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Dirección Técnico Normativa Opinión
Expediente: 119283 T.D. 16142553
OPINIÓN Nº 011-2020/DTN
Entidad: Consorcio Ptar Pachacutec
Asunto: Ampliación de plazo en la ejecución de obras
Referencia: Carta N°551-2019-CPP
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sr. Álvaro Delgado Martín, representante del Consorcio Ptar Pachacutec solicita la absolución de varias consultas vinculadas con la ampliación de plazo durante la ejecución de obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444; así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF.
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.
“Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por D.S. N°056-2017- EF, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. “(…) ¿Es absolutamente necesario y condicionante para que proceda la ampliación de plazo, anotar en el cuaderno de obra como asunto o mencionar de manera expresa en el tenor de asiento las palabras “INICIO DE CAUSAL”, para que dicha anotación de lugar sea considerada como la que da cuenta del inicio de determinada causal de ampliación de plazo?”
La presente consulta versa sobre el procedimiento que debe observar el contratista para solicitar la aprobación de una ampliación de plazo en los contratos de ejecución de obras. No obstante de manera previa es indispensable brindar alcances generales respecto de la figura de ampliación de plazo como tal, y de las condiciones y causales que deben concurrir para que ésta sea aprobada.
La figura de ampliación de plazo durante la ejecución de obra según la normativa de Contrataciones del Estado.
2.1.1. Los contratistas deben ejecutar las prestaciones a su cargo dentro del plazo establecido en el contrato, pues de lo contrario, la Entidad debe aplicar la correspondiente penalidad por mora. No obstante ello, durante la ejecución contractual, pueden configurarse situaciones ajenas a la voluntad del contratista, que impidan que éste ejecute las prestaciones dentro del plazo contractual. Ante dicha situación, la normativa de contrataciones del Estado le ha conferido el derecho a solicitar una ampliación de plazo.
Así, el numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley establece que: “El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento. (…)”.
Por su parte, el artículo 169 del Reglamento, establece las condiciones y causales que deben concurrir para que el contratista solicite una ampliación de plazo ante la Entidad. El texto del referido artículo es el siguiente:
“El contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales, ajenas a su voluntad, siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista;
correcta ejecución de la obra; por tal razón, el numeral 164.1. del artículo 164 del Reglamento, les impone el deber de anotar los hechos relevantes que ocurran durante su ejecución.
Por su parte, el artículo 165 del Reglamento establece que el contratista puede formular consultas sobre ocurrencias en la obra, las cuales deben ser absueltas por el supervisor o la Entidad (según corresponda), dentro de los plazos establecidos en tal artículo.
Ahora bien, el último párrafo del artículo 165 del Reglamento, señala lo siguiente: “Si (…) vencidos los plazos , no se absuelve la consulta, el contratista tiene el derecho a solicitar la ampliación de plazo contractual por el tiempo correspondiente a la demora. Esta demora se computa sólo a partir de la fecha en que la no ejecución de los trabajos materia de la consulta empiece a afectar la ruta crítica del programa de ejecución de obra” (El resaltado es agregado)
Del dispositivo citado se puede advertir que un contratista podrá solicitar una ampliación de plazo, cuando las consultas que hubiese formulado en el cuaderno de obra no hubiesen sido absueltas dentro del plazo establecido en el Reglamento. No obstante, el mismo dispositivo se encarga de aclarar que sólo será reconocida la ampliación de plazo por el tiempo correspondiente a la demora y desde la fecha en que la no ejecución de los trabajos materia de la consulta empiece a afectar la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra.
Procedimiento de ampliación de Plazo.
2.1.4. Para que la Entidad pueda declarar procedente una ampliación de plazo, es indispensable, además de la concurrencia de las condiciones y causales establecidas en el artículo 169 del Reglamento, que el contratista observe el procedimiento previsto en el artículo 170. Así, el numeral 170.1. establece lo siguiente:
“Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el artículo precedente, el contratista por intermedio de su residente debe anotar en el cuaderno de obra, el inicio y el final de las circunstancias que a su criterio determinen ampliación de plazo y de ser el caso, el detalle del riesgo no previsto, señalando su efecto y los hitos afectados o no cumplidos. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluida la circunstancia invocada, el contratista o su representante legal solicita, cuantifica y sustenta su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente.”
Como se puede apreciar, para que proceda el derecho del contratista a una
ampliación de plazo, será indispensable que éste – por medio de su residente– anote en el cuaderno de obra el inicio y el final de aquella circunstancia ajena a su voluntad que, pudiendo ser subsumida en alguna de las causales de ampliación de plazo previstas en el Reglamento, hubiese afectado la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra.
