Control de Constitucionalidad en Ecuador: La Acción Extraordinaria de Protección | Resúmenes de Derecho Constitucional

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

CARRERA DE DERECHO

MODULO: CI de la Práctica Constitucional

SEMESTRE: Segundo

DOCENTE: Ab. Edison Naranjo L. Msc. Pbro.

Ambato – Ecuador

Mayo – Septiembre 2021

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

CARRERA DE DERECHO

MODULO: CI de la Práctica Constitucional

SEMESTRE: Segundo

DOCENTE: Ab. Edison Naranjo L. Msc. Pbro.

Ambato – Ecuador

Mayo – Septiembre 2021

I. APUNTES SOBRE TEORÍA GENERAL DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

1. Introducción El constitucionalismo contemporáneo no se puede comprender sin garantías de los derechos, de hecho, los mecanismos normativos, procesales y sociales que aseguran el cumplimiento de ellos, son el rasgo más distintivo del Estado constitucional e indican el claro avance que ha supuesto este modelo de Estado respecto del Estado legal —con su exacerbada preocupación por la ley incluso por sobre la justicia— y del Estado social, que a pesar de tener un amplio catálogo de derechos incluidos los sociales carecía de instrumentos que hagan posible su cumplimiento. En el caso ecuatoriano, la Constitución de 2008 incluye un conjunto amplio de garantías que integra distintos tipos o niveles de tutela jurídica para los derechos, así encontramos las garantías normativas, las institucionales, las jurisdiccionales y una verdadera innovación, las denominadas garantías relativas a las políticas públicas. Tomando en cuenta estos antecedentes, el presente artículo describe y analiza las garantías recogidas en la norma constitucional, sus avances, sus finalidades, sus retos. Con este fin iniciaremos dilucidando lo que son las garantías constitucionales desde una perspectiva teórica, para luego adentrarnos en el estudio de las garantías recogidas en nuestra Constitución y la ley. 2. ¿Qué son las garantías constitucionales? Hablar de garantías constitucionales no tiene sentido si no se habla de derechos. Los derechos son concebidos, desde los comienzos de la modernidad, como aquellas facultades o poderes subjetivos que se constituyen en los límites básicos al poder y a la acción del Estado. En efecto, los derechos, desde su primera acepción, que proviene del primer contractualismo medieval, en la visión de los contractualistas clásicos (Hobbes, Locke, Rousseau) son concebidos como límites a la acción y al poder estatal. En ese sentido, el constitucionalismo no sería lo que es sin los derechos. De acuerdo con el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, “[t]oda comunidad en la que no esté establecida la separación de poderes ni garantizados los derechos carece de Constitución”; mientras que las democracias constitucionales contemporáneas se fundamentan en la consideración de que la garantía efectiva de los derechos y las libertades es la finalidad primera y primordial de la organización estatal. Para cumplir con esta finalidad los Estados constitucionales tienen establecidos institucionalmente una serie de mecanismos jurídicos o instrumentos reforzados de protección que permiten o hacen posible evitar, mitigar o reparar la vulneración de un derecho establecido en la constitución, que se conocen como garantías. A tal punto son importantes estas garantías en el mundo jurídico contemporáneo, que son consideradas por la mayoría de los autores como el rasgo que diferencia al Estado constitucional de los anteriores modelos de Estado, y en tal virtud, sin ellas los derechos no serían más que declaraciones retóricas. Pero históricamente no siempre fue así: en los Estados de legalidad, (las versiones del Estado de derecho que rigieron en el siglo XIX), solo los derechos individuales tenían reconocimiento constitucional pero carecían de

Esta garantía normativa general se ve complementada por otro mecanismo de idéntica naturaleza: la rigidez e inalterabilidad constitucional, destinado a evitar la alteración del contenido e identidad de la propia Constitución. En el caso de los derechos esta garantía normativa se expresa en el procedimiento de reforma especialmente rígido del catálogo de derechos y en la prohibición de restricción del contenido de los derechos, establecida en el numeral 4 del artículo 11 de la Constitución. Otra garantía normativa importante es la obligación reparatoria definida en el inciso 2 del citado numeral, que dispone la obligación del Estado de reparar las violaciones de los derechos derivada de las acciones u omisiones de sus agentes en ejercicio de sus cargos, o por la falta o deficiente prestación de servicios públicos. Finalmente, con tal nombre garantías normativas los constituyentes de Montecristi establecieron un novedoso mecanismo, inédito en el país, que asegura la sujeción de la Asamblea Nacional, y de cualquier otro órgano que tenga potestad normativa reconocida por la Constitución, a los derechos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos, con lo que todo acto normativo está limitado por el contenido y eficacia de los derechos constitucionales. 3.2. Las garantías institucionales o extrajudiciales. Son los mecanismos de protección que la Constitución otorga, no ya a los derechos constitucionales de las personas, sino a determinadas organizaciones o instituciones valiosas desde el punto de vista del constituyente, a las que asegura un núcleo o reducto indisponible para el legislador. Ejemplos de este tipo de garantías, entre otros, el principio de separación de poderes, el reconocimiento del carácter laico del Estado, también conocido como separación entre iglesia y el Estado, el principio de legalidad, la existencia de un órgano independiente y autónomo (Corte o Tribunal Constitucional) que vigile la supremacía de la Constitución, y la labor del defensor del pueblo. En cuanto al principio de separación de poderes se conoce en la doctrina como la segunda columna vertebral del Estado constitucional y consiste en una forma de organización del poder soberano del Estado que mediante su separación en distintas funciones evita su acumulación en una sola persona o institución. Como se sabe la primera versión de la teoría de la separación de funciones del Estado la encontramos en la obra de John Locke, pero fue Montesquieu el que en el siglo XVIII propondrá la formulación teórica de la separación de poderes que conocemos y aplicamos hoy en día. Para formar un gobierno moderado, nos dice el autor francés, “es necesario combinar los poderes, regularlos, temperarlos, hacerlos actuar, de tal forma que se dé un contrapeso a cada uno de ellos para que puedan resistir la fuerza y la voluntad del otro”. Esta doctrina se ha vinculado históricamente a la clásica división tripartita de las funciones estatales. Según esta teoría el poder se divide en tres ramas o funciones: a) la función legislativa que se encarga de la producción de normas generales y abstractas; b) la rama ejecutiva, encargada de ejecutar los mandatos de la ley y del resto de funciones residuales; c) la función judicial encargada de la aplicación de las normas en el caso concreto y de vigilar el cumplimiento estricto de las leyes por parte de los otros dos poderes.

