúcidamente lo señaló GONZÁLEZ PÉREZ, no porque lo diga una Constitución, un Parlamento o una Convención, sino porque esa dignidad es innata a la naturaleza humana, 8 con lo cual esos derechos son suprapositivos.^9
Por eso, con el tiempo, la noción de Constitución apareció como insuficiente y se comenzó a hablar de bloque de constitucionalidad o de bloque de derechos humanos o, simplemente, de bloque de derechos.
7. El origen de la expresión bloque de constitucionalidad se encuentra en Francia.^10
No hay coincidencia doctrinaria en cuanto al contenido de este bloque.
LARRIEUX expresó que nuestra Suprema Corte de Justicia acepta “el llamado bloque de derechos integrado por aquellos asegurados en el texto formal de la Carta, los contenidos en las convenciones de derecho internacional y los que se deducen de principios y valores inherentes a la persona, sin perder su naturaleza jurídica o fuente normativa y sobre los cuales el intérprete debe preferir la que mejor protege.”^11
Por mi parte, he entendido por bloque de constitucionalidad el conjunto de reglas de derecho incluidas en la Constitución y los derechos humanos reconocidos o no por la Carta, contenidos o no en las Convenciones internacionales.^12
La expresión bloque de constitucionalidad es pasible de crítica, ya que puede dar a entender que con ella los derechos humanos se “constitucionalizan”, es decir, disminuyen su valor y fuerza.
No es la idea. Los derechos humanos son supraconstitucionales. Por tal razón, hasta la propia Constitución puede ser objeto de medición ante ellos.
Pero acepto esa terminología porque las leyes violatorias de derechos humanos pueden ser desaplicadas por medio del mismo procedimiento previsto para controlar jurisdiccionalmente la constitucionalidad de las leyes. Y prefiero esta terminología a la de bloque de derechos porque incluyo en ese bloque a toda la Constitución, incluso las reglas que no refieren a derechos humanos.
8. La aparición del neoconstitucionalismo hizo que, a los ojos de los europeos, la Constitución incrementara su valor al pasar a ser norma jurídica y la de mayor valor y fuerza. La aparición de la noción de bloque de constitucionalidad, al menos en mi concepto, hizo que la Constitución disminuyera su valor y fuerza al reconocerse el supravalor de los derechos humanos, con lo que la Constitución pasa a ser también objeto de medición ante ellos.
- III -
SITUACIÓN DE URUGUAY
1. A esta altura, no pocos uruguayos, o latinoamericanos en general, deben estar bastante perplejos por lo que estoy diciendo. Es que en América Latina en general y, concretamente en Uruguay hemos aceptado el concepto de Constitución de los Estados Unidos. En consecuencia, y por referir únicamente al caso oriental, desde 1830 sabemos que la Constitución es una norma jurídica genuina y, además, que es la norma jurídica de mayor valor y fuerza y se aplica directamente a la sociedad sin la intermediación de la ley u otro acto jurídico.
De manera que, ese aspecto, uno de los más importantes del neoconstitucionalismo, es nuevo para los europeos, pero no para nosotros.
2. Por otro lado, debemos recordar que el artículo 7 13 de nuestra Constitución proviene de la de 1830, la que, además, recepcionó expresamente varios derechos fundamentales; el actual artículo 72 14 proviene de la Constitución de 1918; la Constitución de 1934 recogió una serie de derechos de la llamada segunda generación; la de 1952, con su fórmula “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”^15 partió de la dimensión ética de la función pública, al prever la nulidad de un acto administrativo por razones de buena administración (^16) partió de la naturaleza servicial de la Administración y al establecer
que los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política,^17 prioriza el interés general sobre el sectorial.
En eso consiste la interpretación conforme.
Por supuesto que si hay un solo sentido posible y ese sentido hace que la ley sea incompatible con la Constitución, no se puede distorsionar ese sentido, la ley será lisa y llanamente inconstitucional. Pero, reitero, si hay más de un sentido razonablemente posible, uno inconstitucional y otro constitucional, hay que estar a este último. La interpretación conforme procura ajustar la ley a la Constitución.
