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ISONOMÍA No. 16 / Abril 2002
FORMAS DE
(NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN
ANÁLISIS METATEÓRICO*
Paolo Comanducci **
0. Introducción
e parece oportuno subrayar desde el inicio, a fin de evitar ambi- güedades en el análisis que me propongo cumplir, el doble signi- ficado vehiculado por los términos “constitucionalismo” y “neoconstitu- cionalismo”. Designan, en una primera acepción, una teoría y/o una ideología y/o un método de análisis del derecho. En una segunda acep- ción, designan en cambio algunos elementos estructurales de un siste- ma jurídico y político, que son descritos y explicados por el (neo)cons- titucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del (neo)constituciona-lismo como ideología. En esta segunda acepción, “constitucionalismo” y “neoconstitucionalismo” designan un modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institu- cionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente de- terminado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales. En el primer parágrafo ilustraré –en sus rasgos esenciales y tomán- dolo en consideración solamente como ideología jurídica– el constitu- cionalismo moderno que se afirma, en la Europa continental, entre el final del siglo XVIII y los inicios del siglo XIX, y cuya definitiva decadencia coincide grosso modo con la promulgación de las Constituciones post- bélicas. Realizaré luego, en el segundo parágrafo, una esquemática recons- trucción histórica de las vicisitudes del modelo constitucional italiano (análogas, al menos en parte, a las de los otros modelos constituciona- les de la Europa continental).
- Traducción del italiano por Miguel Carbonell ** Universidad de Génova.
M
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En el tercer parágrafo, intentaré un acercamiento entre los varios tipos de neoconstitucionalismo, presentes en el debate jus-teórico con- temporáneo, y los tres sentidos en los que, según Bobbio, se puede hablar de positivismo jurídico. Distinguiré por tanto un neoconstitucionalismo como teoría del derecho, un neoconstitucionalismo como ideología del derecho y un neoconstitucionalismo como método de análisis del dere- cho, poniendo algún breve ejemplo de cada uno de ellos. En el cuarto parágrafo criticaré una variante del neoconstituciona- lismo teórico (representada, por un lado, por Ferrajoli y, por otro, por Zagrebelsky); avanzaré luego algunas dudas respecto a la ideología neo- constitucionalista; y, finalmente, atacaré frontalmente el neoconstitu- cionalismo metodológico (que me parece además indistinguible, en su núcleo central, del iusnaturalismo). Ya que mi tarea es sobre todo la de esbozar las diversas “formas” de neoconstitucionalismo, no me detendré, si no marginalmente, a ilustrar las tesis específicas de los autores de los que me he servido para recons- truir tales formas.
1. El constitucionalismo moderno
Presentaré, en primer lugar, bajo la forma de tres tricotomías, una especie de esquemática tipología del constitucionalismo moderno^1 , en- tendido como ideología jurídica. La primera tipología tiene que ver con los objetos y las pretensiones del constitucionalismo. La segunda tiene que ver con los medios institucionales mediante los cuales se quieren realizar los fines del constitucionalismo. La tercera tiene que ver con los medios políticos mediante los cuales se quieren realizar tales fines.
a) La primera dicotomía puede ser presentada en dos modos diversos. Desde un primer punto de vista, podemos distinguir entre constitucio-
(^1) Sobre la ideología constitucionalista veáse al menos: B. Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution , The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1967; A. Barbera (editor), Le basi filosofiche del costituzionalismo , Laterza, Roma-Bari, 1997; M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne , I. Le libertà: presupposti culturali e modelli storici , Giappichelli, Turín, 1991; M. Fioravanti, Constitución. De la antigüedad a nues- tros días , Trotta, Madrid, 2001; G. G. Floridia, La costituzione dei moderni. Profili tecnici di storia costituzionale. I. Dal medioevo inglese al 1791 , Giappichelli, Turín, 1991.