Esta garantía institucional, sin embargo, ha sido modificada y relativizada en el derecho contemporáneo, pues hoy en día aparte de que no existen solo tres funciones del Estado cada una de las funciones tradicionales comparte con las otras algunas competencias que en la visión tradicional eran exclusivas de los otros poderes. Respecto a la separación entre Iglesia y Estado, históricamente es un fenómeno que surge durante el Renacimiento y como resultado de las guerras de religión que siguieron a la reforma protestante; se consolida con la ilustración y el racionalismo llegando a ser una política oficial durante la Revolución francesa, la Independencia norteamericana y las revoluciones burguesas que deshacen la “alianza entre el trono y el altar”. Desde el punto de vista jurídico, cuando hablamos de separación entre iglesia y Estado, nos estamos refiriendo a la garantía jurídica por medio de la cual se consigue que las instituciones públicas y las religiosas se mantengan separadas e independientes mutuamente, con el resultado de que cada una de ellas mantiene su autonomía para tratar los temas relacionados con sus esferas de influencia. Como resultado de la positivización de tal garantía se logra el establecimiento de un Estado laico, y se inicia el proceso de secularización de una sociedad, mientras en el plano de los derechos esta garantía se manifiesta en el reconocimiento de la libertad de conciencia y de cultos. En la actualidad, la separación entre la iglesia y el Estado se encuentra plasmada en la mayor parte de las constituciones de los estados constitucionales modernos. En el caso ecuatoriano esta garantía se encuentra reconocida en artículo 1 de la Constitución, en virtud del cual el Estado ecuatoriano es, entre otros rasgos, democrático, intercultural, plurinacional y laico. En cuanto atañe a esta última característica, los poderes públicos garantizan el laicismo y la ética republicana como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico. En cuanto se refiere al principio de legalidad, esta es una de las garantías más importantes del Estado liberal en su versión original, y consiste en la distinción y subordinación de la acción pública y judicial a la ley considerada en sentido formal. Implica como su nombre indica la preeminencia del poder legislativo respecto del resto de poderes y la supremacía de la ley respecto de los otros actos normativos del Estado, incluyendo los derechos constitucionales que solo son tales en virtud de que la ley así lo diga, lo mande y lo permita. También existe una segunda acepción del principio de legalidad que lo entiende como aquel sometimiento de la administración (Ejecutivo) a la ley y se manifiesta en la conocida expresión según la cual: “El estado solo puede hacer aquello que está expresamente permitido en la ley mientras que los particulares pueden realizar todo lo que la ley no les prohíbe”. La principal manifestación de la vigencia del principio de legalidad es justamente el principio de reserva de ley, según el cual existen algunas materias que por su importancia social o política el constituyente atribuye exclusivamente al legislador. En el caso ecuatoriano, por ejemplo, la tipificación de delitos y sanciones, la creación o modificación de impuestos, la regulación de los derechos constitucionales y de cualquier actividad que tenga que ver con el ejercicio de los derechos, la regulación de la organización político-administrativa del país, entre otras, solo pueden ser reguladas por la ley. Ahora bien, con el reconocimiento de la supremacía de la Constitución, el principio de legalidad, génesis y fin del Estado de derecho decimonónico se relativiza y se convierte en principio de juridicidad o constitucionalidad, en virtud del cual los atributos que antes se predicaban de la ley (imperatividad, generalidad, coercitividad, aplicación