4. La presunción de constitucionalidad de las leyes produce, en cambio, el efecto inverso. En efecto, si el Juez constitucional parte de la base de que las leyes son constitucionales, invierte la carga de la prueba y lo que hace, en los hechos, es acomodar la Constitución a la ley. El Juez constitucional, que debe ser el supremo guardián de la Constitución, se convierte, así, en el guardián de la ley, desnaturalizando por completo su función.
Esto es particularmente grave en situaciones en que por existir mayoría absoluta el legislador se siente tentado a afectar el núcleo duro de los derechos humanos imponiendo su voluntad por la sola fuerza de los votos, sin advertir que los derechos humanos, por ser tales, son contramayoritarios.
El Juez constitucional o el de derechos humanos, por naturaleza, es contramayoritario, por lo que solo con desconocimiento de su función puede afirmar la presunción de constitucionalidad de la ley.
La más actual doctrina nacional rechaza la presunción de constitucionalidad de las leyes.^23 Y no solo este rechazo se produce en la doctrina nacional; con particular énfasis CASSAGNE expresó que “la constitucionalización del ordenamiento supone como principal efecto el desplazamiento, como dogma absoluto, de la presunción de constitucionalidad de las leyes”.^24
Lamentablemente nuestra Suprema Corte de Justicia sigue afirmando que las leyes se presumen constitucionales, lo que supone un grave obstáculo para la operatividad de un verdadero Estado Constitucional.
- V -
CONFUSIÓN ENTRE INTERÉS PÚBLICO E INTERÉS GENERAL
1. Otro aspecto que me interesa destacar es la confusión que se produce a menudo entre interés público e interés general.
2. El artículo 7 de la Constitución luego de declarar el derecho a la protección en el goce de la vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad, admite la privación de esos derechos solo por ley dictada por razones de interés general.
Por su parte, el acápite del artículo 2 del decreto Nº 500/991, de 27 de setiembre de 1991, tomando la fórmula del artículo 103.1 de la Constitución española impulsada por el Profesor José Luis MEILÁN GIL, expresó que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales, con lo que, además de conllevar un hondo contenido ético, pone de manifiesto la naturaleza instrumental y servicial de la Administración.
El interés general es, así, límite y motor del poder público. El poder público está al servicio de ese interés general, no es su dueño ni lo puede inventar. Interés general es un concepto jurídico indeterminado, existe o no. Si no existe, la ley que se dicta con su invocación es inconstitucional y así debe ser declarada por la Suprema Corte de Justicia y el acto administrativo fundado en un interés general que no es tal, debe ser anulado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en caso de impugnación.
3. A veces se utiliza los términos interés general e interés público como sinónimos, otras veces se distinguen y otras veces se utiliza el término interés público con diversos sentidos. Por eso es necesario ser muy precisos al respecto para evitar confusiones. 4. En lo personal prefiere distinguir interés público de interés general.
El interés privado se relaciona con la dimensión individual de todo ser humano que lo hace ser único y diferente de sus semejantes y por eso es valioso y digno de tutela. Y también se relaciona con su dimensión social que nos hace integrar una comunidad natural, como lo es la familia, base de la sociedad y de esas otras comunidades intermedias que trascienden la familia pero que son de alguna manera de nuestro dominio particular, no necesariamente en exclusividad pero sin llegar a ser público.
El interés público se relaciona con nuestra dimensión social en un aspecto que conlleva lo político pero también, aun sin conllevar lo político, trasciende de lo meramente privado al ocupar un espacio que necesariamente es genéricamente compartido por requerirlo el adecuado desarrollo de la personalidad.