Hecho lo anterior, dentro los quince (15) días siguientes de concluida la circunstancia invocada, el contratista deberá solicitar ante el inspector o supervisor, la ampliación de plazo sustentado y cuantificando tal pedido.
Cabe añadir que el dispositivo en análisis, al prescribir la anotación del inicio y final de la circunstancia que a criterio del contratista determine una ampliación del plazo, busca garantizar que quede registrado en el cuaderno de obra, el detalle de los hechos que podrían causar una afectación de la Ruta Crítica, así como el periodo exacto durante el cual se extendieron estos hechos; ello, con la finalidad de que, una vez cursada la solicitud de ampliación de plazo, la Entidad cuente con los elementos necesarios para resolverla.
2.1.5. Dicho lo anterior, se debe mencionar que la normativa de Contrataciones del Estado no ha prescrito que la anotación en el cuaderno de obra del inicio y final de las circunstancias que habrían de generar una ampliación de plazo, se deba realizar consignando alguna frase o texto en particular. En tal medida, en relación con la consulta formulada, se puede afirmar que no es indispensable que el contratista anote literalmente el texto “inicio de causal” para considerar que ha cumplido con el procedimiento prescrito por el artículo 170 del Reglamento. No obstante, sí será indispensable que la anotación realizada por el contratista exprese de manera clara e inequívoca el inicio y final de las circunstancias invocadas que habrían de generar una ampliación de plazo.
2.2. “Es correcto contabilizar el periodo de ampliación de plazo desde el momento en el que la ocurrencia o interferencia o falta de información en el expediente técnico que atrasaron o paralizaron los trabajos comenzaron a afectar la Ruta Crítica del Proyecto hasta el levantamiento de la causal que impedía la ejecución de determinada partida?” (sic).
2.2.1. Como se anotó, la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra contiene la programación de actividades constructivas cuya afectación implica una correlativa variación del plazo de ejecución de la obra. Por tal razón, cuando algún acontecimiento ajeno a la voluntad del contratista hubiese afectado la Ruta Crítica, dicho contratista podía tener derecho a una ampliación de plazo.
Como se puede advertir, la procedencia de una ampliación de plazo se
aquellas formuladas en términos genéricos referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, sin hacer alusión a situaciones particulares o casos concretos, por tal razón no puede determinar si en determinado contexto es válido que una Entidad declare improcedente una solicitud de ampliación de plazo bajo el argumento de que un contratista no actuó de manera “diligente”.
2.3.2. Hecha la aclaración anterior, se puede apreciar que la presente consulta versa sobre la procedencia y cómputo del número de días por el que debe reconocerse la ampliación de plazo, cuando en el marco del cumplimiento del procedimiento contemplado en el artículo 170 de Reglamento la anotación del evento ajeno a la voluntad del contratista se hubiese realizado de manera posterior al momento en que se afectó la Ruta Crítica.
Sobre el particular, se debe reiterar que el cuaderno de obra es un instrumento que le permite tanto a la entidad como al contratista controlar la correcta ejecución de los trabajos. En consecuencia, en virtud del rol que tiene el cuaderno durante la ejecución de la obra, resulta razonable que los hechos relevantes se anoten de manera inmediata 1 a su acaecimiento; ello significa que dichas anotaciones deberían realizarse el mismo día del acaecimiento de los hechos relevantes o, en caso hubiese circunstancias objetivas que lo impidan, apenas éstas culminen y sea posible realizar la anotación.
Ahora, la carga del contratista de anotar el inicio de la circunstancia que habría de generar una ampliación de plazo es una manifestación del deber que tiene de anotar los hechos relevantes en el cuaderno de obra. En tal medida, la anotación de dicha circunstancia debería realizarse de manera inmediata, es decir, en principio, el mismo día de su acaecimiento.
En coherencia con lo anterior, el procedimiento de ampliación de plazo contemplado en el artículo 170 del Reglamento debe interpretarse a la luz del deber contemplado en el artículo 164. En consecuencia, la carga que ostenta el contratista de anotar el inicio de la circunstancia que habría de generar una ampliación de plazo sólo se considerará cumplida cuando hubiese anotado dicha circunstancia el mismo día de su acaecimiento (o, en caso hubiese circunstancias objetivas que lo impidan, apenas éstas culminen y sea posible realizar la anotación); de no hacerlo así, el procedimiento deberá considerarse como no cumplido y la ulterior solicitud de ampliación de plazo deberá ser denegada.
Para finalizar, es pertinente reiterar que el número de días por el cual la entidad puede otorgar una ampliación de plazo debe ser equivalente a la
(^1) De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española “inmediato” significa: “1.adj. Contiguo o muy cercano de algo o alguien” y “2. Que sucede enseguida, sin tardanza”.
cantidad de días en que se afectó la Ruta Crítica; ello, siempre que se hubiese cumplido con el procedimiento contemplado en el artículo 170 del Reglamento.
