Temas 29 y 30: EL PROCESO CAUTELAR
1. CONCEPTO
Sabemos que la función jurisdiccional consiste en juzgar y, en su caso, hacer ejecutar lo juzgado. Actividades que deben
identificarse con el proceso de declaración y de ejecución, respectivamente. La duración en el tiempo de cualquiera de
estas dos fases permite utilizar el proceso cautelar para garantizar el cumplimiento de las mismas, de tal manera que la
actividad cautelar siempre dependerá de la pendencia de un proceso principal, bien de declaración o bien de ejecución.
2. ELEMENTOS PERSONALES
Órgano jurisdiccional:
Determinación de la jurisdicción española.
La competencia genérica recae en el orden civil (si se adoptan medidas cautelares civiles en un proceso penal es
competente el orden penal).
Los criterios de atribución de la competencia se terminan en función del momento en que solicitan las medidas
cautelares:
o Antes de iniciar el proceso principal: Juzgado de 1ª instancia que sea competente para conocer del proceso
principal.
o Con la demanda o posteriormente (pero antes de que termine el proceso): el juzgado que conoce del asunto en
primera instancia.
o Durante la tramitación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario: el tribunal que conozca del recurso
interpuesto.
o Tras la firmeza de la sentencia: el tribunal que conoció de la instancia.
Partes:
Sólo a instancia de parte (no cabe adopción de oficio).
Mismos criterios sobre capacidad y legitimación que en fase declarativa.
Postulación: potestativa solicitada antes de la demanda; reglas generales en el resto de casos.
3. LAS MEDIDAS CAUTELARES
Objeto del proceso cautelar = pretensión cautelar
Pretensión cautelar: solicitar la adopción de instrumentos procesales necesarios que aseguren la efectividad de la tutela
judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte en el proceso principal (proceso declarativo) o
mientras se hace cumplir coactivamente lo que el obligado en el título no quiere hacer de forma voluntaria (proceso
ejecutivo).
Características de las medidas cautelares:
Instrumentales: dependen de un proceso principal (declaración o ejecución).
Provisionales: se alzan cuando se cumpla la sentencia (el aseguramiento deviene inútil).
Temporales: duración limitada (dependen de la duración del proceso principal; nacen para extinguirse).
Variables: se pueden modificar y suprimir en función de los cambios en la situación que originó su solicitud.
Proporcionales: adecuada a los fines pretendidos (lo menos gravosa o perjudicial para el demandado/ejecutado); debe
realizarse un juicio de razonabilidad.
Presupuestos de las medidas cautelares:
Para su adopción:
o Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): En fase declarativa deben acreditarse unos indicios de probabilidad
o de verosimilitud a favor del demandante sobre el derecho que sostiene en el proceso principal (la pretensión).
En fase de ejecución se basa en la certeza del título ejecutivo.
o Peligro en la demora (periculum in mora): Para mitigar el peligro que supone la duración de los procesos, pudiendo
suceder que la sentencia declarativa que se dicte no tenga efectividad o no pueda ejecutarse.
Para su ejecución:
