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PRÁCTICA N. ° 3
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
1.- ¿En qué consiste y cuál es la finalidad de la Protección Diplomática? Cuando se ejercita, ¿Se está haciendo valer el derecho de la persona física o jurídica o es una prerrogativa del propio Estado? ¿Hay alguna sentencia que apoye su respuesta? ¿Es obligatorio para un Estado ejercer la Protección Diplomática?
La Protección Diplomática ha sido definida como la acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o, excepcionalmente de otras personas, el respeto al DI, o para obtener ciertas ventajas a su favor. Pero esta definición se ha ido ampliando y hoy se entiende como la acción que ejerce un sujeto de Derecho Internacional, de estructura estatal o no, respecto a otro sujeto de Derecho Internacional a favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él.
La reclamación internacional entre Estados tiene una doble finalidad:
1. El reconocimiento al Estado reclamante de un derecho a su favor.
2. El proceso de la reclamación.
Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y o un derecho del ciudadano o nacional suyo. Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida.
Se trata de una competencia puramente discrecional que tiene como consecuencias que el Estado puede decidir libremente si ejerce o no la protección diplomática, que pueda renunciar a su ejercicio una vez iniciada y que sea el Estado, y no el particular, el que considere suficiente o no la reparación.
Esta situación plantea el problema de la posible indefensión del particular perjudicado en el caso de que el Estado decida no ejercer la Protección Diplomática.
Hay algunos Estados que en su ordenamiento jurídico recogen la obligación de proteger a sus nacionales en el extranjero. Otros no lo recogen en su ordenamiento. En España no existe obligación para los órganos del estado de ejercer la Protección Diplomática.
No obstante, existe una sentencia del TS de 1.974 que aclaró esta situación y abrió 4 posibilidades:
1-Agotar los recursos internos.
2-Soportar el daño.
3-Reparar el daño por la vía de la protección estatal.
4-Indemnización a nivel interno como consecuencia del proceso causal del daño.
En este sentido la jurisprudencia del TC se ha referido en distintas sentencias al derecho a una indemnización a favor del particular que ha visto lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los poderes públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verifique el nexo causal entre la ausencia del su ejercicio y la lesión al particular.
2.- ¿Puede un Estado ejercer la protección diplomática respecto de uno de sus nacionales frente a un Estado del que esta persona sea también nacional? ¿En qué basa su respuesta? ¿Hay alguna excepción?
Existen diversos problemas como los casos de doble nacionalidad o la continuidad de la nacionalidad.
-En los casos de doble nacionalidad:
■ Un Estado no puede proteger a una persona física o jurídica, que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama. Por tanto, si la persona es nacional del Estado reclamante y del causante del perjuicio, será inadmisible la protección.
■ En el caso en que la persona sea nacional del Estado reclamante y de un tercer Estado, habrá que estar a la nacionalidad efectiva. Sólo existe posibilidad de ejercer la Protección Diplomática si el individuo tiene la nacionalidad efectiva, es decir, cuando existen vínculos sociales, económicos y políticos entre el individuo y el Estado. Si los vínculos se dan entre el individuo y varios Estados habrá que estar a los que sean más fuertes. Un ejemplo lo tenemos en el caso Nottebohm. Un alemán residente en Guatemala que en el año 1.939 al estallar la 2ªGM, como tenía familiares en Liechtenstein quiso para él esta nacionalidad. En 1.943 fue detenido en Guatemala, expulsado del país y expropiados sus bienes. Liechtenstein intentó ejercer la responsabilidad diplomática pero no fue aceptada y se llevó al TIJ. Este tribunal dictó sentencia en la que reconocía que Guatemala no tenía porqué aceptar la nacionalidad de Liechtenstein puesto que la nacionalidad efectiva era la alemana.
-En cuanto a la continuidad de la nacionalidad del reclamante, para que se pueda ejercer la Protección Diplomática, la persona perjudicada debe ser nacional del país reclamante desde el momento en que se produce el daño hasta el momento en que se soluciona el problema. Esto sirve para evitar los cambios de nacionalidad intencionados.
3.- ¿Cómo debe ser la nacionalidad de las personas físicas en relación con la protección diplomática? ¿Cómo se determina la nacionalidad de las personas jurídicas?
La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de la protección diplomática es un requisito esencial también para ejercer la protección diplomática de las mismas. El título de protección le corresponde al Estado nacional de la Sociedad.