En ese contexto, en el Ecuador posterior al 20 de octubre de 2008, la formulación, ejecución y evaluación de políticas y servicios públicos debe orientarse necesariamente a la eficacia de los derechos del buen vivir, con la consecuencia de que si una política pública vulnera un derecho constitucional hay la obligación de cambiar o reformular la política pública, incluyendo la modificación del presupuesto, con la estrecha participación de los afectados. Este discurso, por supuesto, representa un cambio copernicano respecto de la eficacia y naturaleza de los derechos sociales, y del discurso sobre carácter normativo y obligatorio de todo el ordenamiento constitucional que en el constitucionalismo europeo continental ha sido desconocido por la consideración de la gran mayoría de los derechos sociales como meros principios o criterios subsidiarios de interpretación, mediante su consagración como normas de programación final y principios rectores del ordenamiento, mientras no sean desarrollados por el legislador secundario. A diferencia de lo que ocurre en el constitucionalismo social de los países centrales del capitalismo, en el modelo constitucional del Ecuador, versión 2008, los derechos del Sumak Kawsay no solo están reconocidos taxativamente como derechos públicos subjetivos, con todas las garantías que ello implica, y en tanto tales como facultades jurídicas que hacen parte del patrimonio de las personas, sino que están definidos en el llamado régimen del buen vivir como obligaciones directas del Estado, sancionables mediante las garantías establecidas en el artículo 85 constitucional. El conjunto de garantías que hemos analizado, se puede entender como garantías construidas a partir del modelo de separación de poderes, que esquemáticamente puede ser representado mediante la siguiente matriz: Cuadro N.° 1 Garantías en función de la separación de poderes 3.4. Las garantías jurisdiccionales. En las democracias constitucionales contemporáneas la forma de garantizar derechos más conocida es aquella que se ejerce ante la jurisdicción, comúnmente conocida como garantías jurisdiccionales de los derechos. Estas no son otra cosa que la posibilidad de ejercer el derecho de acción para lograr la tutela efectiva de los derechos. Y en cuanto tales son un conjunto de instrumentos procesales que —dentro del sistema jurídico estatal— cumplen la función de la tutela directa de los derechos constitucionales. Esto tiene que ver asimismo con el nuevo papel que los jueces cumplen en las democracias constitucionales modernas. En efecto, la necesidad de garantizar institucionalmente los derechos humanos y la crisis del parlamentarismo racionalizado han producido un redimensionamiento de la función jurisdiccional dentro de la estructura del Estado: el juez ya no es más como pensaba Montesquieu, y los liberales del siglo XIX, la boca muda de la ley sino que se convierte en el protagonista de la acción del Estado, mediante el papel de garantes últimos

de los derechos constitucionales, y con ellos las garantías procesales se convierten en un elemento esencial de este nuevo modelo. Esta mutación en la concepción de la jurisdicción no ha sido, sin embargo, un proceso pacífico: los poderes públicos tradicionales, afectados por esta nueva cultura jurídica, ven con profunda desconfianza el nuevo rol de los jueces y han comenzado a plantear la necesidad de realizar reformas que limiten la autonomía del poder judicial y restauren el antiguo equilibro entre poderes propio del liberalismo decimonónico. Las principales garantías judiciales conocidas en los ordenamientos jurídicos occidentales son: el hábeas corpus, la acción de amparo, tutela o protección, el hábeas data, las acciones de grupo y el amparo contra sentencias judiciales. En el caso ecuatoriano las reformas del año 1996, posteriormente consolidadas en la Constitución de 1998, introdujeron en el plano constitucional este tipo de garantías jurisdiccionales, aunque lo hicieron de manera desordenada y asistemática, pues tan solo se reconoció la existencia del amparo constitucional, el hábeas corpus y el hábeas data. En ese sentido, la Constitución de 2008 representa un avance sustancial frente a la anterior Constitución pues establece un amplio y completo catálogo de garantías jurisdiccionales organizadas, como se verá en el cuadro n.º 2, en función de los derechos protegidos. Cuadro n.º 2

4. Finalidad de las garantías jurisdiccionales De acuerdo con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), las garantías jurisdiccionales buscan la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación. 5. Características de las garantías jurisdiccionales Según el artículo 86 de la Constitución, las garantías jurisdiccionales de los derechos tienen las características siguientes:

Todas son acciones públicas y populares, de tal manera que cualquier persona, grupo de personas, pueblos o nacionalidades pueden interponerlas.
Tienen un procedimiento sencillo e informal.

