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1. ¿Cómo afecta el criterio de justicia a la validez de las normas jurídicas?
Por validez suele entenderse la existencia jurídica de una norma. Un juicio de validez es o pretende ser un juicio descriptivo acerca de una prescripción; esto es, acerca de que un determinado estándar o modelo de conducta se considera jurídicamente vinculante u obligatorio en una sociedad.
¿Qué es válido? Es equivalente a ¿Qué es jurídicamente vinculante? validez significa existencia de una norma, de una prescripción, de un deber de ser. Un problema distinto consiste en fijar los criterios que permiten afirmar en cada caso la validez de una norma, esto es, determinar las condiciones que debe reunir una norma para que podamos considerarla existente dentro de un sistema jurídico.
A la hora de determinar qué condiciones debe reunir una norma para que podamos considerarla existente. Aquí entran en juego, al menos, otros dos conceptos de validez: validez como pertenencia de la norma al sistema jurídico y validez como mera existencia.
La validez como pertenencia es en principio independiente desde luego, de que nos parezca más o menos justa. La validez como mera existencia es también por completo ajena al problema de la justicia, pero no al de la eficacia.
La validez como pertenencia significa que la norma en cuestión reúne todas las condiciones establecidas por el sistema jurídico para considerar que una norma forma parte del mismo. Tales condiciones:
- Que haya sido creada por el órgano competente. En un sistema jurídico, la potestad para crear normas en una potestad tasada y regulada, de manera que no toda persona u órgano puede dictar normas y, sobretodo, cualquier tipo de norma.
- Que se haya observado el procedimiento para la creación de normas y de la norma que se trate
- Que la norma no haya sido derogada
4.Que la norma no resulte contradictoria con alguna otra norma superior del sistema. Ya que una de las principales características del derecho es que sus normas se encuentra jerárquicamente ordenadas, lo que se traduce en la obligación por parte de las inferiores de respetar o establecido en las superiores. Su infracción supone su invalidez de la norma inferior
Según KELSEN, existen dos criterios para establecer la validez de una norma: el criterio estático dice que una norma es justa o válida cuando su contenido se adecúa a lo establecido en una norma moral; el criterio dinámico dice que una norma es válida cuando el hecho de su creación se autoriza por otra norma del sistema.
Esta noción de validez, que supone el funcionamiento regular del estado de Derecho, presenta dos dificultades. La primera es que resulta inservible para explicar la existencia jurídica de la norma suprema del sistema, que obviamente no puede reunir las
condiciones de pertenencia dado que es ella misma quien las establece; por tanto, la validez de esa norma primera deberá basarse en criterios distintos.
La segunda viene dada por las llamadas patologías del sistema jurídico; esto es, por la existencia de normas “puestas” por los individuos y órganos del sistema que, sin embargo, son invalidas en el sentido de que no cumplen alguna de las exigencias expuestas.
2 ¿Que limites tiene la imposición de la moralidad?
Tanto el moralismo como el paternalismo buscan el proteger a la sociedad, pero el moralismo busca proteger el bien moral y el paternalismo el bien físico (short paternalism) y algunos incluyen también el bien moral (complete paternalism). Ambos implican una imposición forzosa (enforcement)
La diferencia que HART señala entre uno y otro es que el moralismo trata de proteger a una persona concreta dentro de la sociedad, mientras que el paternalismo trata de proteger a la sociedad de la sociedad con una imposición moral.
En el caso del moralismo, el Estado no podrá justificar su intervención apelando al bienestar físico o psíquico de la persona salvo que esta persona sea una incompetente básica, como si ocurre con el paternalismo.
El Informe Wolfenden establece que la sociedad no puede prohibir ciertos comportamientos ya que cualquier tipo de comportamiento puede afectar a alguien. Esto fue una manera de limitar el Derecho penal en Inglaterra diciendo que se podían prohibir ciertos comportamientos en la esfera pública, pero no en la esfera privada.
DEVLIN, moralista legal impuro, en cambio, está en contra de esto, diciendo que, si no se impone la moralidad a través del Derecho, no se podrá mantener la existencia de la sociedad. Devlin creía que el pecado y crimen ya que el derecho legal debe castigar los incumplimientos de la moral. Al final, acabará por añadir la teoría del hombre del autobús de Clapham, que se supone que es el hombre racionalmente correcto.
El otro límite del moralismo es la violación de un derecho. Pero esto llevará al problema de la doble moral, casos en los que algo no es moralmente correcto, pero que no se pueden juridificar.
La moralidad tiene unos límites de actuación, ya que factores como los sentimientos, la educación o la pluralidad cultural, pueden atentar contra los derechos y libertades de muchos individuos.
