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Prueba directa vs. prueba indirecta (un conflicto inexistente) 73
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 38 (2015) ISSN: 0214-8676 pp. 73-
- Fecha de recepción: 21 de mayo de 2014. Fecha de aceptación: 30 de junio de 2014. La idea original de este trabajo vio la luz con ocasión de impartir una sesión, el 15 de mayo de 2013, en el Seminario de Investigación en Derecho Procesal de Baker &McKenzie (Barcelona) —dirigido por el Prof. PiCó i J unoy—, bajo el título «Prueba directa vs. prueba indirecta en el proceso penal: un conflicto inexistente». ** Quiero agradecer expresamente las atinadas observaciones de los profesores doctores taruFFo, PiCó i Junoy, muñoz sabaté y andino lóPez, que, sin duda alguna, han contribuido significativamente a mejorar la versión inicial de este trabajo.
PRUeBA diRecTA vS. PRUeBA indiRecTA
(Un cOnFLicTO ineXiSTenTe) *
Carlos de Miranda Vázquez **
Universidad Internacional de Cataluña (UIC)
Resumen. El presente estudio aborda la controvertida cuestión de las relaciones entre prueba di recta e indirecta. Más concretamente, se adentra en el análisis de la tradicional superioridad de la prueba directa y en el examen de los fundamentos de la doctrina de la «hipovaluación» de la prueba indirecta. En una primera parte, el trabajo se centra en la revisión crítica de la aludida doctrina. Seguida mente, se introduce la doctrina de la «equiparación» entre prueba directa y prueba indirecta. El estudio concluye con una toma de postura en relación con los dos cuerpos de doctrina presen tados.
Palabras clave: Juicio de hecho, prueba, métodos de prueba, prueba directa, prueba indirecta, prueba indiciaria, presunciones de hombre, «hipovaluación» de la prueba indirec ta, «praesumptiopraesumptionis non admittitur».
Direct evidencevs. circumstantial evidence (An unreal conflict)
AbstRAct. This study broaches the controversial question about the relationships between direct and circumstantial evidence. Specifically, it goes into the analysis of the traditional superiority of the direct evidence and it examines the foundations of the hipovaluation of the circumstantial evidence’s doctrine. In the first part, the study focuses on the critical review of the before mentioned doctrine. Next, it in troduces the «equality» between direct and circumstantial evidence’s doctrine. The study finishes taking the author a stand in relation to the two described bodies of doctrine.
Keywords: Factual judgment, evidence, methods of proof, direct evidence, circumstan tial evidence, presumptions, «underestimation» of the circumstantial evidence, «praesump- tiopraesumptionis non admittitur».
74 Carlos de Miranda Vázquez
1. inTROdUcción
D
esde antiguo, las pruebas directa e indirecta rivalizan por alzarse con la
primogenitura del reino de los métodos probatorios^1. Y también desde
antaño, la prueba directa ha salido mejor parada del enfrentamiento que
la indirecta, a la que tradicionalmente se ha mirado con recelo, relegán-
dola sin rubor a un mero papel de suplente de la primera^2.
Hasta no hace mucho —y a juzgar por la jurisprudencia mayor y menor—, la situa-
ción descrita permanecía invariada^3.
Por lo general, es tal la desconfianza que suscita la prueba indirecta —léase, in-
diciaria— que, entre otras cosas, no se la permite entrar en escena si se dispone de
prueba directa, o no se la admite como elemento probatorio de los propios indicios^4.
Y por si todo esto fuera poco, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Su-
premo, la han sometido a un asfixiante régimen de requisitos y exigencias que no se
contemplan con igual —ni con parecido— rigor para la prueba directa^5. En definitiva,
continúa confinada en un segundo plano, claramente por debajo de la prueba directa^6.
Hasta tal punto ha sido delicada la situación de la prueba indiciaria en nuestro sistema
jurídico procesal que su pervivencia, en el ámbito penal, por ejemplo, sólo se explica
por una razón de estricta necesidad: sin este método probatorio muchos delitos que-
darían impunes^7. Si la prueba directa pudiera llegar hasta esos recovecos —que hoy le
resultan inexpugnables—, téngase por seguro que la prueba indiciaria formaría parte
de la colección de reliquias de nuestra cultura jurídica.
Aunque no existe un corpus de doctrina, bien definido y sistematizado, a nadie
se le oculta que la opinio iuris a la que me vengo refiriendo existe y no precisamente
como un divertimento intelectual de salón, sino como una realidad palpable en nuestra
praxis forense y en ciertos sectores de la doctrina jurídica. De ahí que se haya acuñado
(^1) Sobre el particular, y por extenso, vid. rosoni, 1995. (^2) Cfr. igartua, 2009a: 482. (^3) Cfr. miranda, 1997: 218-221. Desde la perspectiva jurisprudencial, he decidido fijar la atención sobre
la STSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Civil y Penal, núm. 4/2012, de 8 de marzo de 2012, núm. rec. 2/ (La Ley 27743/2012). Y ello por dos razones. Primera, porque es reciente. Y, segunda, porque recoge fielmente la doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, de los últimos veinticinco años. (^4) Reservamos el aparato crítico para un momento posterior de la exposición, donde se abordará en pro-
fundidad el conjunto de consecuencias que ha comportado la aludida actitud recelosa hacia la prueba indirecta. (^5) Me remito a la magistral exposición del fenómeno de M. gasCón, 2010a: 98. (^6) De la sentencia antes citada, me permito extractar lo siguiente de su Fundamento Jurídico 2.º, porque
entiendo que resume bien a las claras lo que se ha afirmado en el texto principal. Comienza diciendo que «[...] como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta [...]». En cuanto a la exigencia de motivación, asevera que es «[...] especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando [de] pruebas indiciarias se trata». (^7) Por todos, cfr. Jiménez, 1949: 430. Asimismo, la sentencia, de constante cita, lo dice abiertamente en su
Fundamento Jurídico 2.º De hecho comienza su discurso sobre la aptitud de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia fundándola en «[...] la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, parti- cularmente los cometidos con especial astucia [...]».
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mente es, en primer lugar, exponer los principales trazos de la DHPI y someterla a un
detenido análisis crítico. Seguidamente, se presentarán los aspectos más sobresalientes
de la DEPPDI, concluyendo esta primera parte del trabajo con una toma de postura.
2. ALGUnAS PReciSiOneS TeRMinOLóGicAS Y cOncePTUALeS
PReviAS
2.1. A modo de introducción
Son tres las precisiones que interesa efectuar con carácter previo. Una de ellas
atiende a las expresiones «prueba directa-prueba indirecta». Se convendrá con noso-
tros en que de este binomio cabe efectuar —y de hecho se han efectuado— varias y
muy diversas lecturas. Por ello se estima apropiado dejar sentado desde un principio
cuál es el sentido que se atribuirá a esos términos en el desarrollo del presente trabajo.
La segunda precisión tiene por objeto revisar —muy someramente— cuál es el
mecanismo lógico que encierra el funcionamiento de las pruebas directa e indirecta.
La correcta intelección de este aspecto propiciará, a buen seguro, una lectura del texto
mucho más provechosa.
Por último —y en tercer lugar—, resulta obligado reseñar la larga lista de ex-
presiones sinónimas que, a lo largo del tiempo, se han atribuido al término «prueba
indirecta».
2.2. Sobre el binomio «prueba directa-prueba indirecta»
Una primera lectura 12 que se puede hacer de ambos términos —tan válida como
las que se expondrán seguidamente, dicho sea de paso— es la que resulta de prestar
atención a la relación que se establece entre el juzgador y la realidad que está detrás
del factumprobandum. Así, se considera prueba directa a aquella en la que el juzga-
dor entra en contacto personal y directo con dicha realidad de contraste. Mientras
que en el caso de la prueba indirecta no se produce tal contacto personal y directo,
sino que alguien —una persona— o una cosa —un instrumento o un hecho— se
interponen entre el juzgador y el factumprobandum. En los términos planteados, sólo
constituye auténtica prueba directa el reconocimiento judicial. Y, más exactamente,
en el proceso penal, se trataría de la inspección ocular del hecho delictivo por parte
del órgano enjuiciador, lo cual es de todo punto infrecuente. En cambio, recibirán
el calificativo de indirectos el resto de métodos de prueba (personal, documental,
audiovisual, e indiciario). Debe apostillarse, ya desde este momento, que no es éste
el sentido que se conferirá al binomio «prueba directa-prueba indirecta» en este
trabajo.
(^12) El principal valedor de este enfoque es C arnelutti, tal y como explica con gran detalle lombardo,
1999: 319. Para el maestro italiano, toda la prueba se reduce a «percepción y deducción». En este mismo sentido, entre otros, cfr. P agano, 2002: 97-98; D. gonzález, 2003: 41; giménez, 2006: 77; M. gasCón, 2010a: 79.
Prueba directa vs. prueba indirecta (un conflicto inexistente) 77
Una segunda lectura^13 distingue según la prueba tenga por objeto un hecho que
forme parte del supuesto fáctico de la norma jurídica implicada o, por el contrario, un
hecho de los denominados secundarios. En el primer caso, se nos dirá que se trata de
prueba directa. En el segundo, se reputará prueba indirecta. Este planteamiento com-
porta que un método de prueba —a excepción, como enseguida se verá, de la prueba
indiciaria— pueda jugar un papel de prueba directa en unas ocasiones y de prueba
indirecta en otras^14.
Tomemos por caso la prueba testifical. Un mismo testigo —Sempronio—, puede re-
putarse en unos supuestos prueba directa y, en otros, prueba indirecta. Veámoslo con un
sencillo ejemplo. Si Sempronio presencia cómo Cayo apuñala a Ticio, hasta que éste cae
muerto a sus pies, se calificará el testimonio de Sempronio como prueba directa. El ele-
mento clave del supuesto de hecho del delito de homicidio es, precisamente, dar muerte a
alguien. Y eso es exactamente lo que presenció Sempronio. En cambio, si lo que vio nues-
tro testigo fue que Cayo salía de la vivienda de Ticio, por una ventana, con un cuchillo en
la mano, y las ropas ensangrentadas, su testimonio recibirá la consideración de indirecto.
Todo lo que nos refiere Sempronio, en este último caso, son hechos secundarios que, a su
tiempo, podrían permitir construir una inferencia presuntiva hasta alcanzar finalmente la
conclusión de que Cayo mató a Ticio^15.
No obstante constituir este planteamiento un legítimo enfoque de la cuestión, ya
anticipo que tampoco será ésta la perspectiva de la dicotomía «prueba directa-prueba
indirecta» que se asuma en este estudio.
Una tercera manera de ver el binomio objeto de estudio^16 pasa por distinguir la
relación que guardan la información que recibe el juzgador sobre la realidad con ésta
última. Me explico mejor. En el caso de la prueba directa, se dirá que esta última «re-
presenta» la realidad. Ya sea una fotografía, una proyección audiovisual o la narración
de un testigo, en todos estos casos se traslada al juzgador una proyección, más o menos
homogénea, de la realidad. En cambio, en la prueba indirecta la información que se
proporciona al órgano jurisdiccional no guarda el menor parecido con la realidad,
y, sin embargo, permite establecer un vínculo racional asociativo. A ambas clases de
prueba se las ha denominado, respectivamente, representativa y crítica^17.
Volvamos a echar mano del ejemplo anterior. Cuando Sempronio relata cómo pre-
senció el apuñalamiento de Ticio o la extraña conducta de Cayo (saliendo por la ventana,
cuchillo en mano, y ensangrentado), su narración representa la —pretendida— realidad, en
la medida en que la describe. El discurso es una imagen de lo sucedido. En cambio, y con
respecto al factumprobandum «Cayo apuñaló a Ticio», los hechos narrados por Sempronio
relativos a la forma en que Cayo salió de la vivienda de Ticio, a que portara un cuchillo en
(^13) En este sentido, confróntense Framarino, 1896: 185-186; iaCoviello, 1997: 158; lombardo, 1999:
316; igartua, 2009b: 643. (^14) Cfr. iaCoviello, 1997: 158 y M. gasCón, 2010a: 81. (^15) No se nos escapa que esta forma de enfocar la dicotomía «prueba directa-prueba indirecta» presenta
algunos flancos débiles. Baste fijarse en uno. Aunque Sempronio presenciase la escena del apuñalamiento, resulta arriesgado inferir de sus palabras que Cayo causara la muerte de Ticio. Lo que no admite dudas del testimonio es que el acusado apuñaló varias veces a su víctima. Lo que puede ser discutible, por el contrario, es que Cayo falleciera a causa de esas lesiones, porque, quizás, acabara con su vida un infarto que sufriera al inicio mismo del acometimiento. Esta observación es deudora del pensamiento de burrill, 1868: 210-211; Framarino, 1896: 185; y ellero, 1994: 91. (^16) Cfr. tonini, 2003: 187-188; santoriello, 2008: 340; taruFFo, 2008: 60; S. E. rodríguez, 2013: 303. (^17) Para un análisis extenso y detallado del pensamiento carneluttiano, vid. lombardo, 1999: 322.
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trovertida^24. Sin embargo, da pie a que el juzgador establezca una asociación de datos
sobre la base de una asociación general de ideas, a modo de ley, regla o patrón, que se
conoce técnicamente como máxima de experiencia. Si es dable establecer esa relación
lógica, podrá considerarse probado el aserto factual discutido^25.
Los dos primeros métodos probatorios —perceptivo y representativo— los he
dado en englobar dentro del término «prueba directa». El tercero de ellos —crítico o
lógico—, y que se le conoce bajo un buen número de apelativos (presunciones, prueba
indiciaria, prueba circunstancial, etc.), lo he situado, en solitario, bajo el paraguas del
concepto «prueba indirecta».
2.4. La diversa nomenclatura para aludir a la prueba indirecta
Son muchísimos los apelativos que ha recibido a lo largo del tiempo (presuncio-
nes, prueba de presunciones, presunciones de hecho, presunciones de hombre, prue-
ba indiciaria, prueba de indicios, prueba por indicios, prueba circunstancial, prueba
conjetural, prueba crítica, prueba lógica, prueba de inducción, prueba de deducción,
inferencias indiciarias, prueba artificial, cálculo presuncional...)^26 , pero todos signifi-
can lo mismo, o mejor, refieren lo mismo: prueba indirecta.
De todas cuantas acepciones se han consignado, sólo dos merecen ahora nuestra
atención. Tradicionalmente, se ha empleado la expresión presunción (o presunción
judicial) en el ámbito del derecho privado, mientras que en la praxis penal se alude
mayoritariamente a la prueba indiciaria. Pues bien, conviene subrayar que se trata de
términos sinónimos, sin que la diferencia nominal provenga de distinción conceptual
alguna [por todas, STS de 15 de octubre de 1990, FJ 2.º (La Ley 513/1991)] 27. Por
tanto, y en lo sucesivo, se utilizarán ambas expresiones de forma indistinta y, siempre,
como expresiones sustancialmente equivalentes a prueba indirecta.
3. AnÁLiSiS de LAS dOcTRinAS en LiZA. TOMA de POSTURA
3.1. exposición de la dHPi
El leitmotiv de esta doctrina puede enunciarse de manera sencilla: la prueba di-
recta es (netamente) superior a la prueba indirecta^28. Tal superioridad se predica en
relación con su fuerza de convicción^29. Y la mayor valencia probatoria de la prueba
directa obedece a la superior confianza que inspira, frente a la prueba indirecta de la
que se debe recelar^30.
(^24) Por todos, cfr. lombardo, 1999: 488. (^25) Sobre el razonamiento presuntivo, por extenso, de miranda, 2014. (^26) Lista tomada de leguisamón, 2006: 42-43. (^27) Cfr. martínez, 1993: 55. (^28) Cfr. Framarino, 1896: 193. (^29) Cfr. tomás y valiente, 1987: 31, y M. gasCón, 2010a: 98-99. (^30) Cfr. miranda, 1997: 218-221, y del mismo autor 2000: 498.
80 Carlos de Miranda Vázquez
La razón fundamental que sustenta dicha discriminación estriba en la considera-
ción de que la prueba directa se presenta de modo inmediato a la razón, sin que medie
reflexión alguna^31. Y he aquí el quid de la cuestión. Si no median inferencias, queda
conjurado de plano el riesgo de incurrir en errores lógicos. Por el contrario, la prueba
indirecta es estrictamente racional —de ahí el apelativo «crítica»— y, por ende, aboca-
da a un inevitable riesgo de yerro^32.
De ahí que se afirme que la prueba directa es más simple —más sencilla— desde
una perspectiva intelectiva o lógica [STC, Sala 1.ª, núm. 174/1985, de 17 de diciembre,
FJ 3.º (La Ley 520-TC/1986)]^33. También se entiende que se aduzca que, a la par, es
menos peligrosa, por cuanto entraña menor riesgo de error^34. La prueba directa va
derecha al hecho y resulta inmediatamente de los medios de prueba. En cambio, la
prueba indirecta da un rodeo lógico que obliga a concatenar inferencias, alimentándo-
se con ello un perturbador espacio para el equívoco [SSTC, Sala 2.ª, núm. 169/1986,
de 22 de diciembre, FJ 1.º (La Ley 83787-NS/0000) y Sala 2.ª, núm. 256/1988, de 21
de diciembre, FJ 2.º (La Ley 2655/1988)].
Asimismo, se ha formulado otra razón para la subsidiariedad. Como ha defendido
Pastor alCoy, «[...] puede ser más fácil para la defensa combatir un falso testigo que
falsos indicios»^35.
Por último, se ha sostenido que el empleo de la prueba indiciaria en el ámbito
penal —por parte de la acusación— (cuando los indicios sean remotos o débiles)
comporta una suerte de inversión de la carga de la prueba, ya que el «[...] acusado
[...] se vería compelido de esta forma a demostrar que la presunción o inferencia más
común, sin embargo, no es la real. [...]. Lo grave de esta situación es que dadas las
circunstancias en que han ocurrido los hechos enjuiciados —ausencia de testigos—
la prueba de descargo para contrarrestar los indicios resulta ser, en muchos casos,
imposible» 36.
Esta superioridad comporta, entre otras cosas, que, si se cuenta con prueba direc-
ta, debe desecharse automáticamente cualquier prueba indirecta y los razonamientos
probatorios que de ésta puedan derivarse^37.
Asimismo, únicamente se podrá echar mano de prueba indirecta cuando no haya
sido posible practicar ninguna prueba directa o ésta no haya dado un resultado satis-
factorio^38.
(^31) oneCha, 1971: 953, afirma que «[...] la prueba incorpora los medios de conocimiento que inmediata-
mente van a permitir formar juicio [...]». Asimismo, Jiménez, 1949: 417. Para una descripción detallada de esta pretendida exención de razonamiento en la prueba directa, M. gasCón, 2010a: 98. (^32) Cfr. briChetti, 1973: 127-130. (^33) Prieto-Castro y gutiérrez de C abiedes, 1982: 252, subrayan el «[...] esfuerzo lógico-jurídico inte-
lectual necesario [...]» al acometer la prueba indirecta. (^34) Ibid., 1982: 253, llegan a calificar la prueba indirecta como muy peligrosa. (^35) Pastor, 2003: 168. (^36) Ibid., 167. (^37) Cfr. leone, 1963: 167, y Cabañas, 1992: 287, quien, incluso, afirma que «[...] existiendo en autos
un medio probatorio de ésta última especie (que suministre un dato fáctico fiable en una cierta dirección), el mismo no puede ser rebatido (a fin de cuentas, canjeado) por el resultado de prueba que se obtenga de presun- ción». En parecido sentido, A. díaz, 2002: 372. (^38) Cfr. garberí, 2004: 521, y Climent, 2005: 870.