Para responder a esta pregunta es necesario referirse —aunque sea brevemente— a lo que se entiende por probar. Desde su acepción más general probar es “demostrar en algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación”, en palabras de Couture; dicha afirmación supone “un método” de averiguación o de comprobación. Este autor diferencia entre los términos averiguación y comprobación, advirtiendo que el objeto de cada uno es diverso: la averiguación es la procura de algo, generalmente conocimiento de hechos, como en materia penal; y la comprobación es la corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones alegadas en el juicio, como en materia civil. A pesar de la sencillez de lo afirmado, esta proposición no ha estado exenta de dificultades, hay un grupo importante de estudiosos de la teoría del proceso y de la prueba que consideran que solo los hechos se pueden probar no así las afirmaciones, porque incluso cuando se trata de probar la verdad de estas últimas, siempre se tendrá que recurrir a los hechos. Ahora bien, si se extrapola estos debates a la materia constitucional como bien subraya Rubén Hernández Valle “la demostración de la verdad de los hechos no tiene, por lo general, la misma trascendencia que reviste en otro tipo de procesos” esto es así para todo tipo de conflictos constitucionales, aunque en diferente intensidad. En los procesos de carácter abstracto la prueba casi pierde toda su importancia, no así en los de garantías constitucionales en los que siguen teniendo trascendencia los hechos que dan origen a la acción u omisión que amenaza o viola los derechos constitucionales. También ha merecido alguna atención teórica el papel o rol que juega la prueba en el proceso, desde esta perspectiva la prueba puede ser considerada como procedimiento, medio o resultado. Procedimiento en cuanto se refiere a una parte del proceso en la que actúan partes y juez; medio porque se refiere al conjunto de mecanismos (testigos, peritos, confesión, etc.) legalmente establecidos, con que cuentan las partes y el juez, para contribuir a formar la convicción en el juzgador que posibiliten su decisión y resultado, en razón de que la convicción en el juzgador solo es posible cuando se ha acreditado de manera fehaciente algo como cierto. El rol de la prueba, concebida esta como procedimiento, medio y resultado, tiene incidencia también en materia procesal constitucional, aunque con algunos matices. En cuanto al procedimiento la mayoría de las leyes y códigos de control constitucional en América Latina establecen los pasos y el trámite con el cual deben sustanciarse los procesos constitucionales en los que se contempla un momento oportuno para solicitar y practicar la prueba, aunque por lo general, con menos minuciosidad que en otras materias. No debe dejar de mencionarse que quizá la diferencia sustancial se encuentra en que en materia constitucional, sobre todo en el control abstracto, al tratarse de cuestiones netamente jurídicas —lo que tradicionalmente se ha denominado de “puro derecho”— el papel que juega la prueba es menos relevante, sin embargo de lo cual, se debe advertir, que dado el rol activo que se le reconoce al juez, este por lo general puede solicitar la práctica de todas las pruebas que considere pertinentes a fin de tener la mayor convicción posible al momento de decidir, lo cual se aparta de lo que sucede en otras materias en las cuales la facultad de los jueces para ordenar prueba distinta a la solicitada por las partes, tiene el carácter de excepcional y únicamente pueden hacerlo en circunstancias puntuales. En cuanto medio, la prueba en los procesos constitucionales opera con similares principios que, en otras materias, así por ejemplo, se suelen aceptar todos los medios de prueba con excepción de la absolución de posiciones. Finalmente, considerando a la prueba como resultado, caben los mismos alcances y límites en materia

constitucional como en cualquier otra; de este modo, en los procesos constitucionales algo debe considerarse probado solo cuando se ha acreditado de manera fehaciente. 2.2. ¿Qué se prueba? A nivel doctrinario se discute si solo los hechos o también las afirmaciones y el derecho se prueban. Así, existe en la teoría clásica un generalizado consenso de que el derecho no se prueba salvo excepciones muy concretas como el derecho extranjero, la costumbre jurídica y la vigencia de la norma en los casos en que dicha cuestión estuviese en discusión. La regla mencionada tiene su fundamento en la presunción de conocimiento del Derecho por parte de todas las personas; en ese sentido, probar el derecho sería una pérdida de recursos empleados en demostrar algo, que el propio ordenamiento jurídico, lo considera demostrado sin que sea admisible practicar prueba en contrario. Como ya se dijo, existen dos posiciones bien marcadas respecto a lo que se puede probar, Couture señala que en derecho se prueba tanto las afirmaciones como los hechos. En sentido contrario, De Santo sostiene que son los hechos y no las afirmaciones las que deben probarse. Esta aparente contradicción debe analizarse considerando algunos elementos: probar los hechos y probar las afirmaciones se sitúan en distintos niveles de consideración no por eso excluyentes unos de otros. En el primer caso hablamos de una reconstrucción a partir del intento de identificación de los elementos materiales envueltos en la situación específica de que se trate, es un proceso de descubrimiento que, aunque incluye el carácter subjetivo de quien reconstruye, tiene como fin principal recoger los fragmentos particulares para desarrollar una idea de lo acontecido, podríamos decir, es un proceso inductivo. En el caso de las afirmaciones, en cambio, partimos del lenguaje, que es el que establecerá los límites de lo que puede o no ser probado, independientemente de que haya elementos materiales externos a lo alegado operando en sentido contrario; es decir, cuando se trata de afirmaciones la verdad a la que se puede arribar es de carácter formal como un “verificador de una operación anterior”: la afirmación. Quienes están en la posición contraria como De Santo plantean, en cambio, que inclusive en los casos en los que estamos frente a la prueba de afirmaciones, estas deben remitirse a los hechos, pues las afirmaciones derivan de los “hechos narrados” que son, en última instancia, los que se deben probar. Pensamos que el nivel en el que se verifican ambos procesos es distinto: por un lado, los hechos se expresan mediante una cadena lógica de sucesos que permite llegar a la convicción de que se dieron de esa manera (verdad histórica) y no de otra; en cambio, en el caso de las afirmaciones lo que se busca es que los elementos aportados como pruebas sean suficientes para generar el convencimiento de que es verdadera la afirmación, coincida o no con la verdad histórica. En materia constitucional este debate pierde un poco el sentido, pues como dice Rubén Hernández Valle en esta rama del derecho no tiene tanta trascendencia la prueba de los hechos lo cual, como ha quedado dicho, se observa en el caso de los conflictos constitucionales abstractos en los que las partes involucradas aportan preeminentemente razones, argumentos e instrumentos orientados a lograr el convencimiento de que una norma infraconstitucional se opone o no a la Constitución, y solo muy ocasionalmente adquiere importancia probatoria algún hecho específico. En cambio, para los casos de garantías constitucionales los hechos son importantes y son ellos los que deben probarse en la medida de que han dado origen a la acción u omisión que genera la violación o amenaza de los derechos de las personas. 2.3. ¿Quién prueba?