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El constitucionalismo de las reglas es la ideología que, a fin de limi- tar el poder y de garantizar los derechos fundamentales, propone reco- nocer la prioridad cronológica y sobre todo axiológica de una esfera de libertades individuales respecto a la acción del Estado. Un conjunto de reglas fundamentales (una constitución o una carta de los derechos) de- ben impedir la intrusión del Estado al interior de esa esfera. El constitu- cionalismo de las reglas podría también ser llamado, como propone Manin, constitucionalismo del mercado, si quisiéramos subrayar la pre- eminente importancia asignada por el constitucionalismo liberal de ini- cios del siglo XIX al derecho de propiedad y a la libertad contractual. La principal fuente cultural de este tipo de constitucionalismo es, desde mi punto de vista, el iusnaturalismo voluntarista y racionalista del siglo XVIII.
c) La tercera dicotomía es la que existe entre constitucionalismo refor- mista y constitucionalismo revolucionario.
El constitucionalismo reformista es la ideología que requiere al po- der existente conceder, o pactar la promulgación de, una constitución. El constitucionalismo revolucionario es la ideología que propone des- truir el poder existente y/o requiere al nuevo poder revolucionario otor- garse una constitución. Se pueden formular las siguientes relaciones entre los elementos que componen estas tres dicotomías:
El constitucionalismo reformador y el revolucionario son mutuamente incompatibles; El constitucionalismo en sentido amplio comprende, obviamente, el constitucionalismo en sentido restringido, pero El constitucionalismo débil y el fuerte son entre ellos incompatibles; El constitucionalismo de las reglas es incompatible con el constitu- cionalismo débil; El constitucionalismo de los contrapoderes y el de las reglas son instrumentales respecto al constitucionalismo fuerte.
Más difícil es delinear las relaciones entre constitucionalismo de los contrapoderes y constitucionalismo de las reglas. Parecen ser o comple- mentarios o incompatibles. Desde mi punto de vista, esta sorprendente afirmación puede ser explicada si se presta suficiente atención al hecho
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de que el constitucionalismo de las reglas está siempre asociado a la idea del origen popular de la soberanía, mientras no siempre sucede esto con el constitucionalismo de los contrapoderes. De esta forma, los dos consti- tucionalismos son complementarios si ambos presuponen la soberanía popular; son incompatibles si esto no sucede. En el primer caso, el constitucionalismo de los contrapoderes es con- cebido como una ideología que requiere un tipo complejo de separación de poderes. Los poderes estatales son delegados, divididos y se limitan entre ellos, con el fin de garantizar los derechos individuales fundamen- tales del pueblo soberano. Los poderes son aquí meras funciones del Estado: están legitimados porque representan al entero pueblo y/o por- que actúan en nombre del pueblo. En el segundo caso, el constitucionalismo de los contrapoderes es concebido exactamente como en la doctrina de Montesquieu relativa al gobierno monárquico. Los frenos y contrapesos son establecidos entre órganos que representan los diferentes intereses de los distintos grupos o clases sociales: la corte, la aristocracia, el clero, la burguesía, etcéte- ra. La soberanía pertenece al Estado en la persona del rey; el equilibrio institucional refleja un equilibrio social y político, y garantiza algunas limitadas libertades individuales. La función principal de la constitución no es la de asegurar los derechos individuales y universales, sino la de ofrecer sanción jurídica a un compromiso político estipulado por fac- ciones que luchan para mantener o para conquistar el poder.