El problema radica en la diversidad de criterios doctrinales e incluso legislativos en los que se basan para la determinación de la nacionalidad, tales como el lugar de constitución, el lugar de explotación, el domicilio social y el del país que autoriza la constitución. Existen incluso otros criterios. No obstante, podemos afirmar que el criterio más comúnmente aceptado es el del lugar de constitución, que coincide generalmente con el del domicilio social.
Al igual que en el caso de las personas físicas, también para las sociedades se exige el principio de la continuidad de la nacionalidad, si bien, en este caso, se plantea una nueva excepción que no es infrecuente en la práctica, conforme a la cual “Un Estado seguirá teniendo derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad en el momento del perjuicio y que, a resultas de ese perjuicio, ha dejado de existir según la legislación de ese Estado”.
internacional, se ha considerado necesario, que el Estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento jurídico interno. Esta regla de carácter consuetudinario, consiste en que sean utilizados directamente por el individuo lesionado, todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación ponga a disposición de los particulares.
Ahora bien, la citada regla no debe ser llevada demasiado lejos por ello se puede considerar que la regla del agotamiento tiene varias excepciones:
1-Cuando el Estado contra el que se reclama haya renunciado expresamente a que se agoten los recursos internos.
2-Cuando no estén previstos en la legislación interna los oportunos recursos.
3-Cuando el resultado de recurrir una vez más a los tribunales, debe ser la repetición de una decisión ya dada.
4-Cuando esté demostrado que el poder judicial no es independiente.
5-Cuando existan retrasos injustificados en la administración de justicia o cuando éstos no dicten sentencia en un plazo razonable.
6.- ¿Qué postula la doctrina de origen anglosajón del “clean hands”? ¿Es la doctrina unánime en este punto?
Se trata de precisar si la conducta contraria al derecho interno del Estado contra el que se reclama o al Derecho internacional de la persona física o jurídica a favor de la que se ejerce la protección diplomática puede influir, de alguna manera, a los efectos de la realización de la protección y en las consecuencias de ésta.
Esta institución es conocida por la excepción de “manos limpias” y ha nacido en la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas (teoría de las “clean hands”) de la que ha pasado al Derecho Internacional. No obstante, este requisito no está generalmente admitido por la doctrina y jurisprudencia internacionales.
Significa que la persona perjudicada no haya provocado ella misma el daño.
Existe jurisprudencia arbitral que exige este requisito, por ejemplo, en 1.929 el hundimiento del barco canadiense ―I´m alone 2 0 1 6por EE.UU. llevó a los dos países ante un tribunal internacional. Este tribunal dictó que faltaba el requisito de manos limpias para la responsabilidad diplomática pues el barco se dedicaba al contrabando de alcohol (en tiempos de la ley seca).
Parece indudable que dicha conducta incorrecta o simplemente negligente puede estar llamada a ejercer alguna influencia en los tres momentos siguientes:
1. Que el Estado del que es nacional le niegue la protección y subsiguientemente no ponga
en juego los mecanismos que derivan del derecho de protección diplomática. No encontramos en la práctica internacional precedentes que apoyen esta hipótesis. Al contrario, existen numerosos casos en que se ha ejercido la protección sin tener en cuenta la conducta incorrecta de los protegidos. Por otro lado, negar o no la protección diplomática es un acto discrecional del Estado en la mayoría de los casos y es una cuestión que en el desarrollo actual del DI queda a la competencia del Estado.
2. Que se considere como una causa de inadmisibilidad de la demanda o reclamación. No
encontramos ningún precedente en la jurisprudencia internacional que avale esta hipótesis.
3. Como una cuestión que puede ser examinada al estudiar el fondo del asunto, dirigida a
la exoneración de responsabilidad del Estado demandado o servir al menos de base a
una demanda reconvencional de este último a los fines de compensación en cuanto a fijar el montante de la reparación. Ésta es la vía previsible de penetración de la institución anglo- sajona en el Derecho Internacional sobre la base de las opiniones doctrinales más favorables a esta institución y a algún precedente jurisprudencial atendible.
Bibliografía
Apuntes de Grado en Derecho - UNED. (s.f.). Obtenido de http://derecho.isipedia.com/tercero/ derecho-internacional-publico/parte-6-la-aplicacion-del-derecho-internacional/28-la-proteccion- diplomatica-como-instrumento-de-aplicacion-de-las-normas-internacionales
Velasco, M. D. (2010). Instituciones de Derecho Internacional Público. tecnos.
