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Tema 1: CONCEPTO DE DERECHO PENAL Y LOS FINES DE LA PENA
¿Qué es el derecho penal?
El ordenamiento penal es una parte del ordenamiento que a su vez forma parte de lo que se denomina sistema de control social. Cuando nacemos el sistema de control social lo ejerce la familia, a medida que vamos creciendo vamos entrando en otros sistemas de control social, como por ejemplo el colegio, instituto, etc. Cuando cumplimos la mayoría de edad entramos en otro control social puesto que ya se nos puede imponer sanciones. El sistema penal es el último control de sistema de control social que permite cumplamos determinadas reglas. Si ninguno de los precedentes ha sido eficaces es cuando recurrimos al sistema penal para sancionar.
Pertenece al derecho público y es lo que se denomina “ius puniendi” es decir derecho a castigar por parte del Estado. Cuando se habla de Estado, se habla de Estado central puesto que el derecho penal es competencia exclusiva, en teoría, del Estado Central. Las CCAA no tienen ninguna capacidad de legislar penal, no se puede transferir la legislación penal. Aunque indirectamente sí pueden incidir en el ámbito penal. Puesto que hay una cosa (principio de legalidad) que se denomina leyes penales en blanco que son leyes incompletas en donde el legislador no establece en la norma penal cual es el hecho delictiva sino que remite a una norma extrapenal, es decir, una norma administrativa. Una vez que la conducta haya sido contraria a esa norma administrativa volvemos al código penal y decimos que hay delito.
Ejemplo: art. 323 CP, contra el medio ambiente. Para saber que esto es delictivo debes ir a la norma administrativa para saber qué sustancias están prohibidas: verter, en qué cantidad, etc. Si realizas una conducta adecuada a lo que permite la norma administrativa no estarás cometiendo el delito, por el contrario, sí será un delito. Puede ocurrir que en una determinada CA esa norma administrativa sea más restrictiva o sea delictiva que en otra CA sin embargo no lo es o no es tan restrictiva.
Las sanciones pueden consistir en una pena o en una medida de seguridad, o en las dos cosas, una pena más una medida de seguridad. La medida de seguridad busca primordialmente evitar la peligrosidad del delincuente. El ius puniendi no es un derecho ilimitado, no puede considerar todo aquello que quiera. Tiene una serie de límites a la hora de establecer delitos y penas, en algunos casos se respetan más y otros menos.
Los limites son formales: principio de legalidad: hay que cumplir elementos formales (tiene que ser una ley orgánica y hay que cumplir con esas formalidades, la leyes ordinarias y decretos leyes no se permiten).
Hay otra serie de limites materiales que son más difíciles de controlar, por nosotros por el TC, que es en teoría el que debe controlar que le legislador no se extienda. En esencia lo que buscan estos principios es establecer que para solucionar un problema no se puede acudir inmediatamente al derecho penal sino que hay que utilizar otros sectores del ordenamiento para solucionar los problemas y por tanto acudir al derecho penal en última instancia. En la actualidad sin embargo el derecho penal es lo primero puesto que es un caladero de votos para las elecciones.
La LOREG contiene el delito electoral: financiación ilegal de partidos en campaña electoral. La financiación ilegal de un partido hasta 2015 solo era delito si se hacía en campaña electoral, antes o después no. Desde la LOREG, a nadie se le ha ocurrido meter la financiación de partidos en etapa no electoral.
A los mayores de 14 años no se les aplica el código penal, sino medidas de seguridad.
El código penal contiene el conjunto de normas que definen los delitos y antes contenía las faltas, hasta la reforma de 1015 que elimina el libro 3º del código penal que contenía las faltas. El CP contiene 3 libros. Las faltas son infracciones penales menores que tenían un procedimiento muy rápido. En teoría ha desaparecido, porque las faltas colapsan los tribunales, según Gallardón, pero las causas son otras. Lo que antes estaba en el libro 3º y eran faltas, ahora son delitos leves y están en el libro 3º y se enjuician por el procedimiento de la LEC relativo a las faltas. Las faltas llevan como sanción las multas.