2. El modelo constitucional italiano desde los orígenes hasta la Constitución de 1948
He delineado una estructura conceptual que, desde mi punto de vis- ta, debería permitir, por un lado, distinguir el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX del neoconstitucionalismo, y, por otro, conducir un análisis detallado del constitucionalismo italiano –en el sentido de “mo- delo constitucional” italiano–, desde finales del siglo XVIII hasta la pri- mera mitad del siglo XX. Pero no desarrollaré aquí este último tipo de investigación. Me limitaré a presentar un breve esquema de las cons- tituciones de ese periodo, que son, desde un punto de vista cultural, los productos del constitucionalismo italiano, entendido como ideología. En una esquemática periodización de la primera historia constitucio- nal italiana pueden individualizarse tres fases:
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actos de un poder realizados más allá de su competencia, y la de pro- poner al poder legislativo la abrogación de las leyes inconstitucionales. Pagano fue quizá influenciado por la lectura de “El Federalista”: si así fue, se trataría de uno de los pocos casos de influencia directa ejercida por el constitucionalismo norteamericano sobre una Constitución italia- na, antes de la republicana de 1948. Usando la estructura conceptual arriba delineada podemos decir que, en el primer periodo de la historia constitucional italiana, el constitucio- nalismo débil fue siempre asociado con el constitucionalismo de los contrapoderes y con el reformista en las Constituciones de la Restaura- ción. En las otras constituciones, por el contrario, el constitu-cionalismo fuerte se asoció habitualmente con los constitucionalismos de las reglas y revolucionario, si bien a veces se asociara también con el de los contrapoderes y reformista. En particular, el Estatuto Albertino, en su formulación literal, es la típica expresión de los constitucionalismos débil, reformista y de los contrapoderes (y aquí el constitucionalismo de los contrapoderes debe considerarse incompatible con el constitucionalismo de las reglas). Solo sucesivamente, en la época liberal, la obra de la doctrina jurídica y la presión de las fuerzas políticas transformó el significado y el impacto del Estatuto Albertino. Antes del ascenso del fascismo, el italiano fue un constitucionalismo de los contrapoderes complementado por un mo- derado constitucionalismo de las reglas. Mientras que el constitucionalis- mo fuerte, de las reglas y revolucionario se ha afirmado en Italia, junto con la separación de poderes y a un sistema de checks and balances , solamente en 1948, cuando se promulga la actual Constitución republi- cana. En el ordenamiento italiano, también y sobre todo a partir de las de- liberaciones de la Corte Constitucional, se ha producido una progresi- va “constitucionalización” del derecho. Se trata de un proceso al térmi- no del cual el derecho es “impregnado”, “saturado” o “embebido” por la Constitución: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos. Se trata ade- más de un concepto graduado: un derecho puede ser más o menos constitucionalizado. Siguiendo a Guastini^5 , las principales condiciones de constitucionalización son: (^5) Cfr., sobre todo, R. Guastini, “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano” en R. Guastini, Estudios de teoría constitucional , IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001.
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- La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales;
- La garantía jurisdiccional de la Constitución;
- La fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”);
- La “sobreinterpretación” de la Constitución (se le interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos);
- La aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las relaciones entre particulares;
- La interpretación adecuadora de las leyes.
3. Neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico
Cerrado este breve y esquemático paréntesis histórico, dirijámonos ahora al análisis del neoconstitucionalismo contemporáneo. Es bastante conocida la distinción, formulada por Bobbio, entre los tres tipos, o tres acepciones, de positivismo jurídico^6 : me parece opor- tuno, aunque sea un poco forzado, instituir una clasificación análoga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo –teórico, ideológi- co, metodológico– incluso porque, de ese modo, resultará más compren- sible y significativa la confrontación crítica entre tipos homogéneos de positivismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo. 7 La utilización de tal tripartición permite por otro lado evidenciar las diferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo. El constitucionalismo, tal como se ha entendido en las páginas prece- dentes, es fundamentalmente una ideología, dirigida a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales, o de derechos fundamentales. Tal ideología, por un lado, tiene como trasfondo habi-
(^6) Cfr. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico , 2ª edición, Comunità, Milán, 1988 y N. Bobbio, El positivismo jurídico , Debate, Madrid, 1993. (^7) Sobre las relaciones entre positivismo jurídico, constitucionalismo y/o neoconstitucionalismo, veáse: G. Pino, “The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional States”, Law and Philosophy , 18, 1999, pp. 513-536; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico , Giappichelli, Turín, 2001; L. Prieto, “Costituzionalismo e positivismo” en Paolo Comanducci y Riccardo Guastini (editores), Analisi e diritto 1996. Ricerche di filosofia analitica , Giappichelli, Turín, 1996, pp. 207-226; L. Prieto, Constitucionalismo y positivismo , 2ª edición, Fontamara, México, 1999; S. Sastre Ariza, Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo , prólogo de L. Prieto, McGraw-Hill, Madrid, 1999.