éticas privadas, tiene la capacidad de elegir una como favorita implantándola como la principal. Para que el resto del mundo la siga, el Estado puede establecer facilidades mediante mediadas paternalistas. Esto se conoce como perfeccionismo liberal. El problema que se da en esta teoría es establecer los límites del pluralismo cultural, es decir, límites que permitan reconocer las identidades de los distintos grupos.
LOSANO. Propone la aceptación de las reglas de juego de las democracias occidentales y de sus opciones valorativas básicas sin expresar un juicio de superioridad cultural.
RAZ. Sólo se pueden admitir las culturas que respeten el principio de libertad de elección de grupo, de expresión y que tengan tolerancia con los outsiders.
GARZÓN VALDÉS. Los elementos de la identidad colectiva de las minorías que aumentan su vulnerabilidad a la coacción y al engaño deben ser rechazados.
4) Del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho.
El Estado de Derecho se concibe como un Estado mínimo en una sociedad que se supone autorregulada. El valor fundamental es la libertad, y esta debe quedar salvaguardada por el Estado.
Sin embargo, respecto a este comienzan a surgir varias críticas, el marxismo criticaba sus teorías de valor y plusvalía, como también la conversión del trabajo en pura mercancía, además de la aparición de críticas más modernas que consideraban la entrada de reformas para intentar mejorar la situación de desigualdad y miseria, del cual era partícipe Louis Blanc, el cual esperaba una intervención del Estado para lograr la justicia social en beneficio de todos a partir de la creación de un ministerio del progreso y una nueva organización del trabajo.
Por otro lado, encontramos a Lorenz Van Stein, veía la necesidad de que el Estado adoptara un contenido social con el fin de evitar las revoluciones que podían ser provocadas por la desesperación de las masas. Lo cual requería un Estado con estabilidad y fortaleza.
Además de la socialdemocracia europea, con Lasalle, donde entendían el estado como un instrumento susceptible de actuar al servicio de las clases trabajadoras para su emancipación. Esta exigía reformas y una reorganización de la industria con el control político de los trabajadores.
Por lo que podemos pasar a lo conocido como Estado Social, entendido como la transformación del Estado Liberal en el sentido de ampliar, introducir progresivamente el intervencionismo protector. Basado en la unificación política junto con la idea de responsabilidad del Estado, derivada del despotismo ilustrado.
Quedan recogidos los inicios del Estado Social, en la puesta en práctica de medidas sociales establecidas por el canciller Bismarck a partir de lo que se conocieron como “seguros sociales”, para llevar a cabo su política de intervencionismo, como la ley de julio de 1883, establecía seguros de enfermedades obligatorios. La seguridad social fue el núcleo histórico del Estado Social.
Sin embargo, la crisis de 1929 afectó a este sistema de seguros, puesto que cada vez más gente se veía necesitada de esta ayuda, por ello los países afectados buscaron nuevas soluciones, Estados Unidos con el New Deal, Italia y Alemania con el fascismo (modelos distintos, pero con la puesta en común de la intervención del Estado en ámbitos donde no había participado antes).
Fue de gran influencia para estas ideas las teorías de Keynes, sostenía que el capitalismo no contenía mecanismos automáticos y equilibradores para restaurar la producción y el pleno empleo en época de recesión y que por tanto el estado debe intervenir en distintos ámbitos. Aportó una línea de actuación entre liberalismo y marxismo.
Todo esto lleva a la expansión del Estado Social, lo que supuso a su vez, un crecimiento económico con el establecimiento de la sociedad de consumo y la materialización de los derechos sociales en servicios públicos (sanidad, educación) y prestaciones monetarias ya que giran en torno a la igualdad.
No podemos olvidar, que tras la Segunda Guerra Mundial se produjo una modificación, el intervencionismo tenía que ser coordinado e intentar lograr un resultado equilibrado y una racionalización, evitar el afán de lucro, la competencia, lo que daría lugar a una mejora en la utilización de recursos y entre las relaciones laborales.
De esta forma se llega a estructurar un Estado de bienestar que, pese a sus insuficiencias, es hasta hoy, el único modelo de llevar a cabo la finalidad básica del Estado, el bien común.
5) ¿Por qué necesitamos el Derecho?
El Derecho es un fenómeno omnipresente en nuestras sociedades. Prácticamente no hay ninguna relación social que no esté, o pueda llegar a estar, regulada jurídicamente. Sin embargo, lo jurídico es solamente un aspecto de lo social, pero eso sí, del que no podemos prescindir si queremos algo del mundo que nos rodea. No obstante, un mayor desarrollo jurídico no significa necesariamente una sociedad mejor ordenada, más justa.