Casi todas las faltas han pasado a ser delitos leves con más penas. EJ: falta de homicidio con imprudencia leve, porque las aseguradoras han presionado para que se elimine porque si alguien atropellaba a otro con
imprudencia leve, el juez le condena con una multa y una responsabilidad civil, que corría a cargo de la aseguradora. Y si se elimina la falta, la cuestión va al ámbito civil (responsabilidad civil extracontractual), por lo tanto, procedimiento civil y al ser más extenso, podría evitarse el pago y los gastos que conlleva el abogado, procurador, etc producen muchas dificultades.
Es distinto al derecho administrativo sancionador, en éste se imponen sanciones y no penas, por la autoridad administrativa y nunca pueden conllevar pena privativa de libertad. Principio non bis in idem: no se puede poner una sanción penal y administrativa por una misma conducta.
Principio non bis in ídem procesal: si la AP tiene indicios de que esa conducta es delictiva, se pasará al Ministerio Fiscal para que lo considere, y si considera que es delictivo, hay que esperar a que termine el proceso penal. Si éste termina en condena, ya no se puede imponer otra sanción. Pero si no termina así, sí se podría imponer sanción por parte de la AP.
Hasta que llega la época de la codificación, lo que se tenía como legislación penal era una serie de disposiciones que se iban dictando en las que se contemplaban figuras delictivas. Existía distinto derecho dependiendo de la calidad de los individuos de forma que no era posible elaborar una misma legislación en el sentido de aplicar unos mismos principios para todo el mundo /la pena se ejecutaba de distinta manera) todo esto no cambia hasta que se produce la afirmación del principio de igualdad, el fin del estado germánico (SXIX). La gran etapa de la codificación viene con el código civil y penal francés.
El código penal se caracteriza porque es un código para todos, y se divide en 2 partes: una parte general que contiene los principios aplicables a todos los delitos, que es el libro primero; luego la parte especial donde se contienen los delitos en particular estos delitos son modelos de conductas que se elaboran, que es lo que se llama tipos. Se elaboran modelos de conducta (EJ:138CP, modelo del homicidio.)
Esta elaboración de modelos de conducta se hace porque se tiene en cuenta las necesidades de represión, el derecho penal forma parte del aparato represivo del estado. Las penas y exigencias se tienen que construir teniendo en cuenta esa necesidad de represión y así tiene que ser la política. Es fundamental no dejar que las víctimas dicten la política criminal.
Los elementos estructurales integrantes de la infracción deben ser los mismos. En el caso del robo por ejemplo, hay que delimitar exactamente qué se entiende por robo. El hurto es un supuesto en el cual, con ánimo de lucro, se toman cosas muebles ajenas sin violencia ni intimidación en las personas ni fuerza en las cosas (te roban la cartera en el metro).
Otro caso son los casos en los que los medios que utiliza la persona que comete el delito, en el hurto es la distracción pero por ejemplo en el robo, existen otros elementos integrantes como la fuerza. La tercera categoría sería el robo con violencia e intimidación, en los cuales la pena se impone teniendo en cuenta medios utilizados por el sujeto para obtener el patrimonio ajeno porque puede poner en peligro la vida o la salud de las personas y la pena asciende desde los 3 a los 5 años. Se va escalando a medida que el peligro para los bienes jurídicos va ampliándose a otros bienes.
Una tentativa de homicidio se caracteriza porque el proceso causal que ha puesto el sujeto no es el que ha acabado la acción. El que ha puesto en marcha la cadena de sucesos no ha finalizado el proceso. EJ: pongo un plato envenenado a una persona.
Homicidio consumado: el sujeto lleva a cabo el cómo y el cuándo.
Todos tenemos idéntico valor vital. Hay una línea roja absoluta que nos lleva a calificar todas esas conductas como homicidio.