Interés privado e interés público operan en espacios distintos y, aunque por momentos tengan contornos difusos, no se confunden pero tampoco
noviembre de 2006, y la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC), adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, ratificada por nuestro país por la ley Nº 17.008, de 25 de setiembre de 1998,^28 y, a partir de ella, se dictaron leyes en ejecución de esta Convención, entre las que destaco la Nº 17.060, de 23 de diciembre de
También se han dictado normas infralegislativas, entre las que destaco el decreto Nº 206/002, de 11 de junio de 2002 (Código de Ética del Regulador) y el decreto Nº 30/003, de 23 de enero de 2003 (Normas de Conducta en la Función Pública).
De esa normativa me interesa destacar ahora el artículo 9 del citado Nº 30/003.
Este artículo 9 establece:
“ Artículo 9º.- (Interés Público). En el ejercicio de sus funciones, el funcionario público debe actuar en todo momento en consideración del interés público, conforme con las normas dictadas por los órganos competentes, de acuerdo con las reglas expresadas en la Constitución (art. 82 incisos 1º y 2º de la Carta Política).
El interés público se expresa, entre otras manifestaciones, en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea administración de los recursos públicos (art. 20 de la ley 17.060). La satisfacción de necesidades colectivas debe ser compatible con la protección de los derechos individuales, los inherentes a la personalidad humana o los que se deriven de la forma republicana de gobierno (arts. 7º y 72 de la Constitución).”
De su lectura se extrae sin dificultad que refiere al interés público primario, al decir de BANDEIRA DE MELLO o, en mi concepción, al interés general.
Por otra parte, conviene recordar la ley Nº 18.786, de 19 de julio de 2011 que fija el marco regulatorio de los contratos de participación público privada cuyo artículo 4, literal B) al enunciar el principio de protección del interés público establece: “Todo proyecto de Participación Público- Privada, deberá procurar el beneficio público, respetando el interés general, y adoptar los mecanismos de participación y control que serán de aplicación durante toda la vigencia del contrato.”
Véase que este texto distingue el interés público del interés general y, correctamente, subordina el interés público al interés general.
A mayor abundamiento, conviene recordar el artículo 8 del ya citado decreto Nº 30/003.
“ Artículo 8º.- (Preeminencia del interés funcional). La conducta funcional se desarrollará sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (art. 59 de la Constitución de la República).”
Este artículo recoge la fórmula del artículo 59 de la Constitución de la República.
No es esta una fórmula vacía. Por el contrario, revela que la ética de la función pública tiene su eje central en la idea de servicio.^29 Es que la Administración, debe servir con objetividad los intereses generales, como se ha dicho.
El funcionario, y las entidades públicas en general pues, deben seguir el interés público secundario, sí, pero en la medida en que se ajusta al primario; en otros términos, debe seguir el interés público en la medida en que se ajusta al interés general. Si siguen el interés público secundario en desmedro del primario o interés general, incurren en improbidad y, a mi juicio, en corrupción, puesto que procuran la satisfacción de un interés sectorial a costa del interés general y, a menudo, con el empleo de recursos públicos.
6. Todas estas normas se encuentran perfectamente en la línea del neoconstitucionalismo. El problema no radica en ellas. El problema radica en su desconocimiento por confundir el interés público secundario con el primario o interés general. Este es uno de los casos en que las normas están, pero no son operativas.
A continuación mencionaré algunos ejemplos.
7. La toma de conciencia de la naturaleza instrumental del Estado y de la Administración, hizo cambiar la perspectiva del Derecho Administrativo. De un derecho centrado en la Administración que heredamos de la visión autoritaria de la Revolución Francesa, lo que se incrementó con el Estado de Bienestar, se pasó a otro centrado en los intereses colectivos. De un derecho de y para la Administración se pasó a un derecho de y para la gente.^30
Sin embargo no se nota una reacción importante sobre el tema. Se piensa que los entes son de todos. No se advierte que, tal como suceden las cosas, son de todos a la hora de la siembra, pero no a la hora de la distribución de la cosecha que se efectúa entre pocos.