Autores de muy diversas épocas han llevado a cabo la hipótesis de la existencia de una Edad de Oro en la que los hombres vivían en un Estado de libertad y armonía natural
una ordenación justa de la sociedad. Es más, cabe imaginarse que por ejemplo una sociedad que no establezca alguna prohibición frente al empleo de la violencia y se sancione a los infractores, aunque la prohibición no alcance todos los miembros ni cualquier tipo de acto violento.
Por ello podemos decir que la necesidad del Derecho existe en las sociedades por dos motivos: la naturaleza humana es imperfecta y por tanto hay un altruismo limitado; y la escasez de bienes materiales. Estos dos motivos llevan a conflictos no sólo entre los individuos sino también entre las clases y que el Derecho intenta eliminar o al menos minimizar las consecuencias mediante las instituciones anteriores. Cuanto más complejas sean las sociedades, más complejos serán sus conflictos.
La existencia del Derecho no asegura una ordenación justa al igual que un mayor grado de juridicidad no es tampoco señal de mayor justicia. En la cultura occidental entendemos que las sociedades justas son aquellas que procuran el bienestar, la libertad y la seguridad de los individuos que la integran.
Dependiendo del tipo de Estado que queramos, el Derecho tendrá una mayor o menor esfera de control sobre sus ciudadanos.
6 ¿Es posible justificar las medidas paternalistas en un Estado de Derecho?
Empezamos con John Stuart mil, uno de los principales ideólogos del liberalismo que en su libro ‘’On the liberty’’ nos expone sus teorías más brillantes sobre la libertad individual y la no intervención estatal, coincidiendo en fechas con el inicio de la segunda revolución industrial.
<<...el único fin en aras del cual la humanidad, individual o colectivamente está autorizada a interferir con la libertad de acción de cualquiera de sus miembros es la auto protección... el único propósito para el cual el poder puede ser correctamente ejercido sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada, en contra de su propia voluntad, es el evitar un daño a los demás. No puede correctamente ser obligado a hacer u omitir algo porque sea mejor para él hacerlo así, porque ello vaya a hacerlo más feliz, porque, según la opinión de los demás, hacerlo sería sabio o hasta correcto» ………. John Stuart Mill
Esta tesis expuesta en el cuarto capítulo de su famoso libro es la que mejor podría definir el paternalismo de forma eficiente, siendo el paternalismo jurídico quien sostiene que siempre hay una buena razón en favor de una prohibición, impuesto en contra de la voluntad del destinatario de esta prohibición, cuando ello es necesario para evitar un daño (físico, psíquico o económico) de la persona a quien se impone esta
medida. Encontramos medidas a fin de evitar ciertos comportamientos como por ejemplo la venta de medicamentos sin receta o la prohibición de las drogas sin ir más lejos.
Por ello es necesario hablar de la figura del incompetente básico, a fin de entender la justificación del paternalismo, Por todo lo anterior, en el Paternalismo es de especial relevancia fijar la figura del incompetente básico para poder justificar correctamente la intervención normativa del Estado por el bien del sujeto. Fijándose en cómo se forma la voluntad del sujeto y no en qué se elige, “la justificación del paternalismo implica la identificación de alguna deficiencia pasible de ser descrita independientemente del bien o del fin que la persona escoge”. La dificultad a la hora de determinar la incompetencia surge del hecho de que en un Estado de Derecho la plena competencia debe presuponerse a todo agente moral pues todos somos igualmente competentes para entender y evitar peligros. Este presupuesto debe ponderarse adecuadamente porque ciertas personas en ciertas ocasiones tienen limitada dicha capacidad. Se debe a que la creciente complejidad de la sociedad moderna y el mayor conocimiento de la psique humana aportan nuevas razones para poner en duda la capacidad de los individuos en cuanto a ejercer la libertad en su propio beneficio. La tarea de determinar cuándo una persona puede ser considerada incompetente puede ser extremadamente difícil porque debemos ser conscientes de que “si bien algunos adultos están siempre incapacitados para ejercer su libertad, todos lo están, en algún momento. Pues bien, puede considerarse como incompetente básico a aquella persona que no evalúa suficientemente los riesgos de aquella actividad en la que esté inmersa o que no es capaz de saber qué es lo que más le conviene atendiendo a sus intereses. Esto es, que no será capaz de enfrentarse racionalmente o con alta probabilidad de éxito a ciertos problemas que va a encontrarse en algún momento a lo largo de su vida. Dicho de otra forma, un apersona ha de ser considerada incompetente básica para tomar decisiones acerca de un determinado asunto si es ignorante, compulsivo o carece de razón.
Es posible encontrar una justificación a las medidas paternalistas mediante la figura del incompetente básico. Existen mayores problemas para justificar una interferencia con el moralismo pues, como se ha dicho, el moralismo no actúa por el bien de un sujeto concreto, sino de la sociedad, y las posibilidades de justificarlo se desvanecen por el hecho de que limita las opciones de vida de las personas.