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Al interior de la teoría neoconstitucionalista, por otro lado, se asiste a la formación de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mien- tras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es más que la continuación, con el mismo método pero con un objeto (parcialmente) modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario que las transformaciones del objeto de investigación comportan la necesidad de un cambio radical de metodología, y que por tanto el neoconstitucio- nalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teó- rico. Examinaré críticamente esta segunda tendencia en el parágrafo 4.1. Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teórico –que se caracteriza también y sobre todo por centrar su propio análisis en la es- tructura y en el papel que, en los sistemas jurídicos contemporáneos, asume el documento constitucional– adopta a veces, como objeto de investigación, lo que en otro lugar he definido como el “modelo des- criptivo de la constitución como norma”, y a veces, por el contrario, el “modelo axiológico de la Constitución como norma”^10. En el primero modelo, “constitución” designa un conjunto de reglas jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente supe- riores a las otras reglas). En el segundo modelo, “constitución” designa un conjunto de reglas jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente supe- riores a las otras reglas) –hasta aquí se recalca la definición preceden- te–, “a condición de que tengan determinados contenidos a los que se atribuye un especial valor”^11. En este modelo, como afirma Dogliani, la constitución está “cargada de un valor intrínseco: la constitución es un valor en sí” 12. Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teórico (dis- tintivos respecto a la teoría iuspositivista tradicional) es sin duda la te-
(^10) Cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due , Giappichelli, Turín, 1998, pp. 100-102 y 106-109; P. Comanducci, “Modelos e interpretación de la Constitución” en Carbonell, Miguel (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos , IIJ-UNAM, Porrúa, México, 2000, pp. 133-137. (^11) M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale , Il Mulino, Bolonia, 1994, p. 14. (^12) Ibidem , p. 15.
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sis según la cual la interpretación constitucional, como consecuencia del proceso de constitucionalización del derecho, presenta hoy, de hecho, algunas características peculiares respecto a la interpretación de la ley^13. Pero tales peculiaridades vienen diversamente configuradas según que se adopte uno u otro modelo de constitución. Dado que a mí me parece que, si adopta el modelo axiológico de constitución como norma, el neoconstitucionalismo no se presenta tanto como una teoría del dere- cho sino como una ideología, mencionaré, en el siguiente parágrafo, bajo el título de neoconstitucionalismo ideológico, la correspondiente doc- trina de la interpretación constitucional. Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de cons- titución como norma entienden que la constitución presenta al menos una característica en común con la ley: la de ser también ella un docu- mento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia, configu- ra normalmente la interpretación constitucional, al igual que la inter- pretación de la ley, como una especie del género interpretación jurídica, siendo ésta última generalmente definida como la adscripción de signi- ficado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura reciente, la tendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de la interpretación constitucional respecto a la interpretación de la ley como una cuestión de grado, y no como diferencias cualitativas. Al interior de esta posición común, sin embargo, se encuentra alguna diversidad de acentuación, que depende en buena medida del hecho de que algu- nos autores, a diferencia de otros, dan también cuenta, desde un punto de vista externo moderado, de la actividad interpretativa de las cortes constitucionales, las cuales, a su vez, parecen comúnmente asumir no el modelo descriptivo sino el axiológico de constitución 14.
3.2. Neoconstitucionalismo ideológico
Cuando se presenta (también) como una ideología, el neoconstitucio- nalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología constituciona- lista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitación del
(^13) Cfr., en general, J. J. Moreso, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución , Madrid, CEPC, 1997. (^14) Para una mayor profundización cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due , cit., pp. 111-
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especialmente en el trabajo titulado The Moral Reading of the Constitucion^15_._
3.3. Neoconstitucionalismo metodológico
Algunas variantes del neoconstitucionalismo, y en especial aquellas que se presentan (también) como una ideología, presuponen una toma de posición metodológica que propongo llamar –con algo de arbitrarie- dad, lo admito– “neoconstitucionalismo metodológico”. La referencia es obviamente a autores como Alexy y Dworkin^16. Tal denominación recuerda explícitamente el, y se contrapone al, positivismo metodológico y conceptual, que afirma la tesis según la cual es siempre posible identificar y describir el derecho como es, y distin- guirlo por tanto del derecho como debería ser. Esta tesis tiene, como se sabe, al menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales del dere- cho y la de la no conexión necesaria entre derecho y moral. Desde mi punto de vista, la tesis positivista tiene también al menos un presupuesto: la aceptación de la gran división entre ser y deber ser, en su formulación lingüística, como distinción entre describir y valorar-prescribir. No tie- ne sin embargo, como presupuesto, la tesis meta-ética no-cognitivista en el ámbito moral: por lo menos no necesariamente, aún si de hecho muchos teóricos positivistas son no-cognitivistas, y la mayoría de los críticos del positivismo son cognitivistas. El neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario –al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral– la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.
