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AL DIRECTOR-GERENTE DE LA AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA
D. ……., mayor de edad, con DNI…., Apoderado de la Sociedad “SALTO DEL CARPIO, S.A.”, Sociedad con domicilio en Córdoba , Calle ………., que se deja señalado a efecto de notificaciones, y actuando en representación de la misma, tal como se acredita con el documento adjunto, comparece y EXPONE:
Que, en fecha 17 de mayo de 2010 , la Sociedad SALTO DEL CARPIO, S.A., a la que represento, recibió notificación de la Resolución adoptada por el Director General de Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua en fecha ……… por la que se acuerda “ declarar la existencia de causa de utilidad pública e interés social suficiente a los efectos de proceder al rescate de la concesión n/ref. ……, otorgada a Salto del Carpio, S.A. para el aprovechamiento hidroeléctrico del embalse de …… ”.
Que por entender –dicho sea con todos los respetos- que la citada Resolución no se ajusta a Derecho, mediante el presente escrito presento contra la misma RECURSO DE ALZADA , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recurso que fundo en los siguientes.
FUNDAMENTOS
Primero.- El presente recurso de alzada se interpone por persona legitimada para ello, debidamente representada y dentro del plazo de un mes legalmente previsto, ante el órgano competente para resolverlo y cumpliendo los demás requisitos establecidos por las normas aplicables.
Segundo. La Resolución ahora impugnada declara en sus fundamentos de Derecho que “ si bien el proyecto base de ejecución de las obras de 1994 partía del supuesto de un recrecimiento de la presa de ………… y consideraba este recrecimiento como compatible con el mantenimiento de la central hidroeléctrica existente (como así señala el concesionario en su escrito de oposición), posteriormente este planteamiento inicial fue modificado en el proyecto constructivo de 2004, en el que se abandona la idea del recrecimiento de la presa original y se plantea la construcción de una nueva presa, distinta e independiente de la anterior, que quedaría inutilizada e inundada como consecuencia de la mayor cota de aquélla. En consecuencia, que el planteamiento expresado por el concesionario en su escrito correspondería a la realidad del proyecto inicial, no a la del proyecto que finalmente se ha llevado a cabo”.
Sin embargo, tales consideraciones no responden a la realidad, como no resulta difícil de probar.
En efecto, esta parte demostró en su escrito de oposición a la propuesta de rescate de la concesión, formulada en su día por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que la concesión que le fue otorgada, con fecha 17 de septiembre de 1990, para “ el aprovechamiento hidroeléctrico de la presa de la Breña, sobre el río Guadiato ”, preveía ya (en los pliegos del concurso y en el propio título concesional) el futuro recrecimiento de la Presa de la Breña (lo que después ha venido a denominarse La Breña II) y la compatibilidad de la concesión a otorgar con dicho recrecimiento. Nos remitimos a los referidos documentos administrativos y a lo expuesto en nuestro escrito de oposición obrante en el expediente.
Esta parte ha demostrado igualmente –y así se viene a reconocer en la Resolución ahora recurrida- que el Proyecto mismo de la Presa de La Breña II aprobado en su 1994 tenía en cuenta la continuidad de la concesión hidroeléctrica existente sobre el salto de pie de presa de La Breña, de manera que la nueva
“ La misión de esta toma es reponer la servidumbre existente de la actual minicentral que, por estar ubicada en la actual presa, quedará anegada por el futuro embalse. Esta minicentral está servida por una tubería de 2,00 m. de diámetro que toma el agua a la cota 87,00 y cuyo diámetro se conserva en la nueva toma que se proyecta. “Con el fin de que en el futuro se puedan usar las aguas de este embalse para fines actualmente no previstos, sin necesidad de tener que bombear el agua desde el río y por tanto aprovechando la cota del embalse, se ha pensado duplicar esta toma dotándola de un segundo conducto, gemelo del anterior, que quedará cerrado por una brida ciega a la espera de que surja la necesidad de su uso , lo que podría realizarse sin ninguna interferencia con el embalse que se proyecta ”.
Precisamente por eso, al otorgarse la concesión del aprovechamiento de pie de presa a mi representada, se exigió por la Administración que la central hidroeléctrica se ubicara unos 300 metros más debajo de la presa primitiva, dejando espacio para la nueva presa.
El Proyecto de Construcción aprobado en 2004, en el que se funda la Resolución que ahora recurrimos, no es más que un proyecto constructivo, que modifica el inicial en algunos aspectos técnicos, en razón de un cambio del procedimiento de hormigonado inicialmente previsto. Pero ese proyecto constructivo no modifica los aspectos esenciales del Proyecto de obra aprobado en 1994 –máximo nivel de agua, volumen de embalse, capacidades de aliviadero y desagües, etc.- ni altera para nada la compatibilidad y previsión de mantenimiento de la concesión hidroeléctrica de titularidad de SALTO DE LA BREÑA, S.A.
Bastará para comprobarlo la oportuna prueba documental sobre el contendido real de ambos Proyectos, a cuyo efecto designamos los archivos de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y de la Dirección General del Agua del actual Ministerio de Medio Ambiente y del Medio Rural y Marino.
Por lo demás, la central hidroeléctrica de mi representada se ha mantenido en funcionamiento durante toda la obra de construcción de La Breña II, se ha adaptado el cuenco amortiguador a ella y se han hecho nuevas tuberías para permitir su utilización, lo que demuestra también en la realidad de los hechos que cualquiera puede contemplar cómo no hay ningún impedimento físico o técnico para conservar la concesión primitiva, una vez que la nueva presa ha sido construida.
Reiteramos, pues, en este recurso, que es manifiestamente errónea y contraria a la realidad de los hechos determinantes de la Resolución adoptada la afirmación de que la nueva presa implica la inutilización del objeto de la concesión cuyo rescate se acuerda, esto es, el aprovechamiento hidroeléctrico de las aguas del río Guadiato en el salto de La Breña, ya que su mantenimiento estaba previsto desde el Proyecto de 1994, al que hay que referir la declaración de utilidad pública recogida en el Plan Hidrológico, y no sufrió alteraciones esenciales al respecto con el Proyecto constructivo de 2004.
Tercero.- Sobre aquella base fáctica, errónea como se ha dicho, la Resolución impugnada concluye que al desparecer “ la presa cuyo salto constituía el objeto de la concesión ” se producen “ alteraciones esenciales ” en el régimen de la concesión otorgada a mi representada y así: “ las aguas embalsadas no van a proceder en su totalidad del río Guadiato, sino que al menos parcialmente van a poder ser bombeadas desde el Guadalquivir. Asimismo la mayor cota de la nueva presa supondrá la elevación de la altura de la operación, lo que impediría a la central existente aprovechar el caudal desembalsado en la forma en que se ha venido haciendo hasta el momento ”. De lo cual se infiere que no es posible hablar del mantenimiento de la concesión, pues se modifican aspectos esenciales de la misma (objeto, procedencia de las aguas, condiciones de la operación), por lo que el concesionario estaría pretendiendo en la práctica la obtención de una concesión nueva y distinta.
Cuarto.- En virtud de lo anterior, no es lícito declarar que existe causa de utilidad e interés social suficiente para acordar el rescate de la concesión otorgada a SALTO DE LA BREÑA, S.A.
No se niega por nuestra parte que los nuevos aprovechamientos de La Breña II tengan declaración de utilidad pública. Pero de ello no se sigue el rescate de aquella concesión, en la medida en que su mantenimiento no es incompatible con los nuevos usos, tal como la propia Administración previó y estableció en el Proyecto al que hay que referir la declaración de utilidad pública incluida en el Plan Hidrológico. Es más, la concurrencia de aquella supuesta causa de utilidad pública debería justificarse de manera pertinente y concreta. Pero, más allá de una genérica e indemostrada apelación a las supuestas alteraciones esenciales que habría introducido el Proyecto de Construcción aprobado en 2004, lo cierto es que la Administración no aporta ningún elemento, informe, prueba o estudio que permita descartar tal compatibilidad. Por tanto, queda sin justificar de manera suficiente la Resolución de rescate que impugnamos, esto es, el supuesto interés público que legitime la extinción anticipada de una concesión de aprovechamiento hidroeléctrico a la que quedan más de veinte años de explotación, de los cuarenta años del plazo concesional.
Debemos recordar ahora que el rescate de una concesión es una medida de expropiación, que no solo necesita fundarse en una causa de utilidad pública o interés social legalmente declarada. Además es preciso que la causa expropiandi exija inequívocamente la desaparición de la concesión. Pues la declaración de utilidad pública de La Breña II no da cobertura a cualquier actuación expropiatoria que pueda imaginarse o relacionarse con la nueva presa, sino sólo a aquellas expropiaciones de bienes y derechos que demande el fin de interés público correspondiente Y, como es natural, para conocer qué expropiaciones demanda o no demanda la construcción y explotación de una obra hidráulica, hay que atender al Proyecto de la obra misma, ya que la declaración de utilidad
pública no se refiere a una obra en abstracto, sino en función de lo que exige el Proyecto aprobado por la Administración.
Lo que no es legalmente aceptable es extender la declaración de utilidad pública de la Presa de La Breña II a actuaciones o medidas contrarias a las previstas en el propio Proyecto de esta presa, como es el mantenimiento de la actual concesión Por ello, la Resolución ahora recurrida es manifiesta ilegal cuando declara que “ la existencia de causa de utilidad pública e interés social suficiente a efectos de proceder al rescate de la concesión … otorgada a ‘Salto de la Breña, S.A.’ para el aprovechamiento hidroeléctrico del salto de pie de presa del embalse ‘La Breña I’ ”.
Quinto.- Por otra parte, debemos insistir, como ya hicimos en las alegaciones al expediente, que el rescate de la concesión de SALTO DE LA BREÑA, S.A. desconoce por completo las reglas y principios jurídicos generales en que se funda toda operación expropiatoria. En concreto, elude de manera palmaria lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley de Expropiación Forzosa:
“ La declaración de utilidad pública o interés social, de un fin, de una obra o servicio, autoriza a la Administración para resolver sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir los derechos que resulten estrictamente indispensables para la realización de aquéllos …”.
Esta concreción de la necesidad de ocupación ha sido interpretada de manera muy clara y precisa por la jurisprudencia. Como estableció ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1986, de 19 de diciembre,
“ Entre la causa expropiandi y la determinación de los bienes y derechos que deben ser objeto de la expropiación existe siempre una relación necesaria, dado que tan sólo son incluibles en la expropiación aquellos que sirvan a su fin legitimador y ello convierte en injustificada la
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto ”.
En definitiva, cualquier medida de expropiación requiere para ser legítima incluir una motivación que justifique de manera precisa la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida acordada en función de la causa de utilidad pública o interés social aplicable. En ausencia de este tipo de motivación, la decisión administrativa es nula. Más aún, como recuerda, por ejemplo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2009, “el ordenamiento español [art. 15 LEF] consagra un principio de intervención mínima” en las actuaciones expropiatorias , de manera que no es lícito acudir a la medida más gravosa para el expropiado cuando los mismos fines de interés público se pueden conseguir con una actuación distinta y menos fuerte (en el caso a que se refiere la Sentencia, se anula un acuerdo de expropiación de una propiedad, por ser suficiente la ocupación temporal del bien).
En lo que ahora interesa, la Resolución que acuerda el rescate de la concesión de mi representada no justifica ni motiva en absoluto la necesidad ni la idoneidad ni la proporcionalidad de una solución tan gravosa y limitativa de los derechos como la que adopta. Por el contrario, en virtud de una supuesta incompatibilidad no demostrada de esos derechos con los de explotación de la nueva Presa de La Breña, se inclina por la opción más lesiva de los derechos preexistentes y menos proporcionada, sin valorar ni tener en cuenta las posibles alternativas , entre ellas, la modificación parcial de la concesión de SALTO DE LA BREÑA, S.A., conforme a las previsiones del Proyecto de La Breña II, y la posibilidad de acordar un régimen de explotación conjunta de los dos aprovechamientos hidroeléctricos, el actualmente existente y el que corresponderá en su día a ACUAVIR.
Esta última opción, la de compatibilizar ambos aprovechamientos, es perfectamente factible, por haberse previsto la construcción de una central eléctrica reversible, que puede bombear los mismos caudales que turbine y
porque el aprovechamiento de SALTO DE LA BREÑA, S.A., de tan sólo 16, m3/seg., se refiere a aguas no bombeadas, del río Guadiato. Sobre la base del respeto a los derechos de las partes, no debería ser difícil alcanzar algún tipo de pacto sobre los tiempos y modalidades de desembalse y aprovechamiento de las aguas, en todo caso con la aprobación de la Administración competente. Ninguna necesidad hay, pues, de proceder a una medida de rescate o expropiación.
Sexto.- En fin, como ya señalamos en nuestro escrito de alegaciones, la Resolución que impugnamos infringe también, en perjuicio de la Sociedad a la que represento, el principio de confianza legítima , reconocido por la Ley y la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003, 6 de octubre de 2003, 26 de diciembre de 2007, entre otras muchas). Y ello porque la Administración concedente previó ya, en momento mismo de fijar las condiciones de la concesión, el mantenimiento de la misma una vez recrecida la presa de La Breña, lo cual llevó a mi representada a formular una determinada oferta económica en el concurso de otorgamiento de la concesión, con un canon elevado, y la ha llevado después a realizar inversiones y a ejecutar actuaciones de conservación, mantenimiento y reposición ciertamente costosas. El rescate de la concesión que ahora se acuerda, desconociendo los actos propios de la Administración, arruina esas expectativas y vulnera la confianza legítima de mi representada en la razonable estabilidad de la situación creada por la Administración e inducida por ella a través de signos externos suficientemente concluyentes.
Por todo ello del Director-Gerente de la Agencia Andaluza del Agua SOLICITO:
Que, teniendo por presentado este escrito y por formulado en tiempo y forma recurso de alzada contra la Resolución adoptada por el Director General de Dominio Público Hidráulico de la misma Agencia en fecha 23 de abril de 2010, en el procedimiento referencia, anule y deje sin efecto alguno dicha Resolución y reconozca el derecho de la Sociedad SALTO DE LA BREÑA, S. A, al