9. Quiero referirme ahora a un curioso cambio legislativo.
Tradicionalmente se exceptuaron de la licitación pública las contrataciones del Estado con otras entidades estatales o con personas públicas no estatales. Tal exclusión se explicaba en función del modelo vigente en su época.
Pero cuando la visión del Derecho cambió y se impuso por ley el derecho de la competencia, la contratación directa en esos casos perdió sentido. Por eso, en virtud de esa legislación sostuve su derogación.^37 Es que en un mercado pequeño como el nuestro, en determinado sector el poder de compra del Estado es desnivelante. Los operadores no pueden operar en condiciones igualitarias y, por ende, no es posible un genuino derecho de la competencia.
Pongamos un ejemplo. Supongamos que el Ministerio del Interior o de Defensa Nacional o de Salud Pública desee asegurar toda su flota automotriz. Si debe proceder a una licitación pública se garantiza un verdadero mercado de seguros en el que todas las compañías aseguradoras pueden desarrollarse y competir por ofrecer la oferta que mejor convenga a la Administración y, en definitiva, a la población en general, es decir, no solo al interés público secundario de la entidad contratante, sino también del interés público primario. Por el contrario, si acudimos a una contratación directa el Banco de Seguros del Estado, no solo se perjudica el interés público secundario de la entidad contratante, sino también el interés público primario, el destinatario final de la actividad estatal. Y todo ello en beneficio exclusivo, en el ejemplo, del interés público secundario del Banco de Seguros del Estado, es decir de un interés sectorial.
Por supuesto que mis ideas no tuvieron la menor receptividad en la práctica administrativa, sin perjuicio, de recibir algunas adhesiones doctrinarias.
Pero luego ocurrió un sutil cambio legislativo en la redacción del entonces artículo 33, numeral 3, literal A del TOCAF.
Este literal excluía de la licitación pública las contrataciones celebradas “entre organismos o dependencias del Estado, o con personas públicas no estatales.” Pero el artículo 506 de la ley Nº 18.362, de 6 de octubre de 2008, dio nueva redacción a este literal A. En lo que interesa a estos
efectos, destaco la supresión de la coma y de la conjunción o que figuraba a continuación de la palabra Estado, con lo cual la exclusión de la licitación quedaba reducida a contrataciones celebradas “entre organismos o dependencias del Estado con personas públicas no estatales…”.
El nuevo texto recibía así, en buena medida, mi opinión.
Cuando llamé la atención sobre la nueva redacción 38 la reacción de la Administración fue la siguiente: “Esto no puede ser, se dijo, esto es un error del legislador; sigamos aplicando el texto en la redacción anterior.” Y así se aplicó la norma.
Cuando mi interpretación comenzó a difundirse, en el TOCAF-2012 se volvió, en esencia, a la vieja redacción (artículo 33, literal C, numeral 1), con lo cual se restableció legalmente la excepción de la licitación pública cuando el contrato se celebra entre entidades estatales.
Es este un ejemplo en que el interés público secundario prevaleció sobre el interés público primario, primero para no aplicar la ley y, luego, para modificarla. Queda claro así que en esto, el Estado y, en concreto, la Administración, no sirve con objetividad los intereses generales.
10. Menciono ahora dos hechos muy rápidamente porque por ser muy recientes son de conocimiento de todos.
Uno de ellos es la aprobación de la ley llamada de responsabilidad penal empresarial a impulso de un sindicato, votada pese a las advertencias de su inconstitucionalidad efectuadas incluso por algunos legisladores que la votaron.^39
El otro, refiere a un e.mail que partió del Ministerio de Salud Pública a varios de sus jerarcas, a los efectos de alentarlos a actuar para preparar el triunfo electoral del partido de gobierno.^40 Es decir, promueven el empleo de los recursos estatales en beneficio de un partido político. Da la sensación que se ha leído el artículo 59 de la Constitución al revés: “Los funcionarios están al servicio de la fracción política del gobierno y no de la Nación”.
