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EL NOVECIENTOS JURÍDICO: UN SIGLO
POSMODERNO
El rasgo esencial del modernismo jurídico es que el derecho está encerrado en un conjunto de normas, debe ser previsto y controlado, se desarrollan a través de mandatos y deben estar recogidas en códigos, que son textos destinados a organizar el ordenamiento jurídico. Detrás de todo esto está el Estado que ha acabado con el viejo pluralismo jurídico y acaparado toda la producción del derecho. Se tiende a identificar el derecho con la ley. Pero la ley no es más que la voluntad del titular del poder supremo, por lo que el estatalismo jurídico no es más que un rígido legislador. Con la Revolución Industrial empezó a surgir la conciencia de que existían intereses colectivos y por consecuencia la necesidad de las luchas colectivas. En esto tuvo mucho importancia el florecimiento de sindicatos, parasindicatos y posteriormente las asociaciones profesionales y las cooperativas, supuso el cambio del yo individual al yo colectivo, era una crisis del Estado moderno que se vio claramente al finalizar la Gran Guerra. El antiguo derecho civil, en el cual las personas eran sujetos abstraídos de cualquier realidad socioeconómica, cambiar y empiezan a surgir otro tipo de derechos como el derecho del trabajo, que llevó a la aparición del contrato del trabajo y contratos colectivos, y derecho agrario. El novecientos también incidió en el constitucionalismo. Durante la modernidad, el iusnaturalismo invadió el constitucionalismo con premisas totalmente artificiales, mientras que su objetivo se basó en mantener intacto el carácter censitario y monoclasista del Estado. Esto cambia cuando el Estado monoclasista cede ante el pluralista, el cual ya no es la expresión de una clase económica dominante, sino el fruto de una asamblea constituyente que ha realizado un análisis de la sociedad, por lo que se baña de complejidad. Tampoco se refiere ya al pueblo como una masa amorfa, sino un conjunto de ciudadanos particulares con dimensión social e individual, con derechos y libertades. Junto con la visión del individuo cambia el concepto de igualdad: mientras la egalité francesa era simple igualdad jurídica, la nueva igualdad pretende la eliminación de las barreras sociales y económicas. A todo esto hay que añadirle un organismo jurisdiccional supremo (Tribunal Constitucional) con el fin de garantizar los valores jurídicos sancionados por la Constitución y que obliga a la remodelación de la norma en conformidad al dictado de la Constitución. La etapa posterior al 45 (tras la finalización de la II guerra mundial) vio como en la Europa occidental permanecían los viejos códigos. Esto se debe sobre todo a su elevada calidad en su articulación técnica y teórica. Pero la celeridad del movimiento socioeconómico y la intensidad de un cambio que afectaba por igual a la costumbre, la economía y la técnica demostraron la insuficiencia de los códigos y además, aparecieron lagunas. La respuesta que tuvo el Estado fue la proliferación de leyes especiales, las cuales resultaron ser contingentes, improvisadas y
contradictorias. El ordenamiento jurídico ha ido desplazando el eje que lo sostenía hacia otras fuentes más cualificadas y capacitadas para asegurar el salvamiento jurídico de la sociedad a lo largo de su camino. Los años sesenta se han caracterizado por el derrumbamiento final de las construcciones jurídicas modernas gracias a la jurisprudencia práctica, con la que no se va a poder seguir considerando la interpretación como algo ajeno al Derecho. A finales del Novecientos, la Unión Europea hace que el Derecho continental se distancie aún más de la modernidad combinando dos posiciones opuestas de entender el Derecho: la common law y el civil law, aunque beberá puramente de la jurisprudencia relativa a la common law. La globalización jurídica es otro aspecto de la actualidad, con ella, se produce Derecho por encima y más allá de los Estados y supra Estados, sumergido a la economía y sin límites territoriales, lo cual implica una gran apertura y pluralidad.
UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO EN EL DERECHO
La génesis del derecho se encuentra en lo particular, se debe a la dimensión esencial del derecho que es la carnalidad. El hecho es un fragmento de tiempo y espacio, lo que le concede su particularidad intrínseca. El hecho, mientras su condición económica-social no sufre contaminaciones provenientes desde lo alto goza de una doble caracterización, por un lado expresa lo particular y por otro posee una capacidad expansiva que puede propagar ese hecho hasta alcanzar una dimensión universal. La costumbre es un hecho cuya carga y valor normativos proceden de una repetición a lo largo del tiempo, el patrón de medida lo conforma su capacidad para incidir en la realidad circundante. Lo que equivaldría a decir que realizar su propia efectividad. El derecho mercantil es un derecho del ámbito privado que se acopla a los hechos económicos, que está inmersa en la praxis de la vida cotidiana y que, a causa de esa factualidad tan suya, desarrolla con intensidad una dialéctica entre lo particular y lo universal Durante la Edad Media el paisaje es pluralista y se concreta en un ordenamiento jurídico articulado. Todo esto cambió con la modernidad. La Revolución francesa provocó la presencia, cada vez más firme y tenaz, del sujeto político llamado Estado. El resultado fue inmediato, hubo una estatalización del derecho y como consecuencia la territorialidad del mismo, este resultado se obtuvo despreciando y anulando lo particular e ignorando lo universal. Tuvo mucha importancia las fronteras mientras que en la Edad Media la noción que había regulado el universo era la autonomía. La nueva soberanía se ensucia de absolutismo y de ahí que cada Estado deba ser un universo cerrado. La fuente de la juridicidad se sitúa en lo alto, donde un hecho solo puede convertirse en derecho cuando es conforme con la voluntad del titular del poder supremo.
la factualidad que ha teñido todo el derecho. Pero el desorden debe transformarse en orden y es justamente entonces cuando vuelve a resurgir con su característica función activa el jurista. Pero también el juez, el cual, al encontrarse inmerso en lo particular se expresa a través de decisiones cuya precisión y exactitud están avocadas a someterse a la verificación de los cambios futuros. Por otra parte está necesidad de construir un derecho privado a través de la fusión de los valores jurídicos propios del common law y el civil law.
Comentario El autor, Paolo Grossi, da, a mi entender, una explicación histórica del Derecho contemporáneo establecida a través de una comparación con el sistema jurídico anterior moderno y el sistema medieval. Lo que Grossi defiende aquí es la mejora que ha supuesto para el Derecho el Novecientos jurídico, ya que ha aportado pluralidad, factualidad y flexibilidad. En mi opinión, aunque bien es cierto que el Derecho actual es bastante más beneficioso para la sociedad que aquel Derecho moderno tan cerrado y rígido, no considero que sea tan positivo como él expone la jurisprudencia práctica hacia la que vira. Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia conlleva el riesgo de la falta de seguridad jurídica por la variación de opiniones en los Tribunales, posibilidad del cambio de jurisprudencia sin garantías y el carácter de los que pertenecen a la carrera judicial ya que pertenecen a una determinada clase social. Que no sea el Parlamento quien cree y varíe las leyes es peligroso, esta institución es la encargada de representar al pueblo y ha sido elegida para ello mediante el consenso del electorado. Que se derive a otros órganos una labor tan importante me parece que es perjudicial para la democracia. Aún así, hay que entender que el Derecho, desde luego, no debe ser algo ilusorio y artificial que no se adapte a la sociedad, pero no considero que darle el control al juez o intérprete sobre un caso sea producente. El intérprete no es solo una figura que lee las normas, como su propio nombre indica, él interpreta las leyes, lo cual no quiere decir que pueda malear las leyes a su antojo. Para poder usar bien la jurisprudencia habría pues que fijar límites bien claros a la labor del intérprete. Con todo ello, tampoco estoy de acuerdo con Grossi en su demonización del Estado. Como he dicho, considero que el Derecho ha de surgir del Estado siempre, es él el encargado de elaborar las leyes o al menos ratificarlas. Por ello, no creo que el Estado haya sido culpable de la perversión del Derecho y que los nuevos aires de apertura del Estado hayan sido los causantes de la mejora. El Estado, en cuanto es un Estado plural y democrático, debe ser fuente del Derecho, y será entonces una buena fuente del Derecho. El problema lo encuentro pues en el grado de democracia en la que se inscriba un Estado. Por lo cual, no coincido con la opinión de Grossi que dice que a menos Estado más Derecho, la relación es cuanto mejor Estado, mejor Derecho.
Por otra parte, estoy totalmente de acuerdo con Grossi en que el constitucionalismo modernista propone unas Constituciones falaces, y que actualmente esto ha variado, pero sigue siendo fuerte esa corriente (véase nuestra propia Constitución). La Constitución, como máxima del Derecho nacional, ha de ser realista y estar acorde con la realidad y la sociedad. Otro tema es el de si el Derecho ha de ser abstracto o factual. El Derecho está escrito, y puesto que lo está, no puede figurar en él todas las alternativas que pueden suceder. Siendo así, considero que no podría ser factual en un sentido estricto, y que ser abstracto es la única alternativa. Ello viene en relación con mi opinión sobre la jurisprudencia y se plantea un choque con respecto a lo que ya he dicho más arriba. Para hacer justicia en cada caso las leyes tendrían que dejar, no lagunas, sino leyes más amplias que permitiesen a intérpretes y jueces manejar cada caso. Con esto nos enfrentamos al problema de la imparcialidad de jueces y juristas, pero dado que el Derecho no puede ver cada problema, el juez deberá impartir justicia. A lo que me refiero aquí sería a que los jueces han de tener cierta maniobrabilidad en para llegar a cada hecho particular, pero esa maniobrabilidad no tiene que crear Derecho, por lo tanto no considero que cree contradicción con mi idea sobre la jurisprudencia. Una cosa que he de señalar es que el autor considera uno de los grandes pasos el paso del sufragio censitario al universal masculino, sin comentar el sufragio universal de ambos sexos. Me parece así que en lo que él se refiere con “la llegada del pluralismo” se le ha olvidado mencionar a la mitad de la población del planeta. Un gran paso, sin duda, pero sigue siendo un sesgo de la sociedad que él no deja traslucir. Respecto a la Edad Media tampoco me parece que el análisis sobre la multiplicidad de fuentes y factualidad que hace Grossi de esta sociedad es bueno, pero considero que omite que la sociedad medieval también era una sociedad fuertemente jerárquica y oligárquica, solo que sin una institución central llamada Estado. El Derecho consuetudinario de aquel periodo también era creado desde arriba: los gremios, los terratenientes, los comerciantes… todos ellos imponían sus costumbres y favorecían a su clase por encima de aquellos más débiles. Por último, Grossi comenta cómo la globalización y la creación de nuevas instituciones internacionales ha propiciado una mayor complejidad (positiva) y una mayor pluralidad de fuentes en el Derecho. En mi opinión, estos cambios traen consigo la creación de nuevas leyes que ayudan bien poco a la justicia social y favorecen la libertad del capital por encima de esta. En conclusión, considero que Grossi hace un análisis muy interesante e ilustrativo sobre cómo ha variado el Derecho y de sus orígenes, pero difiero en sus consideraciones de muchos temas.