2.4. “En el caso de circunstancias que no tengan fecha prevista de conclusión ¿Es indispensable anotar el cierre de causal de ampliación de plazo, aun sabiendo que puede ser un cierre parcial?”.
De conformidad con el numeral 170.5. del artículo 170 del Reglamento cuando se trate de circunstancias que no tengan fecha prevista de conclusión (hecho que debe ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de la obra), y no se haya suspendido el plazo de ejecución contractual, el contratista puede solicitar y la Entidad otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que el contratista valorice los gastos generales por dicha ampliación parcial, para cuyo efecto se sigue el procedimiento antes señalado.
Como se puede advertir, la normativa de Contrataciones del Estado contempla la posibilidad de que se otorguen ampliaciones de plazo parciales, siempre que las circunstancias que motiven la ampliación no tengan fecha prevista de conclusión y no se hubiese suspendido el plazo de ejecución contractual. En este supuesto, se debe observar el procedimiento de ampliación de plazo previsto en el numeral 170.1. del Reglamento, lo que implica que el contratista tiene el deber de anotar el inicio y cierre (parcial) de las circunstancias que habrían de generar una ampliación de plazo parcial.
2.5. “Confirmar si la causal de ampliación de plazo relativa a la demora o falta, por parte de la Entidad, en la absolución de consultas anotadas en el cuaderno de obra que, por su naturaleza, requieren opinión del proyectista: i) debe tenerse por levantada únicamente cuando la Entidad absuelve de manera total y no parcial todas las consultas realizadas o, en todo caso, desde que se notifica al Contratista la conformidad por parte de la Entidad a la solución técnica y a los planos con los cuales se absuelven las consultas; y, (ii) si el plazo por el que se otorga la ampliación debe computarse desde que se comienza a afectar la ruta crítica al margen que la Entidad aún se encuentre dentro del plazo para responder las consultas”.
De manera previa, es pertinente mencionar que la determinación del momento en que debe considerar como culminada una determinada causal de ampliación de plazo dependerá de las circunstancias particulares del caso. No obstante de manera general se puede afirmar que una circunstancia que genere una ampliación de plazo habrá culminado cuando ésta deje de afectar la Ruta Crítica.
hubiese observado el procedimiento establecido en el artículo 170 del Reglamento.
Por su parte, es pertinente anotar que las “modificaciones convencionales al contrato” a las que alude el artículo 34 –A del Reglamento, sólo son aplicables cuando se verifique la concurrencia de las siguientes condiciones: i) que no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones; ii) que las modificaciones deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes; iii) que dichas modificaciones permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente; y, iv) que no cambien los elementos determinantes del objeto.
Dicho lo anterior, es preciso mencionar, de acuerdo con la Opinión Nº 090-2018/DTN, que las “modificaciones convencionales al contrato” constituyen una figura distinta a los supuestos de “adicionales”, “reducciones” y “ampliaciones” (anteriormente citados) previstos en el artículo 34 de la Ley y en el Reglamento, y supone que no procede respecto de prestaciones que debieron tramitarse mediante los referidos supuestos ; razón por la cual, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido las propias condiciones, requisitos y formalidades para que operen dichas modificaciones convencionales.
2.7. “¿Cuál es el procedimiento y/u obligatoriedad de realizar las adendas por Ampliaciones de Plazo aprobadas y el reconocimiento de mayores costos por gastos generales, entre otros por parte de la Entidad? ¿En qué parte de la LCE y su Reglamento se explica o señalan los requisitos y procedimientos para la suscripción de Adendas al contrato?”.
Conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley, la ampliación de plazo es uno de los supuestos de modificación contractual permitidos por la normativa de Contrataciones del Estado.
Sobre el particular, resulta pertinente precisar que la normativa de Contrataciones del Estado ha prescrito las causales, formalidades y procedimiento que debe observar tanto la Entidad como el contratista para la procedencia de una ampliación de plazo.
Dicho lo anterior, y en atención a la consulta formulada, corresponde mencionar que la normativa de Contrataciones del Estado no ha previsto que las partes del contrato, en el marco de una ampliación de plazo, deban de realizar algún acto que deba expresarse a través de una formalidad denominada “adenda”. No obstante, corresponde precisar que, a partir de lo establecido en el artículo 32 de la Ley (el cual señala que el contrato debe celebrarse por escrito), se puede deducir que los actos que hubiesen modificado el acuerdo entre las partes (contrato) deben constar por
escrito^2.