Pero calificar determinados comportamientos como tentativa, homicidio consumado, delitos de odio, exige que precisemos los elementos necesarios para que se constituya un delito, da igual qué delito.
En los de comisión por omisión hay un no actuar pero que ha generado un resultado, como por ejemplo de muerte. A la persona que ha omitido pero tenía deber especial de actuar (caso de la madre o salvavidas en las piscinas), se respondería también por el homicidio.
La simple actividad o inactividad, (ejemplo delito de injurias), en este caso no haría falta que se produjera ningún efecto como consecuencia de la injuria, sin embargo en el de homicidio es un delito de resultado.
En la omisión en lugar de hablar de actividad, hablamos de simple inactividad como el caso del que no presta ayuda al que le da un infarto; en el caso de la madre, se le imputa el resultado y se denominan delitos de comisión por omisión u omisión impropia.
2. TIPICIDAD
El segundo elemento es el tipo legal, y para afirmar que hay un delito, el segundo elemento (que necesita del anterior) es que la conducta encaje en un modelo/tipo legal. El segundo elemento es la TIPICIDAD.
Para que una conducta sea típica, exige que:
- Ese sujeto pueda realizar esa conducta.
El homicidio lo puede cometer cualquier persona. Pero hay delitos que solo los pueden realizar determinadas personas (EJ: delito de prevaricación administrativa: un profesor puede dictar actos administrativos a favor de su hijo, que es alumno).
- Ese sujeto activo del delito sea idóneo.
A la hora de determinar la tipicidad hay que ver si el sujeto activo del delito es idóneo. (EJ: un fontanero no puede ejercer potestad administrativa).
En los delitos de resultado, el tipo consiste en que el sujeto activo realiza una acción (meter la cuchillada) pero se exige el resultado (la muerte), en la mayoría de los casos esto no provoca ningún problema. Pero la existencia de prueba es muy importante para imputar o no algún delito más. EJ: el caso de diana quer para determinar si hubo o no delitos sexuales.
Hay otros casos en los que no es tan fácil relacionar la acción con el resultado. EJ: en el año 81 un niño se muere y se le denomina neumonía atípica. Pero aparecen más muertos y finalmente hay 25000 afectados. Finalmente se estableció una vinculación entre un aceite y el consumo humano de ese aceite que iba a ser destinado a la industria. En ese momento había un resultado de muerte pero no se podía establecer una vinculación entre la acción de proporcionar al mercado aceite de colza y las muertes. Esto en derecho penal produce una crisis, tanto en el caso de la colza como de la talidomida en Alemania.
Por lo que hemos visto, que no se pueda establecer la vinculación y una relación causal entre la acción y el resultado, provoca que esa conducta no se pueda imputar.
En todos los delitos de resultados tiene que existir una vinculación entre la acción y el resultado y sin ella, no se puede afirmar que se haya producido el delito que sea.
- Tienen que concurrir los elementos constitutivos de ese delito para poder considerarlo como tal. EJ: para el delito de estafa se tiene que dar los elementos: engaño, error, etc.
LIMITES AL IUS PUNIENDI
Lo detenta el Estado central. Aunque las CCAA tenían cierta incidencia en el ámbito penal a través de las leyes en blanco.
El ius puniendi es el derecho a penar, que tiene su manifestación en el derecho penal y en el derecho administrativo sancionador. Como todo derecho, hay alguien que no lo denomina derecho a penar, sino lo denomina potestad. Cuando hablamos de ius hablamos de un derecho subjetivo, que se ejerce o no se ejerce. El estado tiene una potestad. Se habla de ius puniendi y de la facultad que tiene el estado para imponer sanciones.
Como cualquier otra potestad, no es un derecho ilimitado, sino que está sometido a una serie de límites que si no son respetados, en teoría, el legislador realiza conductas inconstitucionales y pueden ser declaradas así por el TC, en teoría, porque muy pocas veces el TC ha dicho que una norma penal sea inconstitucional puesto que siempre intenta preservar la constitucionalidad de las leyes, sobre todo de las penales, a través de las sentencias interpretativas donde el TC dice que dicha norma es constitucional siempre y cuando se interprete de la manera que dice el TC.