cuidadosamente por la ley, que otorga valor solo a aquellos elementos que se solicitan y producen conforme a ella. Sin embargo, considerando la preocupación que los ordenamientos jurídicos han puesto en regular las pruebas, ha sido la segunda posición la más aceptada. Al respecto, sobre todo ha merecido atención las reglas referidas a lo que Joan Picó i Junoy clasifica y denomina límites intrínsecos —propios de la actividad probatoria— y extrínsecos referidos a requisitos legales exigidos para su procedencia y actuación. Los límites intrínsecos según el autor mencionado son principalmente la pertinencia, la utilidad y la licitud. La pertinencia es la relación entre los hechos probados y el tema sometido a decisión, la utilidad es el grado de contribución de la prueba al esclarecimiento de los hechos controvertidos, y la licitud a la concordancia constitucional, es decir, la garantía de no violación de ningún derecho constitucional. Los límites extrínsecos se dividen en generales y específicos. Los generales afectan a todo medio probatorio y están referidos a la temporalidad de la actuación de las pruebas y a la legitimidad de las partes. Los específicos en cambio se refieren a uno o algunos de los medios de prueba. Ejemplos de estos últimos son las regulaciones sobre pruebas de testigos o periciales. Precisamente estos elementos nos sitúan frente a la pregunta de si todas las pruebas pueden aceptarse o admitirse y en qué momento; para Couture resolver esta cuestión empieza por diferenciar entre las pruebas pertinentes y las admisibles, pues se trata de dos categorías diferentes. La pertinencia está determinada por las proposiciones o hechos que son verdaderamente objeto de prueba, en tanto que la admisibilidad tiene que ver con la capacidad de un medio determinado para acreditar un hecho. En ese sentido plantea que si se rechazara una prueba —antes de sentenciar— como si no correspondiera a la litis, el juez podría prejuzgar; puesto que no tiene en ese momento todos los elementos para decidir sobre la pertinencia o no de la prueba, salvo el caso, recogido en la mayoría de las legislaciones, para la prueba evidentemente impertinente que el juez puede inadmitir. Ocurre lo contrario en el caso de la admisibilidad, este si puede ser identificada al momento mismo de la producción de la prueba, como por ejemplo la prueba de testigos para acreditar la competencia de un oficio cualquiera, que debería estar encargada a peritos. En materia constitucional caben algunas precisiones. Ninguna de las posiciones inicialmente enunciadas sobre la prueba —acción libre de las partes o reglamentada cuidadosamente por la ley— se aplican enteramente, en primer lugar, los jueces cobran un nuevo rol en la producción de la prueba, incluso al margen o más allá de lo pedido por las partes; en segundo lugar, la reglamentación de la ley suele ser de carácter general, si bien se establecen ciertos límites se atribuye también una amplia atribución al juez para la valoración de la prueba. En definitiva, podría decir que el sistema probatorio en materia constitucional se podría denominar de libre acción del juez. 2.5. ¿Cómo se valora la prueba? La primera cuestión a ser tomada en cuenta al respecto, es qué se va a entender por “valorar”; en términos generales, podríamos decir que es otorgarle a algo “el valor que corresponde a su estimación” en lenguaje procesal se concreta en la “actividad del juez […] de apreciar las pruebas conforme a las cuales debe fundamentarse su decisión judicial”.

Uno de los elementos que marca una mayor diferencia entre los procesos ordinarios y los procesos constitucionales es la valoración de la prueba. Al respecto se reconocen tres sistemas: el de íntima convicción, tarifa legal y sana crítica. La íntima convicción supone una absoluta libertad del juez para formar su convencimiento sobre los medios de prueba aportados, es decir, no existen reglas predeterminadas que indiquen al juzgador cuál es el valor de cada prueba, sino que será su apreciación la que establezca el grado de convencimiento que cada medio de prueba le genere al juzgador. Históricamente se señala que este fue el primer sistema utilizado principalmente en la antigüedad de Roma. El sistema que le sucede, en términos históricos, es el de tarifa legal que consiste en el establecimiento de condiciones y pesos específicos de valoración de la prueba por medio de la misma ley. También se ha denominado sistema de prueba tasada y se caracteriza porque el legislador señala para cada medio probatorio el grado de convicción que lleva aparejado, por ejemplo, designando a unas pruebas como “plena prueba”. Aunque no es el sistema más común, hasta la actualidad siguen persistiendo rezagos del mismo. Su nacimiento y consolidación va de la mano de la adjudicación de la facultad jurisdiccional en el Estado. Por último, tenemos el sistema más generalizado en la actualidad conocido como “sana crítica” que constituye un avance en relación de la íntima convicción, pues si bien el juez tiene la libertad de formarse su propia convicción personal, debe expresar suficientemente las razones por las que llegó a esa convicción, para lo cual deberá asistirse de las reglas de la lógica, experiencia y psicología al momento de valorar la prueba. La fundamentación de la valoración de la prueba que realiza el juez debe ser expresa, coherente y suficiente, es decir que debe motivar su decisión, de tal forma que la libre convicción se reemplaza con la persuasión racional. Los procesos constitucionales también requieren la valoración de la prueba; en términos generales, es la regla de la sana crítica la que se aplica con algunas particularidades que serán mencionadas y estudiadas más adelante.

