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Capítulo II: El régimen general de los derechos fundamentales.
- (^) El concepto de derecho fundamental
Desde John Locke el movimiento constitucional ha considerado que los ciudadanos tenían unos derechos propios inalienables, que el Estado tenía que respetar, así los instrumentos creadores de los nuevos ordenamientos constitucionales debían reflejar la existencia de esos derechos.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refrenda esa idea de que los poderes públicos deben respetar una serie de derechos inherentes a la persona, ya que son la base del propio Estado. En ese sentido lo señala el artículo 10 de nuestra Constitución: ‘la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social’.
Ambos textos distinguen entre derechos humanos y derechos fundamentales: los primeros son los derechos que desde un punto de vista moral, la sociedad reconoce que tienen todos y cada uno de sus componentes; y los derechos fundamentales son la cristalización de esos derechos humanos en una determinada Constitución.
I. Fuentes normativas.
Tras la Segunda Guerra Mundial, se han aprobado bastantes Convenios Internacionales que se han incorporado en el ordenamiento jurídico español, aunque no se transforman en derechos fundamentales al mismo nivel que los reconocidos en la Constitución. Entre ellos destaca el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, que inicialmente establecía una breve relación de derechos para posteriormente, ir aumentando el número de derechos hasta construir un amplio catálogo, que tienen un instrumento de garantía supraestatal: el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.
En el ámbito de la Unión Europea, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión establece los derechos de los ciudadanos europeos frente a los poderes públicos de la Unión y frente a los poderes públicos nacionales cuando apliquen el derecho europeo.
II. Clasificación de los derechos constitucionales.
El criterio más sólido para clasificar los derechos de la Constitución es el que deriva del artículo 53 de la misma, que establece las garantías de los derechos:
a. Derecho de protección especial : son los que están recogidos en la Sección primera del Capítulo II (arts. 15-29) y el artículo 14. Son los derechos fundamentales, en cuanto la Constitución les atribuye un régimen jurídico especial. (Derechos a la igualdad, vida e integridad física y moral; la libertad ideológica, religiosa y de culto; libertad y la seguridad; los derechos al honor, la intimidad personal y a la propia imagen… Hay muchos más pero paso porque vienen en esos artículos).
b. Derechos de protección ordinaria : Sección segunda del Capítulo II (arts. 30-38), que recoge los derechos y deberes de los ciudadanos. La CE garantiza su contenido esencial y su efecto directo, desarrollándose por leyes ordinarias
y decretos legislativos, pero no por decretos leyes. (El derecho y el deber de defender a España, el derecho al matrimonio, la propiedad privada, el derecho de fundación, el derecho al trabajo…)
c. Principios rectores de la actuación de los poderes públicos: ‘Derechos’ del Capítulo III (arts. 39-52), que aunque se reconocen como derecho, no se configuran como derechos subjetivos directamente exigibles a los Tribunales. Su papel es el de ‘informar’ la legislación y actuación de los poderes públicos, pero ante los Tribunales que puedan ser alegados de acuerdo ‘con lo que dispongan las leyes que los desarrollen’.
Además, la Constitución reconoce otros derechos en Títulos constitucionales. Son los siguientes:
- El derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones (art. 2 y desarrollado en el Título VIII)
- El derecho a usar el castellano (art. 3)
- La libertad de creación de partidos políticos (art. 6)
- El derecho de sufragio de los españoles que se encuentren fuera del territorio español (art.68.5)
- El derecho de sindicación de los funcionarios públicos (art. 103.3)
- El derecho de audiencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas, el acceso a los archivos y registros administrativos (art. 105)
- El derecho de los particulares a ser indemnizados cuando sufran un perjuicio por el funcionamiento de los servicios públicos (art. 106.2), incluso por error judicial consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (art. 121)
- El derecho a ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado (art. 125)
- El derecho a participar en la Seguridad Social, en los organismos públicos y en las empresas privadas (art. 129). 2. Pasado y presente de los derechos fundamentales.
I. La eficacia directa y la doble dimensión de los derechos fundamentales.
La Constitución de 1978 no remite le eficacia de los derechos fundamentales a la ley, sino que ella misma ‘fija su contenido esencial’, lo que los convierte en mandatos constitucionales capaces de limitar al legislador y de tener aplicación directa.
Según el Constitucional, los derechos fundamentales ‘vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de los derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos’.
regulación normativa como en cuanto a las garantías jurisdiccionales para defender su aplicación ante los Tribunales.
I. Las garantías normativas de los derechos fundamentales
a. El contenido esencial (concepto jurídico indeterminado)
La CE no determina expresamente los elementos que forman el contenido esencial de los derechos fundamentales. Pero según el TC: en primer lugar, el contenido esencial de un derecho lo forman aquellos rasgos que lo hacen reconocible ante la sociedad (nadie diría que existe un derecho de huelga si se sanciona a los trabajadores que convoquen una huelga); en segundo lugar, el contenido esencial lo forman los elementos que sirven para proteger los intereses que un derecho fundamental ampara (sería inconstitucional que solo se pudieran realizar huelgas los días festivos porque sería quitarle a la huelga su carácter de instrumento para defender los intereses de los trabajadores).
El contenido esencial de los derechos fundamentales queda fijado en la CE con dos consecuencias importantes:
- Ese contenido esencial es la base sobre la que el legislador debe construir el régimen jurídico. Si el legislador no concreta ese régimen no deja de ser un derecho subjetivo que los ciudadanos pueden ejercer y reclamar su tutela antes los tribunales, ya que la Constitución atribuye eficacia directa a los derechos fundamentales. Es más, la ausencia de legislación de desarrollo puede ser una violación de un derecho fundamental, que en ningún caso pueden usar los poderes públicos para restringirlo.
- El legislador tiene que respetar ese contenido esencial de los derechos fundamentales, de modo que las leyes que los violen puedan ser impugnadas ante el TC, tanto por la vía de recurso como por la de cuestión de inconstitucionalidad.
b. El procedimiento agravado de reforma
La reforma de los artículos 15 a 29 se debe hacer siguiendo el procedimiento de reforma agravada del artículo 168. Aunque de esta manera se le da la máxima garantía a los derechos fundamentales, tiene el inconveniente de dificultar la modificación de algunos aspectos de estos derechos que no pueden ser mejorados fácilmente, además de la dificultad de incluir nuevos derechos.
c. La reserva de Ley orgánica (art. 81)
La regulación legal de los DDFF debe hacerse por Ley orgánica, para mantener el consenso político en el desarrollo de los aspectos esenciales de la CE. Esta reserva de Ley orgánica alcanza el desarrollo directo del precepto constitucional, el derecho abstracto, de manera que las demás leyes pueden incidir en los DDFF cuando su
objeto sea regular una materia para la que el Estado o las comunidades tengan competencia.
II. Las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales
a. El proceso de amparo ante los Tribunales ordinarios
La CE ordena que los ciudadanos podrán reclamar la tutela de las libertades y derechos fundamentales ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento que se basa en los principios de preferencia y sumariedad. Actualmente existen cinco procedimientos tipo para proteger los derechos fundamentales, que se regulan en:
- Orden civil: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
- Orden penal: Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Orden contencioso-administrativo: Ley 29/1989, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)
- (^) Orden social: Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
- Orden militar: Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (modificada por última vez mediante la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre).
Los rasgos comunes de estos cinco procesos de amparo judicial son:
- Su carácter preferente y urgente, con plazos más cortos que en los procedimientos ordinarios.
- La limitación del objeto del proceso, que solo puede tratar sobre la violación de un derecho fundamental, lo que produce el efecto de limitar tanto los medios de prueba como el contenido de la sentencia, que solo pueden referirse a la violación del derecho fundamental alegado.
- El efecto de la cosa juzgada de las sentencia de estos procedimientos solo se extiende a los aspectos constitucionales juzgados pero no afecta a los aspectos legales que puedan enfrentar a las partes. Por tanto podría dictarse una nueva sentencia en un proceso ordinario sobre estos aspectos que no hayan sido juzgados en el proceso preferente.
Además de estos rasgos comunes, estos cinco procesos tienen sus propias características y vuelven a subdividirse en otros procesos especiales (como sucede con el procedimiento específico para tramitar en el orden contencioso los recursos por violación del derecho de reunión…).
De las diferentes características de estos procesos de tutela de los DDFF cabe destacar que en el orden laboral las alegaciones de discriminación sexual o violación
recurso de amparo. La LOPJ determina su participación en todos los procesos de amparo.
- Las restricciones de derechos
En el artículo 10 CE se señala el respeto a la ley y a los derechos de los demás. Esto se plasma en el ordenamiento jurídico en la figura general del ‘abuso de derecho’ y en límites concretos derechos. Nuestra Constitución establece:
- Las manifestaciones de libertad ideológica, religiosa, y de culto tienen el límite del ‘mantenimiento del orden publico protegido por la ley’ (art. 16.1)
- La inviolabilidad del domicilio supone que para entrar en un domicilio sea necesario el consentimiento del titular o una resolución judicial ‘salvo en cado de flagrante delito (art. 18.2)
- Las libertades de expresión, creación artística, libertad de cátedra y de información tienen ‘su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia’. (art. 20.4)
- La función social de los derechos a la propiedad privada ya la herencia ‘delimitara su contenido, de acuerdo con las leyes’ (art. 33.2)
Además, la Constitución permite que se restrinjan algunos derechos fundamentales cuando se declaren los estados de alarma, excepción y sitio, además de cuando una ley orgánica regula la forma en que los derechos relativos a la detención preventiva, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones pueden ser suspendidos para personas acusadas de terrorismo.
El CEDH admite tanto la restricción territorial de derechos en situaciones de crisis, como que de forma ordinaria el legislador pueda limitar ciertos derechos. Los artículos 8 (intimidad), 9 (libertad ideológica), 10 (libertad de expresión) y 11 (libertad de reunión) admiten restricciones legislativas de estos derechos que constituyan medidas necesarias para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos (art. 11). El TEDH ha elaborado una jurisprudencia sobre estos requisitos de la predeterminación legislativa, el fin especificado en el Convenio y la necesidad en una sociedad democrática. El más relevante es precisar cuando la necesidad de restringir los derechos está justificada en una sociedad, para controlarla, el TEDH aplica un juicio de proporcionalidad, que el TC ha seguido en gran medida.
Aunque ni el CEDH ni la CE tienen una clausula general de restricción de derechos fundamentales, hay una tendencia jurisprudencial a admitir estas restricciones legales en todos los derechos, considerando que existen unos límites implícitos en la Constitución que el legislador puede concretar. El TC ha determinado que en este asunto hay que tener en cuenta dos cuestiones: que los derechos fundamentales solo pueden ceder ante límites que la Constitución imponga al definir cada derecho, y que las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho más allá de lo razonable.
- La interpretación de los derechos fundamentales.
La interpretación de este ordenamiento debe hacerse de forma que se permita su ejercicio por los ciudadanos, sobre todo cuando sean posibles varias interpretaciones de un texto jurídico, hay que elegir aquella que sea más favorable a la plenitud del derecho fundamental.
El reverso, es una interpretación restrictiva de las normas limitadoras de los derechos fundamentales. De esta forma, si el juzgador no tiene claro que norma debe aplicar en un supuesto, esta regla le obliga a la elección y aplicación de la norma menos restrictiva de la libertad.
El artículo 10.2 CE ordena que las normas relativas a los derechos fundamentales reconocidos en ella se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España.
El TC ha descartado que por esta vía adquieran carácter de derecho fundamental español los derechos reconocidos en estos tratados, pero no en la Constitución. Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en el plano de la legalidad según ordena el artículo 96 CE. Por tanto, los tratados de derechos humanos no son un canon autónomo de constitucionalidad, son una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos.