2.8. “Cuando la causal de una Ampliación de Plazo es por atraso o demora no atribuibles al Contratista, ¿corresponde el reconocimiento de costos directos acreditados y gastos generales variables con la fórmula del artículo 171- A al Contratista?
2.8.1. El numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley dispone que “(…) De aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados. El procedimiento para determinar los gastos generales es establecido en el reglamento. ” (El subrayado es agregado).
En esa línea, el numeral 171.1 del artículo 171 del Reglamento precisa que las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores costos directos 3 y los gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dichas ampliaciones.
Como se aprecia, cuando se aprueba la ampliación del plazo de obra -en el marco de lo dispuesto por el artículo 170 del Reglamento- surge la obligación de la Entidad de pagar los mayores costos directos y gastos generales variables al contratista, así como el derecho del contratista a cobrar dichos conceptos 4 de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 171 del Reglamento.
2.8.2. Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que el numeral 171.1 del artículo 171 del Reglamento establece lo siguiente: “ (…) Los gastos generales variables se determinan en función al número de días correspondientes a la ampliación multiplicado por el gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra (…) Solo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables
(^2) En el caso de la ampliación de plazo, la necesidad de que las partes suscriban un documento que contenga el detalle de la modificación se hace evidente en virtud de que, tras la emisión de la resolución que aprueba la ampliación, el nuevo plazo de ejecución contractual debe quedar claro para las partes.
(^3) Los costos directos deben encontrase debidamente acreditados y formar parte de aquellos conceptos que integren la estructura de costos de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.
(^4) La normativa de contrataciones del Estado contempla el pago de los mayores costos directos y gastos generales variables con el propósito de reconocer el incremento en los costos y gastos que debe asumir el contratista como consecuencia de la ampliación del plazo de ejecución de obra por causas ajenas a su voluntad; de esta manera, la citada normativa contiene disposiciones orientadas a evitar la vulneración del Principio de Equidad, el cual establece que “ Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (…) ” (El subrayado es agregado).
3. CONCLUSIONES
3.1. La normativa de Contrataciones del Estado no ha prescrito que la anotación en el cuaderno de obra del inicio y final de las circunstancias que habrían de generar una ampliación de plazo, se deba realizar consignando alguna frase o texto en particular. En tal medida, en relación con la consulta formulada, se puede afirmar que no es indispensable que el contratista anote literalmente el texto “inicio de causal” para considerar que ha cumplido con el procedimiento prescrito por el artículo 170 del Reglamento. No obstante, sí será indispensable que la anotación realizada por el contratista exprese de manera clara e inequívoca el inicio y final de las circunstancias invocadas que habrían de generar una ampliación de plazo.
3.2. El procedimiento de ampliación de plazo contemplado en el artículo 170 del Reglamento debe interpretarse a la luz del deber contemplado en el artículo 164. En consecuencia, la carga que ostenta el contratista de anotar el inicio de la circunstancia que habría de generar una ampliación de plazo sólo se considerará cumplida cuando hubiese anotado dicha circunstancia el mismo día de su acaecimiento (o, en caso hubiese circunstancias objetivas que lo impidan, apenas éstas culminen y sea posible realizar la anotación); de no hacerlo así, el procedimiento deberá considerarse como no cumplido y la ulterior solicitud de ampliación de plazo deberá ser denegada.
3.3. Es posible que el contratista se encuentre imposibilitado de ejecutar determinados trabajos como consecuencia de la falta de absolución una consulta anotada en el cuaderno de obra, y que ésta no ejecución hubiese afectado la Ruta Crítica. En tal supuesto, de acuerdo con el artículo 165 del Reglamento, el contratista tendría derecho a solicitar una ampliación de plazo por el periodo en que se hubiese afectado la Ruta Crítica, siempre que la Entidad no hubiese absuelto la consulta dentro del plazo establecido en el Reglamento. Dicho periodo será computado únicamente desde el momento en que la Entidad hubiese incurrido en “demora”, es decir, desde el vencimiento del plazo reglamentario para la absolución de consultas hacía adelante (por el lapso en que se hubiese afectado la Ruta Crítica).
3.4. No procederá la ampliación de plazo cuando la no ejecución de los trabajos derivada de la falta de absolución de una consulta no implique una afectación a la Ruta Crítica; ni tampoco cuando la Entidad hubiese absuelto la consulta dentro del plazo reglamentario, independientemente de que durante dicho periodo se hubiese afectado la Ruta Crítica.
3.5. En el supuesto en que la ampliación de plazo se hubiese otorgado como
consecuencia de la configuración de un “atraso” no imputable al contratista, el cálculo del gasto general diario deberá realizarse conforme a la fórmula contemplada en el artículo 171-A del Reglamento.
Jesús María, 28 de enero de 2020
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA Directora Técnico Normativa RVC