(^15) Publicado por primera vez en “The New York Review of Books”, 21 de marzo de 1996, pp. 46-50; luego incluido, como introducción, en R. Dworkin, Freedom’s Law , Oxford University Press, Oxford, 1996. Para una reconstrucción de la posición de Dworkin en materia de interpre- tación constitucional, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due , cit., pp. 116-121. (^16) Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin, y su relación con el positivismo jurí- dico, cfr. G. Bongiovanni, Teorie “costituzionalistiche” del diritto. Morale, diritto e interpretazione in R. Alexy e R. Dworkin , CLUEB, Bolonia, 2000; A. García Figueroa, Princi- pios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy , CEPC, Madrid, 1998; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico , cit.; L. Prieto, Constitucionalismo y positivismo , cit.
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4. Algunas consideraciones críticas
Desarrollaré, como conclusión, algunas consideraciones críticas so- bre los tres tipos de neoconstitucionalismo presentados.
4.1. Neoconstitucionalismo teórico
Como ya he sugerido en las páginas precedentes, creo que se puede mirar favorablemente a la teoría del derecho neoconstitucionalista, que me parece que da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de la estructura y del funcionamiento de los sistemas jurídicos contemporá- neos. Por otro lado, el neoconstitucionalismo teórico, si acepta la tesis de la conexión solo contingente entre derecho y moral, no es de hecho incompatible con el positivismo metodológico, al contrario, podríamos decir que es su hijo legítimo. Dado que han (parcialmente) cambiado los modelos de Estado y de derecho respecto a los típicos del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX , la teoría del derecho neoconstitu- cionalista resulta ser nada más que el positivismo jurídico de nuestros días. Las únicas críticas que presentaré se dirigen contra aquellas varian- tes del neoconstitucionalismo teórico, como por ejemplo la de Ferrajoli o la de Zagrebelsky, que ofrecen una reconstrucción del estatus y de las tareas de la teoría del derecho desde mi punto de vista inaceptable. Luigi Ferrajoli, en algunos escritos recientes^17 , y no solo en su obra mayor^18 , ha afirmado que la ciencia jurídica, hoy y en los países demo- cráticos, es necesariamente “normativa”. En particular, Ferrajoli entien- de que la “descripción” de la constitución es normativa respecto a los niveles inferiores del ordenamiento. La operación de Ferrajoli me pa- rece la siguiente: una vez interpretada la constitución como contenedora de un conjunto de valores, que cuentan con la adhesión política de Ferrajoli, se prescribe a la ciencia jurídica denunciar la invalidez de los materiales normativos infraconstitucionales contrastantes con esos va-
(^17) Cfr., entre otros, L. Ferrajoli, “Derechos fundamentales” en L. Ferrajoli, Derechos y garan- tías. La ley del más débil , Trotta, Madrid, 1999; Id ., “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho” en L. Ferrajoli et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales , Trotta, Ma- drid, 2001. (^18) L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal , 4ª edición, Trotta, Madrid, 2000.