3. La prueba en los procesos constitucionales La teoría general de la prueba, como se puede constatar con la breve referencia anterior, se muestra insuficiente para describir y explicar la prueba en los procesos constitucionales. Quizás una de las primeras cuestiones que hay que responder es la referida a ¿qué es la prueba en materia constitucional? Los desarrollos anteriores indican claramente que la prueba es analizada solo desde el punto de vista del derecho objetivo, ya sea como procedimiento, medio o resultado, dejando de lado la dimensión subjetiva. Esta omisión no se compadece con los avances más actuales del derecho constitucional, pues, una buena parte de la doctrina considera a la prueba no como una simple parte del proceso, sino como un elemento fundamental del debido proceso, por tanto, del derecho de defensa. Precisamente en este sentido Couture señalaba: “la ley que haga imposible la prueba, es tan inconstitucional como la ley que haga imposible la defensa”. Podríamos entonces sostener que el derecho a la prueba es también un derecho fundamental de contenido procesal. Esta perspectiva exige la apreciación del derecho a la prueba tanto desde una visión objetiva (derecho positivo) como desde una subjetiva (facultad de las personas). Desde una perspectiva objetiva y retomando lo señalado por el Tribunal Constitucional español, el derecho a la prueba tiene una doble proyección, como parámetro de la

En cuanto al objeto de la prueba corresponde precisar los diferentes principios que subyacen el derecho a la prueba en el sistema ordinario y el constitucional. En el primer caso, corresponde a las partes probar sus afirmaciones o confirmar sus versiones, casi siempre el fin último es declarar el derecho de una de las partes y por ende no el de la otra. En cambio, en uno constitucional no se busca probar la situación de hecho, sino principalmente la “crisis” —en la afortunada expresión de Gozaíni— del derecho constitucional amenazado o afectado. De esto se deriva que las partes en los procesos constitucionales deben atender, no a un interés particular en la prueba sino a uno de carácter general, identificar las normas que sean contrarias a la supremacía de las normas constitucionales, o identificar si un acto u omisión pública o privada es una violación a los derechos constitucionales y repararlos. Ahora bien, Hernández Valle hace notar que si bien el objeto principal de la prueba son los hechos, en materia constitucional esta es una actividad complementaria de otra que es la de las alegaciones, pero los hechos no desaparecen ni siquiera en los conflictos de carácter abstracto, ejemplos de ello son los casos de declaración de estado de excepción o en materia de acciones de inconstitucionalidad cuando se alega la violación del principio de igualdad o de razonabilidad y cuando se invoca una costumbre constitucional como parte del parámetro de constitucionalidad. La violación del principio de igualdad supone que el actor o quien tenga la carga de la prueba demuestre “la existencia de un trato diferenciado [hechos] discriminatorio autorizado por la norma impugnada”. En cuanto a la razonabilidad, como se sabe, ella se puede establecer mediante un análisis de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, en este caso el juez requiere que las partes y el mismo aporten y busquen pruebas con base fáctica, pues caso contrario sería muy difícil probar estas tres características. En cuanto a la costumbre constitucional es generalmente aceptado que la costumbre jurídica debe probarse. Para los casos de garantías constitucionales, aunque en inicio podría parecer que para estos basta la aplicación directa de los principios y reglas de los procesos ordinarios no es así, ya que algunos de estos se modifican: disminuye la trascendencia de la prueba, aunque esta no desaparece; aumenta el papel del juez en la solicitud de pruebas y en ocasiones se invierte la carga de la prueba en contra de la administración pública. En los procesos de garantías no “se discuten cuestiones atinentes a la titularidad de un derecho, sino más bien el modo de restablecer su ejercicio. Por ello, para acreditar la lesión o la amenaza denunciadas no se debe acudir a un intenso debate probatorio, lo cual es propio de los procesos ordinarios”. Para referirse a las diferencias de la concepción de la carga de la prueba, Gozaíni sostiene que la teoría general no es suficiente, pues el principio de que quien afirma que un derecho le ha sido vulnerado debe justificar la titularidad y la privación, debe ser reformulado cuando se trata de cuestiones constitucionales abstractas con efectos erga omnes, ya que este principio queda desplazado en alguna medida por la responsabilidad que tienen tanto el juez como las partes, para orientar su actuación a la protección de los derechos constitucionales y la supremacía de la Constitución, fin último de la actividad constitucional. Nuevamente es necesario recalcar el papel que adquiere el juez, pues si bien las partes deben hacer los aportes probatorios tendientes a convencer al juez de sus dichos, el juez debe por su parte recabar nueva información y ordenar las pruebas que considere necesarias.