82 Carlos de Miranda Vázquez
concretamente en el plano penal, resultaría de todo punto imposible la probanza del
tipo subjetivo del delito y de los eventuales elementos subjetivos del tipo.
3.2. Análisis crítico de la dHPi
La doctrina de la «hipovaluación» no resiste un detenido análisis crítico. Y al
efecto de demostrar tal aseveración, vamos a mostrar, a continuación, sus principales
debilidades. Para ello se ofrecerá una serie de argumentos, que atienden a distintos
aspectos de la prueba, como son el puramente legal, el epistemológico, el lógico y el
histórico.
3.2.1. Argumentos jurídicos
i) Para empezar, la DHPI carece por completo de apoyatura legal que le confiera
la menor legitimación^44. Ninguna norma procesal contempla, en precepto alguno, que
la prueba indiciaria revista menor valencia probatoria que la prueba directa. Tampoco
se establece que el justiciable únicamente pueda valerse de prueba indirecta a falta de
prueba directa, a modo de solución supletoria [STC, Sala 1.ª, núm. 263/2005, de 24 de
octubre, núm. rec. 5134/2002, FJ 5.º (La Ley 10067/2006)]^45.
ii) Por otra parte, la discriminación que supone la doctrina objeto de análisis
contraviene frontalmente el principio de legalidad (procesal). Ubilex non distinguit,
nec nos distinguiredebemus^46. Por consiguiente, donde el legislador no ha fijado se-
mejante tarifa probatoria, ni ha contemplado pruebas de distinto grado, no pueden
los juzgadores introducir alteraciones en el orden probatorio establecido. No puede
perderse de vista que los órganos jurisdiccionales están sometidos al imperio de la ley
—art. 6 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)—, sin que quepa admitir fisuras de
ninguna clase. Otra cosa abre las puertas de par en par a la inseguridad jurídica y, en
última instancia, a la arbitrariedad.
iii) En consonancia con lo anterior, no es de recibo que se pueda llegar a exigir
la acreditación de la indisposición de prueba directa para poder hacer valer prueba
indirecta. La probanza de un hecho negativo de estas características constituye una
auténtica probatiodiabolica^47 , en toda la extensión del término 48. Y ningún precepto
(^44) Cfr. ChoCrón, 2004: 32, y giménez, 2006: 83. Por su parte, ruiz, 1995: 267, defiende que el libre
convencimiento del juzgador es incompatible con la existencia de tasa de prueba alguna, cosa que también sos- tiene Fuentes, 2000: 167. rodríguez, 2012, afirma que «[...] el artículo 741 LECrim le atribuye (al Tribunal) una omnímoda y soberana facultad valorativa de las pruebas practicadas, en las que no se admite jerarquía ni preeminencia de unos medios probatorios sobre otros [...]». (^45) Otorgar mayores y menores valores probatorios, esto es, jerarquizar los métodos de prueba, supone
retroceder a planteamientos propios de la Edad Media, donde reinaba la prueba legal o tasada, lo que, por supuesto, acabaría con el principio del libre convencimiento judicial. Así, cfr. asenCio, 1989: 61, e igartua, 2009a: 482-483. Vid. , si no, a dónde se puede llegar, tal y como señala Cabañas, 1992: 288: «[...] En el sentido de perder éste [el juez] su libertad inicial para fallar de manera opuesta, intentando justificar la mayor validez de la prueba crítica». (^46) Sobre el brocardo, sus diversas formulaciones y su significación, vid. VVAA, 2006: marginal 902. (^47) Acerca de este concepto, vid. muñoz, 2012: 23-24. (^48) Curiosamente, Pastor, 2003: 168 —defensor de la exigencia de probar la inexistencia de prueba di-
recta para poder valerse de la indirecta— afirma que «no se puede exigir a ninguna parte pruebas imposibles o diabólicas».
Prueba directa vs. prueba indirecta (un conflicto inexistente) 83
legal ampara tal cosa, a tenor del ordenamiento jurídico vigente. Es más, tan excesiva
exigencia no sólo no encuentra cobijo en ningún precepto de nuestras leyes procesa-
les, sino quesembrar de obstáculos el camino del litigante para valerse de un método
de prueba legítimo supone atentar abiertamente contra el derecho fundamental a la
prueba [art. 24.2 Constitución Española (CE)]. En última instancia, la imposición de
tal requisito comporta la desactivación de facto de la prueba indiciaria. La extrema
dificultad de probar la indisposición de prueba directa convierte en ilusoria cualquier
expectativa del justiciable de servirse de presunciones. Y mucho me temo, además, que
sólo se permitiría el acometimiento de esa difícil —por no decir imposible— probanza
mediante prueba directa.
iv) Descendiendo al terreno del proceso penal, el empleo de presunciones por
parte de la acusación (por débiles o remotos que sean los indicios) no comporta ningu-
na suerte de alteración, inversión o traslación de la carga de la prueba hacia el acusado,
como ha afirmado algún autor^49. Si los indicios son remotos o débiles y, por tanto,
la inferencia es excesivamente abierta, no se produce un supuesto de traslado de la
carga probatoria, sino que lo procedente, en tal caso, es «infirmar»^50 generando en el
juzgador una duda razonable. Baste un sencillo ejemplo para ilustrar nuestra objeción.
Nos enfrentamos al hurto de una bicicleta y al hecho de que al acusado se la ha sor-
prendido en posesión de la misma quince días después de producida la sustracción.
No me parece que haya lugar a desplazamiento alguno de la carga de la prueba, ni
tampoco se me alcanza un fenómeno de inversión del onusprobandi. Sencillamente, lo
que procede es que el acusado infirme la hipótesis acusatoria. Bastaría con establecer
otras asociaciones lógicamente posibles sobre la misma base indiciaria (hurto de ha-
llazgo, receptación, forma de pago del precio de una deuda, etc.). Luego, si es por eso,
no debe preocuparnos lo más mínimo el que la prueba indiciaria se pueda basar en
indicios remotos o débiles. Tal circunstancia no perjudica en modo alguno al acusado.
Más bien, sucede todo lo contrario.
Tampoco se produce el aludido desplazamiento de la carga probatoria cuando los
indicios son falsos. En tal supuesto, será suficiente con que el acusado lo alegue y lo
demuestre.
Sea como fuere, no cabe, en mi opinión, sustentar la subsidiariedad de la prueba
indirecta en una razón que no es tal, por cuanto no hay lugar para la pretendida inver-
sión del onusprobandi.
3.2.2. Argumentos epistemológicos
i) La DHPI se asienta sobre un error conceptual de base, en absoluto baladí,
que no es otro que comparar métodos probatorios sustancialmente distintos. Las cosas
que son diferentes, entre sí, no admiten comparación^51. Ya hemos visto en un epígrafe
anterior que se trata de dos métodos de prueba por completo disímiles, que operan de
forma distinta y que tienen objetos dispares.
(^49) Cfr. P astor, 2003: 167. (^50) Según muñoz, 2007: 101, debe entenderse por «infirmación» «[...] cualquier otra conclusión oponible
a una presunción e inferida del mismo indicio». (^51) Cfr. burrill, 1868: 230; gorPhe, 1955: 461 —quien cita a Wigmore—; y serra, 1993: 571.
Prueba directa vs. prueba indirecta (un conflicto inexistente) 85
los defensores de la DHPI obedece, en gran medida, a la aceptación acrítica de la con-
cepción que hoy en día impera en relación con el principio de inmediación judicial y la
valoración de la prueba directa de carácter personal. Como se defenderá más adelante,
por extenso, el «simple» acto de escuchar y de percibir a la persona del testigo —me
refiero al lenguaje no verbal— encierra, aunque nos empeñemos en negarlo, un proce-
so inferencial^56 , de naturaleza presuntiva^57.
A la vista de datos —indicios—, extraídos muchos de ellos de la forma de expre-
sarse y de comportarse del testigo, se aplican máximas de experiencia —de fundamen-
to y rigor cuestionables—, cuyo desenlace último es un juicio sobre la confiabilidad
de dicha fuente de prueba. Quizás se deba a que tenemos estos procesos mentales
sumamente interiorizados, pero lo cierto es que suceden sin que nos demos cuenta
de ello^58 y, por ende, sin que seamos realmente capaces de poder expresar o justificar
cómo hemos alcanzado las conclusiones^59.
Es más, me atrevería a sugerir que hay supuestos —no pocos— donde la prueba
indirecta es más «simple» que la prueba directa. Cuando la prueba indiciaria se susten-
ta sobre piezas de convicción, cuya obtención se ha producido de forma regular, y el
razonamiento que resulta de ellas es sencillo —por basarse en máximas de experiencia
«hipercodificadas»— se me antoja mucho más asequible, desde un punto de vista in-
telectivo, que el análisis —riguroso— de un testigo, sobre la base de los aún vacilantes
fundamentos de la psicología del testimonio^60.
Bien podría concluir aquí el argumentario crítico de la DHPI. Como he señalado
en los primeros compases de la exposición de dicha doctrina, en la raíz de la discri-
minación entre ambos métodos de prueba está la supuesta inmediatez de la probanza
directa, que no precisa de razonamientos, al contrario de lo que sucede, ciertamente,
valoración. lombardo, 1999: 428 y 430, señala acertadamente que al enfrentamiento entre proposiciones para buscar coincidencia en el plano lógico-semántico, lo precede una fase de análisis crítico sobre la fiabilidad de la fuente de información, lo que, por otra parte, ya había vislumbrado gianturCo, 1958: 133, y posteriormente se aprecia en Fassone, 1995: 321; iaCoviello, 1997: 168; Ferrua, 2007: 335; y santoriello, 2008: 39. (^56) Cfr. mittermaier, 1929: 318; gorPhe, 1955: 154; belloCh, 1992: 43; igartua, 1993: 46; y del mismo
autor, 1995: 111 —«[...] la “verdad” de un testimonio o la “convicción” de un informe son inaprehensibles sensorialmente [...]»— y 115; M. gasCón, 1999: 89-90; Climent, 2005: 86 —aunque se refiera a deducciones con forma silogística—; D. gonzález, 2006: 90; santoriello, 2008: 346; igartua, 2009b: 645; taruFFo, 2012: 221. (^57) La clave no está tanto en el mensaje, sino en el mensajero. Cfr. , en este sentido, Framarino, 1896: 188;
gianturCo, 1958: 134; ellero, 1994: 66 y 75; M. gasCón, 1999: 89-90 —«para quien no hay [...] ninguna distinción esencial [...] pues en ambos casos están presentes inferencias de la misma clase y, en consecuencia, tan “teñida de subjetividad” puede estar la primera como la segunda»—; de la misma autora, 2010: 99. (^58) Cfr. bonnier, 1869: 354; gorPhe, 1955: 39 —aquí, en testigos, dice, la inferencia pasa inadvertida—;
amodio, 1977: 209 —quien habla de un proceso mental intuitivo—; andrés, 1992: 262; D. gonzález, 2003: 41; rivera, 2011: 303. (^59) m. gasCón, 1999: 45, se refiere al proceso intelectual de valoración de las pruebas como algo «[...]
difícilmente explicable con palabras», lo que desemboca en la «motivación implícita» o la «motivación no dicha», a la que alude andrés, 1992: 289. (^60) Cfr. gorPhe, 1955: 43; asimismo, y más modernamente, nieva, 2010: 95, quien ha advertido sobre los
riesgos de las máximas de experiencia en relación con su origen y su fiabilidad. De aquí que andrés, 1992: 292, afirmara que prueba directa no es sinónimo de prueba simple, conclusión a la que llega también D. gonzález, 2010: 321. Según lombardo, 1999: 433, el juicio sobre la fiabilidad de la prueba directa, además de complejo, suele implicar un gran número de inferencias. Es más, en su día, belloCh, 1992: 43-44, argumentó de forma convincente que en algunos supuestos, se antoja más simple la prueba indirecta que la directa.
86 Carlos de Miranda Vázquez
con la indirecta. Así pues, desactivada esta errada suposición, y habiendo concluido
que en ambas interviene el raciocinio, la afirmada sustancial diferencia entre ambas se
desvanece automáticamente. Sin embargo, no está de más ahondar en otros argumen-
tos que contribuyen a dar solidez a nuestra crítica de la DHPI.
v) Conviene, ahora, prestar atención al propalado valor de la seguridad, que se
predica como claramente superior en la prueba directa. Pues bien, a mi modesto en-
tender, la prueba directa no es más segura —desde una perspectiva material— que la
prueba indirecta. Bien mirado, y asumiendo que la prueba directa consiste habitual-
mente en prueba personal, no se puede aceptar que una prueba directa sea más segura
que una prueba indirecta, cuando la primera es susceptible, en mayor medida, de re-
sultar adulterada o sencillamente de quedar desvirtuada por las discretas capacidades
perceptivas, mnemónicas y comunicativas del ser humano 61. Y eso por no hablar de la
ductilidad de la voluntad humana para someterse a las querencias torcidas de los impli-
cados en el proceso^62. La realidad material es menos permeable a la manipulación 63. Es
tal la complejidad de los nudos de relaciones fácticas, que el número de modificaciones
necesarias de la realidad resulta inasumible para el hombre^64. A la postre, cualquier
alteración de la realidad material deja señales y acaba por quedar en evidencia. Esta
consideración se condensa agudamente en el conocido aforismo, propio del ámbito del
CommonLaw , « factscannot lie »^65.
vi) La seguridad también se puede abordar desde una perspectiva lógica o ar-
gumentativa. Se ha dicho que la prueba indirecta entraña un riesgo de error mucho
más elevado que la prueba directa^66. La prueba directa exige superar una sola etapa
inferencial —la propia del examen crítico de la fiabilidad de la fuente de prueba—,
mientras que la prueba indiciaria requiere indefectiblemente acometer dos etapas^67.
La primera, tiene por objeto el examen crítico de las fuentes de prueba de los indicios,
y la segunda, atiende propiamente al paso del hecho conocido al hecho desconocido.
Ciertamente, convengo en este punto con quienes han puesto sobre la mesa esta acer-
tada observación. Sin embargo, discrepo abiertamente a la hora de extraer consecuen-
cias epistemológicas de esta diferencia estructural que existe entre ambos métodos
de prueba^68. No se puede negar que cuanto mayor sea el número de pasos, superior
será la posibilidad de incurrir en un error^69. Pero no se trata de que en cada eslabón
(^61) Cfr. gianturCo, 1958: 133. (^62) Cfr. J. J. gonzález, 1975: 380. (^63) Cfr. burrill, 1868: 233; bonnier, 1869: 356, señala que los indicios también son susceptibles de ma-
nipulación. En idéntico sentido, ellero, 1994: 101. (^64) Al respecto, señala muñoz, 1987: 254, que un haz de múltiples indicios concatenados es muy difícil de
prefabricar o de que resulte de la pura casualidad. (^65) Por todos, burrill, 1868: 217; silva, 1944: 23; dellePiane, 1961: 94. (^66) Cfr. roCha, 1967: 61. (^67) Extremo que no admite discusión. Cfr. gorPhe, 1955: 43-44; Climent, 2005: 862 y 870; gironi,
2008: 123; igartua, 2009b: 645. Incluso se ha defendido que serían tres los estadios que se deben superar en la prueba indirecta. FerraJoli, 1995: 130, los ordena del modo siguiente: 1.º Valoración de la prueba directa que sostiene el indicio; 2.º Inferencia identificativa entre la proposición que resulta de la prueba del indicio y la propia del indicio; 3.º Inferencia asociativa entre el indicio y el factumprobandum. (^68) m. gasCón, 2010a: 82, afirma que «la idea de que la prueba directa es la que menos puede conducir
a error judicial hay que «ponerla en cuarentena»». Por su parte, gironi, 2008: 150, sostiene que más pasos no implica necesariamente debilitamiento, ni error. (^69) Cfr. A. díaz, 2002: 373, y Climent, 2005: 863.
88 Carlos de Miranda Vázquez
con frecuencia por los expertos^75. En pocas palabras, a menudo resulta más asequible
inferir un hecho a partir de un cuerpo de evidencia material que concluir la fiabilidad
de un testigo. Y, en consonancia, el riesgo de error es claramente superior en este últi-
mo caso^76 , aunque sólo se tenga que superar un nivel de inferencias, a diferencia de lo
que acontece con la prueba indirecta.
vii) Hemos dejado para el final —intencionadamente— el principal de los argu-
mentos de orden epistemológico frente a la DHPI. A mi modo de ver, toda la prueba
directa es presuntiva en esencia^77. Es más, la legitimación epistemológica de la prue-
ba directa proviene de la prueba indirecta. Me explico. Si se considera probado un
enunciado fáctico controvertido con base en una prueba testifical —por ejemplo—, no
se debe sólo y principalmente a que tal o cual testigo haya efectuado una afirmación
factual de idéntico contenido al factumprobandum , sino a que el juzgador ha concluido
racionalmente que el testigo es fiable^78. Pues bien, tal conclusión sobre la fiabilidad
de la fuente de prueba^79 no se funda, en último término, en prueba directa, diría que
nunca. Siempre, acaban por aparecer indicios en el punto de arranque de la valoración
crítica de las pruebas directas^80.
(^75) Cfr. igartua, 1995: 28. En general, sobre el peligro de las máximas de experiencia y en el concreto
momento de su elección, iaCoviello, 1995: 414. (^76) Claramente J. J. gonzález, 1975: 381 —sostiene que si elaborásemos un estudio estadístico, resulta-
rían más errores con el empleo de prueba directa—; miranda, 1997: 224 —quien defiende que la prueba direc- ta también da lugar a errores—; se aprecia una intuición en este sentido en vegas, 1993: 139, nota 139. Es más, belloCh, 1992: 39, ve el peligro de la prueba indirecta en los supuestos en que ésta se basa en prueba directa. (^77) Cfr. , en este sentido, burrill, 1868: 210; Framarino, 1896: 188; Jiménez, 1949: 418; gorPhe, 1955:
39 —quien excluye de esta afirmación, no obstante, a la prueba directa por excelencia, el reconocimiento judicial; me permito discrepar de este parecer—; gianturCo, 1958: 134; dellePiane, 1961: 62 —«[...] Todas las pruebas llamadas directas o naturales se reducen, en último análisis, a la prueba de indicios»—; muñoz, 1967: 207 —«[...] La convicción descansa en todos los casos sobre presunciones»—; del mismo autor, más mo- dernamente, 2001: 400; briChetti, 1973: 121 —sostiene, incluso, que también se construyen inferencias en el reconocimiento judicial—; M. A. díaz, 1988: 298 —quien sólo lo intuye—; martínez, 1993: 58 y 60; ellero, 1994: 66 y 75; iaCoviello, 1995: 419 y 1997: 200; ubertis, 1995: 81; M. gasCón, 1999: 154; Pagano, 2002: 98; Climent, 2005: 865; gironi, 2008: 124; santoriello, 2008: 343; andrés, 2009: 50 —«[...] «cualquier prueba es siempre indiciaria, ya que todo conocimiento probatorio es inferencial»—; igartua, 2009b: 645 —«[...] En mayor o menor grado, todas las pruebas son indiciarias [...]»—; M. gasCón, 2010a: 99; taruFFo, 2012: 221. (^78) Llega a conclusiones similares, döhring, 1972: 16 y 66, y taruFFo, 2012: 1102. (^79) andrés, 2009: 85, habla de la «fuente de información». (^80) Frente a este planteamiento, se han alzado voces críticas que defienden una neta distinción entre las
presunciones, por un lado, y la valoración de la prueba, por otro. Claramente, serra; más tímidamente, ve- gas, 1993: 143, y de forma decidida, recientemente, siguiendo al primero, abel, 2013: 162-163. Para el prime- ro —serra, 1993: 555—, «las máximas de experiencia utilizadas en las presunciones tienen carácter específico relacionado con el caso concreto, mientras que las utilizadas en la valoración de la prueba tienen carácter genérico, con validez para cualesquiera procesos en que se utilicen los mismos medios de prueba». Frente a tal aserto, cabe objetar que toda máxima de experiencia —ya sea aplicable a aspectos fáctico-sustantivos, como a la propia valoración de la prueba— es, por definición, genérica, atendida su naturaleza de ley, regla o patrón que generaliza frecuencias fenomenológicas, a través de una inferencia inductiva cuantitativa. Por otra parte, resulta engañosa la distinción porque las máximas de experiencia que se emplean para la valoración de la prueba se podrían considerar igualmente casuísticas o concretas. Sólo se aplican a los supuestos de valora- ción de tal o cual prueba. Pero lo mismo acontece con las máximas de experiencia que sólo son de aplicación en los casos de simulación contractual o para la determinación del dolo de matar. Asimismo, serra —1993: 555— sustenta la pretendida diferenciación en que «[...] en la valoración de la prueba el hecho afirmado ins- trumentalmente a través de los medios de prueba, y el derivado de la valoración judicial, son idénticos [...]». Me permito discrepar de tal afirmación. El factumprobandum (la proposición de que la concreta fuente de prueba objeto de crítica es fiable) se relaciona con una serie de hechos-base completamente distintos, merced
Prueba directa vs. prueba indirecta (un conflicto inexistente) 89
Efectivamente, sobre la base de datos fácticos —indicios— que se desprenden del
medio de prueba o que resultan de otras actividades probatorias dentro del mismo
proceso, se aplican máximas de experiencia y se alcanzan conclusiones sobre la confia-
bilidad de los medios probatorios^81.
Aunque quizás le resulte obvio al lector lo que se acaba de afirmar, me resisto a dejar
pasar la oportunidad de expresarlo de forma gráfica. Recuperemos a nuestro testigo Sem-
pronio. Afirma que presenció, desde una ventana de su casa, cómo Cayo apuñalaba a Ticio.
Supongamos que la dirección letrada de la acusación propone la testifical de Aulo, con el
sólo propósito de proporcionar argumentos de credibilidad en relación con Sempronio. El
tal Aulo, para más señas, es el compañero de piso y de estudios de nuestro testigo principal.
Aulo declara en el plenario que él se encontraba en su habitación, cuando Sempronio se
puso a gritar desaforadamente que estaba presenciando un homicidio. Al llegar hasta la
ventana, Aulo ya no pudo ver nada, porque el crimen ya se había cometido. Así las cosas,
¿concluimos que Sempronio es fiable simplemente en atención al testimonio de Aulo? ¿o,
primero que nada, se deberá concluir la fiabilidad de éste último? La respuesta se nos antoja
obvia. Pero, pongamos ahora, que la credibilidad de Aulo se hace descansar en el testimo-
nio de Luventicus, quien daría razones para creer que efectivamente Aulo se encontraba en
el piso en torno a la hora de ocurrencia de los hechos. Tal cadena de testimonios —amén de
que no se da en la praxis forense— se agotará en algún momento. Y ese último eslabón sólo
podrá considerarse digno de crédito merced a prueba indirecta.
Volvamos al principio. Sin desmerecer el concurso de Aulo (que podría considerarse
un indicio más para inclinarnos por la confiabilidad de Sempronio), habrá que estar a otras
cosas: la efectiva posibilidad de percepción de Sempronio (distancia, cantidad de luz, vista
del testigo, etc.), a la correcta conservación del recuerdo (si han aparecido fotografías del
sospechoso Cayo, antes de que nuestro testigo se dirigiera por vez primera a la Policía), y así
podríamos continuar enumerando factores que deben tomarse en consideración en la labor
critológica de la prueba testifical.
Tan es así que se dan paradojas sumamente curiosas, como es el caso de la valora-
ción de la declaración de la víctima en el marco del proceso penal. El propio Tribunal
al efecto asociativo que ejercen las máximas de experiencia que resulten de aplicación. Así, por ejemplo, se puede concluir que el testigo Sempronio es fiable porque se ha probado su localización en las inmediaciones del lugar de ocurrencia de los hechos, su visión es correcta, su memoria no se ha visto afectada por ningún tipo de interferencia, etc. Y la relación entre una cosa — factumprobandum — y las otras —indicios— es posible porque sólo es posible percibir correctamente un suceso si uno se encuentra próximo, porque se precisa care- cer de afecciones oculares para poder visualizar adecuadamente y así podríamos seguir enunciando máximas de experiencia. En realidad, la discrepancia es puramente terminológica, como parece dar a entender F. gasCón, 1999: 33, y, muy claramente, aunque se refiera al caso italiano, lombardo, 1999: 436-437. Los conceptos son, en última instancia, idénticos. Lo que acontece es que no se quiere reputar presunción —a lo que sí lo es— y, en su lugar, se alude a las máximas de experiencia como si se tratara de algo diferente. A este respecto, conviene efectuar dos precisiones (insisto, puramente terminológicas). En primer lugar, entre las presunciones judiciales cabe distinguir entre presunciones de fin y presunciones de medio (como estableciera muñoz, 1967: 248). Las primeras se dirigen a la prueba de un concreto factumprobandum , directa o indirectamente vinculado con el supuesto de hecho de una norma. Las segundas se emplean para acometer el examen crítico de la prueba direc- ta, a fin de poder determinar su confiabilidad. En segundo lugar, las máximas de experiencia, por sí solas, son de todo punto inoperantes. Sin indicios, no pueden prestar ningún servicio. En realidad, los que propugnan una diferencia entre ambos términos, no niegan que el mecanismo intelectual que se emplea para determinar la confiabilidad de la prueba directa contiene los elementos propios de la presunción y, aún mejor, se desarrolla con un esquema inferencial propiamente presuntivo. (^81) Sobre presunciones de medio, gorPhe, 1955: 48. Para una descripción del proceso inferencial seguido
a la hora de valorar la prueba directa, vid. vegas, 1993: 143; iaCoviello, 1995: 413; ubertis, 1995: 81; F. gas- Cón, 1999: 33; Climent, 2005: 89; M. gasCón, 2010a: 92.
Prueba directa vs. prueba indirecta (un conflicto inexistente) 91
ficiencia intrínseca de la prueba indirecta aconsejaría reducirla al campo de la justicia
cautelar. En cualquier caso, su —aquí negada— minusvalía clama por su supresión —a
nivel normativo y, por supuesto, en el ámbito aplicativo— como método de prueba
sobre el que hacer descansar un pronunciamiento condenatorio. No se puede defender
con ahínco la menor calidad epistemológica de la prueba indiciaria y, al mismo tiempo,
admitir que sobre ella se puedan imponer, por ejemplo, penas privativas de libertad.
Si tan insegura y peligrosa resulta, un Estado de derecho no debería poder permitirse
contar con ella^88.
ii) La incongruencia se agrava —en el plano de la justicia criminal—, cuando
por mor de no dejar impunes muchos delitos —para los que de ordinario se carece de
prueba directa—, se admite la prueba indiciaria como un mal menor. Es tanto como
reconocer su deficiencia —hasta el punto de que si se cuenta con prueba directa, se
huye de aquélla como de la peste—, pero, al mismo tiempo, supone conformarse con
lo que poco que se tiene, por malo que sea^89. Y lo que es mucho peor. Se consiente
que nuestro sistema jurídico penal albergue dos clases de condenas, cuyo juicio de
hecho difiere en la tipología de prueba empleada con su diferente calidad epistemo-
lógica. En algunos casos, la condena se alcanza sobre la base de prueba óptima en un
sentido epistémico, mientras que otros supuestos, al mismo resultado condenatorio se
llega a partir de prueba de discreto valor epistemológico. Esta diversidad de grados de
calidad que se predica de ambas dos pruebas acarrea unas consecuencias penológicas
inaceptables^90.
iii) La consustancial vinculación demostrada entre prueba directa e indirecta nos
conduciría —de ser consecuentes con la DHPI— a un resultado aterrador. Si deste-
rráramos la prueba indiciara del catálogo de métodos de prueba, deberíamos admi-
tir que la prueba directa se quedaría automáticamente huérfana del imprescindible
sostén crítico que legitima su aceptación en un determinado supuesto. Si la prueba
directa es presuntiva en esencia, necesariamente nos hemos de ver privados del ins-
trumento epistémico que nos permite determinar la confiabilidad de la primera. Por
consiguiente, una de dos. O aceptamos cualquier medio de prueba que se proponga
en juicio, o rechazamos también la prueba directa. En cualquiera de los dos casos, las
consecuencias son funestas para el sistema judicial. Una toma de postura coherente
con la DHPI supone torpedear al Estado de derecho en su misma línea de flotación.
¿Acaso nos imaginamos explicando a los justiciables que se les ha condenado en un
determinado caso sobre prueba directa cuyo control de calidad —de fiabilidad— se ha
realizado empleando un instrumento pernicioso y de escaso —o nulo— valor epistémi-
co? Evidentemente, dichos justiciables se cuestionarían —con razón— la legitimidad
del propio sistema de justicia.
iv) La máxima « praesumptiopraesumptionis non admitittur » encierra, también,
una grave inconsistencia, si se la considera detenidamente. Sólo se puede probar los
indicios mediante prueba directa, pero ésta última siempre tiene indicios en su base,
de modo que nunca se podrá probar la fiabilidad de la directa con la que se lleva a tér-
mino la probanza de los propios indicios. Sin duda, un círculo vicioso. Y lo que queda,
(^88) Como ha sostenido coherentemente gudín, 2007: 13 y 17. (^89) Según igartua, 2009b: 643, significaría resignarse a una calidad de conocimiento de inferior condi-
ción. (^90) Cfr. miranda, 1997: 221.
92 Carlos de Miranda Vázquez
en definitiva, es la imposibilidad real de utilizar la prueba indirecta^91 , para la que no
quedaría otro destino posible que su destierro lógico.
La aludida máxima supone un contrasentido también desde otra perspectiva. La
prueba indirecta no sirve para probar un indicio y, sin embargo, sí reviste eficacia para
la probanza de los hechos base de un delito y acabar condenando por ello^92. Si quien
puede lo más, puede lo menos, la máxima de constante mención debe desaparecer
definitivamente de nuestra cultura jurídica y judicial^93.
3.2.4. Argumento histórico
La concepción negativa de la prueba indirecta se explica, además de por las razo-
nes ya vistas, como consecuencia de una inercia histórica, que conviene clarificar, muy
brevemente^94 :
i) Si bien es cierto que la distinción entre pruebas directa —representativa o
inartificial— e indirecta —crítica o artificial— se remonta a aristóteles, la discrimi-
nación peyorativa es obra de los juristas del derecho intermedio, que se dejaron seducir
por la idea de que la primera está exenta de actividad racional y, por consiguiente, de
los peligros de la lógica y la retórica^95.
ii) Sobre la base de esta equívoca concepción, y especialmente en el ámbito pe-
nal, la prueba reina en la Edad Media fue la directa y, más que ninguna, la confesión
del reo. La prueba indirecta —insisto, sinónimo de indiciaria— se empleaba como un
mero instrumento que propiciaba la consecución de aquélla primera, al operar como
condición para poder aplicar el tormento al sospechoso^96 , del que se esperaba obtener
precisamente la confesión del delito. Una vez proscrita la tortura, los indicios perdie-
ron, en gran medida, su sentido, contemplándose solamente para la imposición de
penas menores, quedando ostensiblemente devaluado su papel en el juicio de hecho 97.
iii) La escasa fiabilidad de la prueba indirecta para los juristas tardomedievales
—que ha prosperado con éxito hasta nuestros días— precipitó en una visión vulgar o
capitidisminuida de la indicios, a los que tradicionalmente se ha asociado el carácter de
combustible de un razonamiento provisional (de ahí que su utilidad se haya confinado
al ámbito de decisiones «provisionales»: medidas cautelares, etc.)^98.
(^91) Cfr. igartua, 2009a: 503. (^92) Denuncia esta incongruencia de forma harto clara, belloCh, 1992: 45. La constatación de este sin-
sentido invita a ponerse en guardia frente a interpretaciones literales del art. 386 LEC —como la que efectúa A. díaz, 2002: 374-375—, de las que se extrae una supuesta voluntad del legislador de confirmar la máxima praesumptiopraesumptionis non admitittur. En este sentido sigo la interpretación contraria, propuesta por mi- randa, 2000: 519. (^93) Cfr. J. J. gonzález, 1975: 390; guasCh, 1998: 301; M. gasCón, 1999: 154; Climent, 2005: 923. (^94) Para un análisis en profundidad de la cuestión, vid. rosoni, 1995. Asimismo, resulta sumamente ilus-
trativo el compendio de derecho histórico que se contiene en la STSJ de Madrid, núm. 13/2004, de 5 de mayo, núm. rec. 1/2004, FJ 7.º (La Ley 14148/2004). (^95) Sobre este extremo, vid. , por extenso, rosoni, 1995: 52-55. (^96) Sobre el particular, resulta sumamente ilustrativo de hevia, 1825: 237-241. Para un análisis histórico
detallado, vid. gorPhe, 1955: 40. (^97) Cfr. serra, 1969: 701. (^98) Cfr. igartua, 2009b: 642.