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sional, constitución rígida que enuncia derechos, etcétera). Esta tesis me parece adscribible a la familia de los naturalismos jurídicos, y por tan- to del todo contradictoria con las premisas divisionistas de la teoría neoconstitucionalista de Ferrajoli. Creo que la expresión “ciencia jurídica”, tal como la usa Ferrajoli, es ambigua, porque se refiere tanto a la teoría del derecho como a la dogmática jurídica. Pero no todo lo que se puede predicar de la dogmá- tica conviene a la teoría del derecho, y viceversa. Particularmente espi- noso es justamente el problema de la “politicidad” de la ciencia jurídi- ca. Estaría de acuerdo con Ferrajoli en que la actividad de la dogmática es necesariamente (también) política, pero ¿porqué también debería serlo la de la teoría del derecho, entendida como metaciencia jurídica? Y lue- go: ¿en qué modo un modelo explicativo del Estado constitucional de derecho es también normativo, como afirma Ferrajoli? ¿y sirve como instrumento de control y de crítica? A mi me parece que, obviamente, solo un modelo normativo puede servir para controlar y criticar, no desde luego un modelo explicativo. Lo que el derecho es no puede servir para criticar lo que el derecho es, ni para indicar lo que el derecho debe ser. Y sin embargo es justamente esto lo que Ferrajoli parece sostener. Dado el modelo explicativo de cómo el derecho es, el teórico, según Ferrajoli, debería criticar los alejamientos del modelo. La única explicación es que el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. Nada de malo en ello: por lo demás es un modelo que cuenta con toda mi simpatía. Pero explicar el derecho es otra cosa, y el teórico debería hacer solamente esto. Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoría desde el punto de vista interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho se puede conocer sólo desde el interior, participando en la práctica social llama- da “derecho” (punto de vista interno débil), y además muestra y pro- pugna la adhesión a los valores expresados por el derecho, y sobre todo por la constitución. Y dado que la práctica “derecho” es una combina- ción de juicios de hecho y de valores, también la teoría resulta compuesta del mismo modo: como dice Zagrebelsky, es una iuris-prudentia y no una scientia iuris. A mi me parece que el derecho, como práctica social, no presenta características distintivas tales como para exigir un acercamiento metodológico distinto del que tiene por objeto otras prácticas sociales, y que por tanto solamente pueda ser estudiado desde un punto de vista
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externo, es decir, hasta donde es posible en el campo de las ciencias sociales, avalorativo. Pero hay una exigencia, expresada por Zagrebelsky y por otros estudiosos, que debe ser tenida en cuenta: la de considerar como imprescindible, para poder conocer la idea del derecho, el punto de vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y sim- ples ciudadanos). Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo pro- pio. Podemos distinguir un punto de vista externo radical, compor- tamentista o normativista, para el que solo cuentan, como objetos de investigación, los comportamientos de los actores de la práctica o las normas en su formulación. Y hay un punto de vista externo moderado, para el cual, además de los precedentes, cuentan, como objeto de inves- tigación, también las actitudes internas de los actores de la práctica, en particular la idea de derecho que ellos presuponen. Zagrebelsky no alcanza, por defecto en el acercamiento metodológico, a aportar una teoría del derecho satisfactoria (y podría enunciar los muchos puntos en los que pasa del describir al prescribir, proponiendo teorías normativas de la constitución, de los principios, de la interpre- tación, etcétera), pero su obra 19 es sumamente útil como objeto de la teoría del derecho que asume un punto de vista externo moderado, y que la interpreta como una doctrina jurídica y valora su potencialidad prác- tica-operativa. De hecho, como todas las obras de los grandes juristas dogmáticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material pre-ela- borado una síntesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo (por lo demás influyente) de juristas, sobre cuya teoría del derecho convie- ne reflexionar.
4.2. Neoconstitucionalismo ideológico
Al neoconstitucionalismo ideológico se podrían extender todas las críticas, avanzadas por Bobbio y otros autores, como por ejemplo Nino, frente al positivismo ideológico. Me limitaré aquí, sin embargo, a ar- gumentar solamente contra la que me parece una consecuencia peligrosa de tal ideología: la disminución del grado de certeza del derecho deri- vada de la técnica de “ponderación” de los principios constitucionales y de la interpretación “moral” de la constitución.
(^19) Pienso sobre todo en G. Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia , Trotta, Madrid, 1995; Id., La crucifixión y la democracia , Ariel, Barcelona, 1996.
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Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas están así no tanto por discutidas razones metaéticas, que afirman la existencia de una moral objetiva, sino por razones factuales. De hecho: a) suponien- do incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida por todos los jueces; b) no existe, en nuestras sociedades, una moral po- sitiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades, cada día más, están caracterizadas por un pluralismo ético); c) los jueces no son coherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no construyen un sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; d) los jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que sea el significado, aún el más débil, que queramos atribuirle a esta pa- labra). En condiciones reales, y no ideales, la configuración de principios puede ayudar a los jueces a encontrar siempre una justificación ex post para sus propias decisiones, pero parece no reducir, si no aumentar la indeterminación ex ante del derecho. Y esto me parece ser así por tres razones principales:
- porque una de las características más comunes de las normas que están configuradas como principios es su mayor vaguedad respecto a las otras normas, y por tanto ésta característica aumenta en vez de reducir la indeterminación ex ante ;
- porque, en consecuencia, la creación y configuración de principios, a falta de una moral común, aumenta la discrecionalidad de los jue- ces, que pueden decidir los casos haciendo referencia a las propias, subjetivas, concepciones de la justicia, y también esto, naturalmen- te, aumenta la indeterminación ex ante ;
- porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como principios, o sea la ponderación de los principios caso por caso, a falta de una jerarquía estable y general entre los principios, aumenta tam- bién ella la discrecionalidad de los jueces y la indeterminación ex ante del derecho^22.
No quisiera que de lo dicho hasta aquí se concluyera que no existen buenas razones para crear principios, o para configurarlos o ponderar- los. Creo que existen buenas razones para hacerlo.
(^22) Cfr. R. Guastini, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial” en R. Guastini, Estu- dios de teoría constitucional , cit.
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Pero lo que no creo es que, en la situación actual, crear o configurar principios, o ponderarlos caso por caso, sean actividades que persigan directamente (como parece creer Dworkin) el valor de la certeza del derecho^23. Estas actividades persiguen, me parece, otros objetivos, que pueden ser, dependiendo del punto de vista, igual o mayormente reco- mendables: como, por ejemplo, la adecuación del derecho a los cam- bios sociales, tomar decisiones “al por mayor”^24 , ofrecer criterios ge- nerales a los órganos inferiores, establecer metas de reforma social, la delegación de poderes para determinar el contenido del derecho, es de- cir, en general, la hetero y/o auto-atribución a los jueces de una parte del poder normativo, etcétera.
4.3. Neoconstitucionalismo metodológico
Contra el neoconstitucionalismo metodológico (que considera los principios constitucionales como un puente entre el derecho y la mo- ral), me limitaré a rebatir la tesis de la no conexión justificativa entre derecho y moral^25. La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisión jurídica, y en particular la decisión judicial, está justificada si deriva, en última ins- tancia, de una norma moral. Interpreto esta tesis como una respuesta a un problema normativo (“¿cuál debe ser la norma que funda o justifica la decisión judicial?”), y por tanto la tesis misma reviste carácter normativo (“es una norma mo- ral la que debe fundar o justificar la decisión judicial”). Obviamente, la tesis de la conexión justificativa podría también ser interpretada de otra forma: o como respuesta a un problema empírico (“De hecho, ¿cuáles son las normas que, en un determinado contexto, fundan o justifican la decisión judicial?”), o como respuesta a un pro-
(^23) Sobre la certeza del derecho cfr. recientemente: E. Diciotti, Verità e certezza nell’inter- pretazione della legge , Giappichelli, Turín, 1999; C. Luzzati, L’interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto , Giuffrè, Milán, 1999. (^24) La expresión es de M. Jori, Il formalismo giuridico , Giuffrè, Milán, 1980, p. 5. (^25) Sostienen posiciones análogas a las expresadas en el texto, entre otros: M. Barberis, “Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della morale”, Ragion Pratica , 14, 2000, pp. 147-162; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico , cit.; L. Prieto, Constitu- cionalismo y postivismo , cit. Para una discusión crítica de los varios tipos de conexión que se han instituido entre derecho y moral, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due , cit., 8-13.