En el caso de los procesos de garantías constitucionales en ciertas ocasiones —dependiendo del sistema jurídico de que se trate— se invierte la carga de la prueba en atención a mejorar la protección de derechos constitucionales y dar las mayores facilidades al afectado de una violación de derechos humanos, para poder tener éxito en su alegación. En cuanto a la valoración de la prueba nuevamente nos encontramos con principios que no son aplicables a los procesos constitucionales, como por ejemplo aquel que sostiene que la falta de prueba deriva en una sentencia desfavorable para la parte que no ha probado, ya que si bien la aplicación de este principio es comprensible en materia ordinaria, hay que recordar que el objetivo último en los procesos constitucionales es la protección de los derechos y hay un presupuesto procesal que se impone, el principio pro homine, por el cual en caso de duda se debe decidir siempre por la protección del derecho. Otra materia de relevancia es la motivación de la prueba. Para Anita Giacomette esta no solamente cumple un fin psicológico de justificación y persuasión de la justicia en la decisión judicial, sino que permite a las partes la verificación de la racionalidad del razonamiento judicial, con el fin de poder identificar en él eventuales defectos que justifiquen una impugnación, este sería el verdadero fin jurídico de la motivación. En materia de procesos constitucionales abstractos hablamos de una libre valoración del juez, pero conforme a las reglas de la sana crítica, que son en esencia reglas del correcto entendimiento humano, que unen lógica y experiencia del juez. Cuando se habla de la discrecionalidad del juez constitucional en la admisión e interpretación de la prueba, no se trata sino de la liberación de la estricta forma y de los principios procesales propios del derecho civil, su actuación es más libre pero no por ello arbitraria, ya que siempre deberá estar suficientemente motivada. En el caso de los procesos de garantías se acudirá también a los principios de la sana crítica, considerando que las apreciaciones que haga el juez sobre la prueba, corresponden a su autonomía y en esa medida no son objeto de una posterior acción constitucional concreta, salvo que se desconozcan las pruebas válidamente actuadas y se afecte al debido proceso. En conclusión, podemos considerar que no todas las cuestiones que resuelve el juez constitucional son cuestiones de mero derecho ni de naturaleza teórica. Si bien es cierto en algunos casos las partes tienen un interés, este no es solamente particular, sino además público, ya que hay un interés del Estado para llegar a la conclusión más favorable a la vigencia de la Constitución, sin perjuicio de que las partes pueden apoyar la generación de pruebas para arribar a esa meta. Antes de terminar esta aproximación se hace imprescindible una referencia a los casos generados a propósito de la “cuestión de inconstitucionalidad” que merecen un estudio un poco más detallado. Para adentrarse en este tema Gozaíni inicia con un breve recuento de los dos sistemas de control de constitucionalidad de las leyes: el que denomina camino europeo que proponía casi absolutamente que la prueba no es necesaria en los casos de control abstracto de contitucionalidad, por tratarse de una cuestión de supremacía de normas en la que la prueba cedía paso al deber de verificación, y, por otro lado, el judicial review, por el cual los jueces controlan la constitucionalidad de las leyes partiendo de un conflicto intersubjetivo —casos concretos— al cual se le deben aplicar las reglas comunes del derecho civil. En el caso latinoamericano la cuestión cambia un poco, pues por la naturaleza de la cuestión de constitucionalidad se originan dos procesos: uno de carácter ordinario y otro meramente constitucional, derivado de la consulta que hace el juez respecto de la constitucionalidad de la aplicación de una norma legal determinada a propósito de un caso concreto que estaba en su conocimiento. En este caso el problema de la prueba cobra nuevos ribetes, pues esta modalidad de control constitucional, si bien tuvo su origen en un proceso jurisdiccional ordinario, posteriormente pasa al conocimiento de un órgano concentrado encargado de hacer el análisis de constitucionalidad de la norma. Ahora bien, al respecto se plantean dos tendencias, aquella que sostiene que este análisis es abstracto, por tanto, no cabría prueba salvo los casos ya expuestos, y aquella que considera que el análisis de constitucionalidad siempre tendrá referencias a los hechos originarios, pues se trata de una discusión en torno a la aplicabilidad de una norma en un caso concreto, es decir, una determinada interpretación de la disposición y no la disposición jurídica en sí considerada en abstracto. Aunque esta última posición parece la más