El legislador no puede tipificar como delito las conductas que él quiera. El derecho está limitado de manera:
- Formal: a través del principio de legalidad. Art 25CE y 9.3CE.
- Material: a través del principio de intervención mínima. Tiene varias proyecciones
- principio de última ratio
- de fragmentariedad o carácter fragmentario del derecho penal
- de subsidiariedad
- culpabilidad
- el principio non bis in idem.
Lo que dice el principio de intervención mínima es que la legislación penal tiene que ser excepcional. El derecho penal debe reducirse al mínimo porque es el arma más severa que tiene el estado frente a sus ciudadanos. Por tanto, eso se tiene que reducir al mínimo y utilizar otras armas que sean menos severas que el derecho penal. Es decir, recurrir antes que al derecho penal, a otras ramas del OJ.
Esto es la teoría, la práctica de los legisladores es otra puesto que a diferencia de lo que ocurre con el principio de legalidad, expresamente recogido, los principios de intervención mínima, última ratio, etc, no están recogidos en ningún sitio, son principios de creación doctrinal y asumidos en algunos casos por la jurisprudencia. Fundamentalmente lo que se quiere decir es que el legislador no puede hacer lo que quiera, debiendo reducirse únicamente a lo imprescindible porque el derecho penal es la última ratio, es decir, la última razón de ser del estado. Si existen otras ramas del OJ que pueden hacer frente al problema y solucionarlo, y que no son tan severas como el derecho penal, se debe recurrir a ellas. EJ: derecho administrativo sancionador, derecho civil.
EJ: art 384CP: conducir un vehículo sin carné. ¿Respeta el principio de intervención mínima? No, puesto que una infracción administrativa por ejemplo donde la multa suele ser mayor que en el ámbito penal, puede servir para prevenir esto y no necesitar ir directamente al derecho penal. El principio de ultima ratio obligaría a tipificar como delito las personas que conducen sin carné pero creando un peligro. Y sin crear un peligro, pues imponerle una infracción administrativa.
directamente nos lleva a la posibilidad del recurso de amparo. No obstante, si está en el art 9.3 no nos lleva al recurso de amparo. De esta manera, se les olvidó recogerlo en el art. 25CE.
No se puede imponer una sanción penal y a la vez una sanción administrativa, en teoría.
En el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD hay que distinguir entre el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que en el derecho penal se ha llamado principio general de proporcionalidad que es establecer una pena proporcionada al hecho cometido (cuanto más grave, más pena) que se contrapone al principio de proporcionalidad en sentido general.
JUSTIFICACIÓN, CULPABILIDAD Y PENA
Los 2 elementos del delito es que nos encontremos ante una conducta humana típica. Encontrarse una conducta típica (homicidio), significa que nos encontramos ante una conducta delictiva pero no siempre es así ya que la tipicidad es un indicio de la antijuricidad. Puede haber defensa propia, fuerza mayor, etc, que destruye la antijuricidad.
Hay situaciones en las que hay derechos que pueden verse legítimamente atacados (actuaciones policiales ante un desahucio cuando las personas se resisten. Esta situación constituye una defensa, aunque sea pasiva, al cumplimiento de una resolución judicial y la policía no debe allanarse a que desde fuera se les impida llevar a cabo un mandamiento judicial. En ocasiones tienen que emplear la violencia, cometiendo malos tratos del artículo 147CP, incluso lesiones más o menos graves, incluso para la resolución de algunos conflictos toma de rehenes por ejemplo en atracos). En estas ocasiones nos encontramos con comisiones de delitos variados que valorados globalmente se llega a la conclusión de que no son antijurídicos. No se puede afirmar que alguien tiene derecho a la legítima defensa hasta donde sea necesario. )
Por lo tanto, el tercer gran elemento es que una vez que la conducta sea típica, sea ANTIJURIDICA. No es una conducta antijurídica en los supuestos de:
- legítima defensa
- estado de necesidad
- cumplimiento de un deber, cumplimiento de un derecho, oficio o cargo.
El siguiente elemento es el de la CULPABILIDAD.
Cuando hablamos de antijuricidad decimos que una vez realizada la conducta típica, el OJ realiza un juicio de valor sobre esa conducta, lo que significa que a la luz del OJ se hace un juicio global sobre esa conducta, a pesar de ser típica, concurre alguna razón que nos impida considerarla antijurídica. En el momento de la culpabilidad no se trata de una valoración global sobre la acción realizada sino una valoración sobre la persona que ha llevado esa conducta típica, es decir, sobre el autor. Se plantea en qué situación personal se encontraba el autor cuando hizo el hecho. Esto influye de manera importantísima a la hora de la consideración de si su conducta es delictiva. Se realiza el análisis de la conducta para que si al final se lleva a la conclusión de que ha realizado una conducta ilícita, se impone una pena que busca la prevención general negativa y la prevención especial. Lo que hay que preguntarse es si esas finalidades (privación de libertad como el final por la comisión del delito), van a ser capaces de alcanzar esos objetivos. EJ: autor es una persona con facultades mentales deterioradas. ¿En esas condiciones se puede reprochar al sujeto haber realizado esa conducta?
Igual que esta situación, la de los menores de edad. Se entiende que los menores no son responsables penalmente.
Cuando hablamos de la culpabilidad nos referimos a un juicio de valor que el OJ hace sobre el autor. Le reprochamos al autor que se haya comportado como hizo, pudiendo haberlo hecho de una manera distinta. Sin embargo, tenemos que cubrir algún presupuesto como que el sujeto, por su formación o sus condiciones
mentales, pudiera realmente haber actuado de manera distinta a cómo lo hizo. Para ello, habrá que verificar sus circunstancias mentales y su situación personal (psíquica).
Elementos de la culpabilidad:
- imputabilidad: capacidad para ser imputable. Entender el mandato normativo
- conocimiento de la prohibición. Para ajustar la conducta a derecho tiene que el sujeto entender que esa conducta está prohibida. La mayoría de las conductas recogidas en el CP, todos sabemos que están prohibidas ya que fundamentalmente a través de la escuela y la familia, de pequeños se nos enseña por ejemplo que no se puede coger lo que es de otro. La mayoría de las conductas, sabemos que están prohibidas por estos controles sociales. Hay conductas que no sabemos su prohibición, por ejemplo en lo relativo al medio ambiente (se producen casos en los que un sujeto ha estado realizado una conducta durante muchos siglos que creía acorde al OJ, y finalmente no lo es). Si no se conoce la prohibición, difícilmente se puede reprochar que no se haya posicionado en contra cuando no lo sabía. Esto sería comparable a la imposibilidad por enfermedad o por desconocimiento de la norma.
La norma de ‘’el desconocimiento de una norma no exime de su cumplimiento’’ se debe entender que su objetivo es la eficacia de la norma, es decir, que una norma sea eficaz o no, no depende de que uno lo conozca o no, sino de que haya entrado en vigor, publicada y dada a conocer para que pueda cumplirla los ciudadanos. No afecta a la vigencia a la norma. EJ: conducta sexual cree que la otra persona tiene 17 años cuando resulta que no es así y es menor de edad ¿desde qué punto de vista se le puede hacer un reproche?
- No exigibilidad de una conducta distinta. Hay supuestos en los que un sujeto puede realizar una conducta lesiva, dolosamente y sin embargo, por las circunstancias en las cuales las ha llevado a cabo, no le vamos a reprochar que haya actuado de esa manera. EJ: un señor que deja el coche a las 3 de la madrugada en el tercer sótano y unos listillos van a asustarle poniéndole ruidos y sombras. El sujeto cree que le van a atacar y ataca a la otra persona y le mata. Esto es lo que se llama una situación de miedo insuperable. Cualquier persona hubiera actuado de la misma manera.
En derecho penal no solo se juzgan las acciones sino los actores de la acción lesiva.
Último elemento del delito: la conducta debe ser PUNIBLE. Debe estar prevista una pena para ese comportamiento. Hay determinados casos en los que el legislador renuncia a la pena, por distintas razones. Es lo que se llama excusas absolutorias (EJ: Art 268CP; 237 y 238CP. Si un hijo roba joyas o dinero a sus padres para la droga. Meterle en la cárcel no iba a solucionar nada y por eso se renuncia a la pena).
Todo esto, es el convencimiento general de qué es el delito. Aunque no haya delito, podría considerarse conducta antijurídica (contrario al derecho administrativo por ejemplo: aparcar mal) o no, dependiendo del caso.
Otro de los límites que en teoría limitan la labor del legislador penal y que el legislador penal no puede sobrepasar viene representado por la teoría del bien jurídico. El legislador al establecer un determinado tipo penal ha de proteger un bien jurídico. Pero el problema es que el derecho penal protege la lesión del bien jurídico. Un delito puramente formal o que no proteja ningún bien jurídico no puede existir dentro del CP. Sirve para incluir o excluir determinadas conductas de cada tipo penal.
(PRACTICA 3)
El problema viene a la hora de saber que bienes jurídicos deben tener protección penal y cuáles no. La teoría del bien jurídico hace que se limite la acción del legislador penal. En esta teoría hay dos corrientes:
Actualmente, ninguna de esas teorías no se mantienen, nadie las mantiene, si no que entiende que los fines de la pena en la actualidad es una mezcla de todo aquello. Va a depender del momento en el que analicemos la pena. Estas teorías que mezclan los fines de la pena distinguen entre:
- Momento legislativo, lo que más destaca seria la prevención general negativa. Intimidar al colectivo social para que no cometa delitos. Pero para evitar los problemas a los que vimos que llevaba la teoría de la prevención general negativa que era la implantación del terror penal para intimidad más al colectivo social para que no cometa delitos; el legislador a la hora de imponer la pena no solo tiene que tener en cuenta esa teoría sino que también imponer penas que conlleven la posibilidad de resocialización del delincuente e imponer penas que sean proporcionales al hecho cometido, es decir, retribución. Desde este punto de vista, la prisión permanente revisable tiene una finalidad preventiva negativa (voy a imponérsela a aquellos que sean malos). Esa sería la función primordial al establecer la pena de la prisión permanente revisable pero también hay que tener en cuenta el principio de proporcionalidad con lo cual no se puede pretender imponer esa pena a los violadores porque si se la impones a los asesinos, asesinar es más grave que violar; por lo que ese principio de proporcionalidad y retribución te obliga a que no puedas poner esa prisión permanente revisable a los violadores. Si estableces una cadena perpetua, no estas cumpliendo con la finalidad de prevención especial.
- Momento de imposición de la pena por parte del juez, la finalidad primordial es la de la retribución, castigar por el hecho cometido con una pena PROPORCIONAL al hecho cometido. La retribución o teoría retributiva exige siempre imponer una pena PROPORCIONAL. Imponer esa pena proporcional teniendo en cuenta la prevención general negativa y la prevención especial; imponer una pena proporcional que permita la reinserción del delincuente pero que además resulte intimidatoria para el resto del colectivo social. A la hora de imponer la pena, el juez tiene que hacer ver que las penas se imponen y se cumplen.
- Momento de ejecución de la pena, lo que más destaca o el fin de la pena es la prevención especial en el sentido de que durante la estancia en prisión, el sujeto o lo que se persigue primordialmente es la reinserción del delincuente, además de un efectivo cumplimiento de la pena; RETRIBUCION Y PREVENCION GENERAL. Que la sociedad vea que efectivamente las penas se cumplen, orientadas a la reinserción pero también una función retributiva o de castigo.