Estos ejemplos demuestran que, tomando una distinción de AGUILÓ, tenemos una Constitución, pero no vivimos en ella.^41
11. Quiero acudir ahora a un ejemplo de enmienda constitucional. Me refiero a la llamada reforma del agua que dio contenido al artículo 47 de la Constitución.
Tenemos todo para un pleno Estado Constitucional, pero él no es operativo. Y esto, en buena medida, porque se confunden los intereses públicos secundarios con el primario o el interés general.
- VI -
PAPEL DEL JUEZ EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO
1. El último punto que deseo abordar es el del papel del Juez. 2. CEA EGAÑA consideró a la protección judicial de la dignidad de la persona humana y de los derechos fundamentales frente a la ley, a los demás actos del Estado y también de cara a los particulares, como la conquista más importante del neoconstitucionalismo.^44 3. Esto realza la función del juez, sobre todo el juez de derechos humanos.
En el plano interno, la Suprema Corte de Justicia es nuestro juez constitucional, pero también nuestro supremo juez de derechos humanos.
A nivel continental, el juez supremo de derechos humanos es la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4. En este punto es donde cobra especial relevancia la interpenetración existente entre el derecho interno y el internacional. Los derechos humanos se desarrollan primero en el plano interno, pasan al internacional y, desde allí, se proyectan con particular fuerza sobre los ordenamientos internos. De ahí la importancia que tiene en este momento la Corte Interamericana. 5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha producido una jurisprudencia de singular valía que ha provocado cambios muy positivos en el Continente en lo que refiere a los derechos internos en general y, obviamente, también en el derecho administrativo.
En este aspecto me parece necesario llamar la atención sobre lo que se ha denominado el control de convencionalidad.
Este control que pretende imponer la Corte presenta un aspecto compartible y otro, a mi juicio objetable.
6. El aspecto compartible es el relativo a quien debe efectuar ese control. La Corte entiende que ese control debe ser ejercido por todos los
órganos y autoridades de un Estado Parte de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y no solo por los órganos que ejercen función jurisdiccional (sentencia de 30 de noviembre de 2012, en caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia).^45
En consecuencia, ese control no solo lo deben hacer quiénes ejercen función jurisdiccional sino también, quiénes ejercen función administrativa, legislativa o constituyente. Por tanto, ninguna función del Estado puede ejercerse en contravención de los derechos humanos.
7. El aspecto objetable de la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el relativo a lo que se debe tener en cuenta al efectuarse ese control.
La Corte estima que debe tenerse en cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto es perfectamente compartible. Es más, no solo debe tenerse en cuenta esa Convención sino todos los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Y agrego, todos los derechos humanos aun sin tratado. Pero también estima que debe tenerse en cuenta la doctrina de sus fallos, por ser esta Corte el último intérprete de la Convención, con lo que le asigna a su jurisprudencia fuerza vinculante. 46
Con gran precisión FERRER MAC-GREGOR explicó: “ 3.3. Eficacia de la sentencia interamericana como ‘cosa juzgada’ ( res judicata ) con efectos inter partes y como ‘norma convencional interpretada’ ( res interpretata ) con efectos erga omnes.
- La sentencia interamericana, en tanto adquiere la autoridad de la cosa juzgada internacional, despliega los contenidos y efectos de la sentencia en dos dimensiones: a) de manera subjetiva y directa hacia las partes en la controversia internacional; y b) de manera objetiva e indirecta hacia todos los Estados Parte en la Convención Americana.
- En el primer supuesto se produce una eficacia inter partes , que consiste en la obligación del Estado de cumplir con todo lo establecido en la sentencia interamericana de manera pronta, íntegra y efectiva. Existe una vinculación total y absoluta de los contenidos y efectos del fallo, que se deriva como obligación de los artículos 67 y 68.1 de la Convención Americana.
- En el segundo se produce una eficacia erga omnes hacia todos los Estados Parte de la Convención, en la medida en que todas las autoridades nacionales quedan vinculados a la efectividad convencional y, consecuentemente, al criterio interpretativo establecido por la Corte IDH, en tanto estándar mínimo de efectividad de la norma convencional, derivada de la obligación de los Estados de respeto, garantía y
El hecho de que la doctrina inspiradora del fallo no tenga fuerza vinculante respecto de los Estados que no fueron parte en el proceso no quiere decir que no sea importante. Por el contrario, estimo que la jurisprudencia de la Corte es muy importante porque ha contribuido a crear una cultura de derechos humanos. Ha tenido una notable labor docente que nos ha permitido ver derechos humanos allí donde no los veíamos, por la imperfección del conocimiento humano. Y, en esos casos, aparece un efecto vinculante, pero no porque lo diga la Corte sino porque estamos en presencia de derechos humanos; derechos humanos que no conocíamos, pero que conocimos gracias a la labor de la Corte. Dicho de otro modo, la fuerza jurídica viene del derecho humano que la Corte ayudó a descubrir. Pero la Corte no puede crear derechos humanos donde no los hay. La Corte no puede actuar arbitrariamente.
La fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos convierte a esa Corte en el supremo legislador continental o, más aun, en el hacedor del bloque de constitucionalidad. Eso configura un atentado a la independencia de la función jurisdiccional, la que es clave para una efectiva vigencia del Estado Constitucional de Derecho.
Los jueces nacionales, en sus respectivas causas, deberán tener presente la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Podrán aplicarla si la comparten, pero no deberán hacerlo si discrepan con ella. Deberán tener en cuenta los derechos humanos de las víctimas y de los presuntos violadores, efectuando una adecuada ponderación, en forma razonable y atendiendo las particularidades locales a efectos de evitar, al decir de LARRIEUX, autismos normativos o internacionalismos salvajes. 51
8. El aspecto compartible del control de convencionalidad es en extremo valioso, pues se convierte en un instrumento fundamental para la construcción de un sistema efectivamente centrado en la dignidad de la persona humana. Posibilita hacer realidad la nueva visión del derecho al hacernos aplicar bien las normas que ya tenemos y provocar la modificación de las que resulten incompatibles con el bloque de constitucionalidad.
Pero el otro aspecto del control de convencionalidad es profundamente negativo. Esto, no solo porque facilita la ideologización del sistema jurídico, riesgo que puede darse en el marco del neoconstitucionalismo y contra el cual nos advirtió lúcidamente CASSAGNE,^52 sino también, porque en lugar de erigir al juez en guardián del derecho , lo erige en señor del derecho como lo fue en otros tiempos el legislador, lo que por cierto es mucho peor.
- VII -
APRECIACIONES FINALES
1. En suma, buena parte del neoconstitucionalismo no es novedoso para nosotros, pero ha tenido la virtud de recordarnos la esencia del derecho, la finalidad del Estado y mostrarnos lo mal que ejecutamos nuestro propio pensamiento. 2. Lo realmente novedoso es el rol prominente que pasa a tener el juez, especialmente el de derechos humanos.
Eso en realidad estaba en potencia en la naturaleza humana y por ende, en la esencia del derecho. Pero el neoconstitucionalismo lo puso en acto.
Esto que, según se ha dicho, es su mayor conquista, encierra un gran peligro con la pretensión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de asignar a su jurisprudencia fuerza vinculante. En efecto, eso erige al juez de derechos humanos en señor del derecho , posibilita una ideologización indebida del sistema jurídico, y atenta contra la independencia de la función jurisdiccional, lo que afecta al propio Estado Constitucional.
3. Esto nos muestra que, como toda obra humana el neoconstitucionalismo presenta imperfecciones: junto con aspectos altamente positivos aparecen falencias importantes. En consecuencia, no debemos recoger todo, sino saber distinguir el trigo de la cizaña.