4.2.1. Prueba en los conflictos abstractos Como se ha dicho, cuando se trata de procesos constitucionales de carácter abstracto, la demostración de los hechos no tiene la misma relevancia que en otros procesos de carácter no constitucional o en aquellos constitucionales referidos a la protección de derechos constitucionales. En efecto, cuando se trata de conflictos constitucionales en abstracto, lo que importa es analizar si dicha disposición entra o no en contradicción con las normas constitucionales. Vistas, así las cosas, cabe recordar que según lo establece el artículo 74 de la LOGJCC, los procesos constitucionales de control abstracto están encaminados a garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico por medio de la identificación y la eliminación de las normas jurídicas incompatibles con las normas constitucionales. La ley es muy detallada en cuanto a los procesos que forman parte de este tipo de control, incluye en ellos los siguientes: control constitucional de las enmiendas y reformas constitucionales, control constitucional de tratados internacionales, control constitucional de las disposiciones legales de origen parlamentario, control constitucional de los Estados de excepción, control constitucional de los mecanismos de participación directa, control constitucional de omisiones normativas, control constitucional de las leyes objetadas por el presidente de la República, control constitucional de los estatutos de autonomía, control constitucional de los actos normativos no parlamentarios y actos administrativos de carácter general, y en general ha dispuesto un capítulo de normas comunes de procedimiento en el que se plasma la concepción del legislador respecto de la prueba. La primera cuestión que salta a la vista es que en estas normas contenidas en los artículos 77 al 98 de la LOGJCC no se hace mención expresa a la prueba, lo que podría significar que efectivamente el legislador consideró que no existen pruebas en ellos; sin embargo, a esta percepción inicial caben hacer algunas precisiones. Si bien es cierto no se encuentran disposiciones expresas sobre la prueba, si se reconoce al juez la potestad de recabar la información que considere necesaria y pertinente para la resolución del proceso, que se traduce en la posibilidad de solicitar informes técnicos a entidades públicas, organizaciones privadas, universidades, entre otros. Si bien es cierto en estricto sentido estas no son pruebas, si aportan a la clarificación y resolución de las acciones. Otra cuestión importante de mencionar es que, en los Estados de excepción, el artículo 121 de la LOGJCC, aunque no habla expresamente de prueba, si le impone a la Corte Constitucional la obligación de verificar que los hechos que motivaron la declaratoria realmente hayan ocurrido. 4.2.2. La prueba en la cuestión de inconstitucionalidad Como se conoce, la cuestión de inconstitucionalidad es la potestad del juez, dentro de un proceso ordinario, para elevar en consulta a la Corte Constitucional (en el caso ecuatoriano) una norma que considera es contraria a la Constitución. La doctrina señala que la cuestión de inconstitucionalidad genera dos juicios, uno, el proceso ordinario del juez a quo en el que surge la duda de constitucionalidad y, dos, el planteamiento de la cuestión ante la Corte Constitucional que desencadenará un proceso constitucional ante el juez ad quem cuya finalidad es establecer si la norma es constitucional o no. En este caso, en principio quedaría relegada la prueba pues estaríamos frente a una cuestión abstracta de constitucionalidad, sin embargo, Pizzorusso, Calamandrei y María del Carmen Blasco entre otros, sostienen que la cuestión de inconstitucionalidad es control concreto aunque con

una doble naturaleza, en la medida en que busca que la norma que se vaya a aplicar sea constitucional y también porque introduce los intereses (no las pretensiones) de las partes (incluido el juez) de que se aplique una norma constitucional a un caso concreto. A pesar de esto como se dijo con anterioridad, aunque esté involucrada una situación concreta en cuanto se analiza la interpretación aplicable a la misma, la verificación de la constitucionalidad se realiza a partir de lo afirmado por el juez, entonces, los hechos no entran en discusión porque se presumen son tales, conforme lo narrado por el juez. Ahora bien, en el caso ecuatoriano no existe ninguna disposición sobre las reglas que se aplicarán a la prueba en estos casos. Pero, al analizar los artículos 141 y 142 de la LOGJCC parecería que el legislador optó por dar a la cuestión de constitucionalidad el mismo tratamiento en materia probatoria que a los procesos abstractos de control en los que no cabe prueba. 4.2.3. La prueba en los procesos de garantías constitucionales Respecto de la prueba en materia de garantías constitucionales es menester mencionar la amplia potestad que se da al juez para participar en la solicitud y práctica de las pruebas. Esta nueva actividad hace que se abandone el principio dispositivo común a todas las materias, por el cual el juez tenía un papel pasivo en la solicitud y producción de la prueba, negándole expresamente la posibilidad de desviarse de los hechos alegados y la prueba aportada por las partes. El artículo 86, numeral 3 de la Constitución, que recoge disposiciones generales comunes a los procesos de garantías constitucionales, otorga una amplia capacidad investigadora al juez, autorizándole para que, en cualquier momento del proceso, ordene práctica de pruebas y designe comisiones para recabarlas. Dicha disposición constitucional se encuentra apuntalada por el artículo 16, inciso segundo de la LOGJCC que reconoce esta capacidad en similares términos que la Constitución, añadiendo la obligación de que, si las pruebas fueran solicitadas en la audiencia, se fije un término para su presentación. Entre tanto, el artículo 14 de la LOGJCC le faculta al juez a suspender la audiencia cuando considere que se debe realizar y practicar pruebas. En definitiva, el rol del juez es trascendental en la prueba en los procesos de garantías. Una cuestión muy relevante es la referente a la carga de la prueba en los procesos de garantías jurisdiccionales. El mismo artículo 86, numeral 3 de la Constitución incluye un principio de inversión de la carga de la prueba en los casos en que quien fuera demandado sea una entidad pública, es decir, en los demás casos en que el demandado es un particular operará el principio general de que quien afirma prueba, recogido además en el artículo 16 de la LOGJCC, con la ampliación de que tal inversión también operará, aunque el accionado sea un particular, si la alegación se refiere a hechos discriminatorios o atentados contra los derechos del ambiente o de la naturaleza. La inversión de la carga de la prueba contenida en el artículo 86 numeral 3 obliga a la entidad pública a la demostración de que no ha cometido violación de los derechos constitucionales. En este aspecto el artículo merece algún análisis, por lo que, para una mejor comprensión, transcribimos la parte pertinente a la inversión de la carga de la prueba. Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información.

Control de Constitucionalidad en Ecuador: La Acción Extraordinaria de Protección, Resúmenes de Derecho Constitucional

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

CARRERA DE DERECHO

MODULO: CI de la Práctica Constitucional

SEMESTRE: Segundo

DOCENTE: Ab. Edison Naranjo L. Msc. Pbro.

Ambato – Ecuador

Mayo – Septiembre 2021

I. APUNTES SOBRE TEORÍA GENERAL DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES