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La representación del empresario
Introducción
Representación voluntaria, legal y orgánica En el caso de las sociedades es necesaria la existencia de una representación que actúe por ellas. En el caso del empresario persona individual no es necesaria, pero si tiene que ocuparse de muchas cosas, no será raro que alguien le represente, es decir, tenga un apoderado para los casos en que lo necesite. Se suele diferenciar entre representación voluntaria y legal. La voluntaria hace referencia a aquellos supuestos en los que el empresario libremente nombra un representante para que lleve a cabo aquellas gestiones o actuaciones que este empresario considere oportunas. Al acto por el que el empresario designa a otro para que actúe como representante suyo se le denomina apoderamiento. La representación puede ser más general/amplia o más especial/estricta, es decir, puede afectar a todos los negocios de una empresa o sólo para determinado contrato o tipo de contrato, la gestión de algo determinado… Se habla a su vez de representación legal cuando es la propia ley la que impone la designación de un representante, de tal manera que la voluntad resulta independiente de la facultad de este empresario. Normalmente nos referiremos a aquellos supuestos en los que el representado no tiene plena capacidad de obrar y esta debe ser suplida por alguien que sí reúna este requisito de la plena capacidad. Junto a la legal y la voluntaria se suele diferenciar la representación orgánica de las personas jurídicas, y en particular la de las sociedades mercantiles, en tanto que estas necesitan de órganos de representación ya que la persona jurídica no puede firmar, recibir mercancías… Esta representación de las sociedades recae normalmente en el órgano de administración de las mismas. Ahora bien, no siempre sucede así, siendo posible que haya sociedades con el correspondiente órgano de administración que han delegado la representación en otra u otras personas diferentes. Por tanto, la identificación órgano de administración-representación no es automática. Salvo en los casos de administrador único y de administradores solidarios a los que corresponde siempre la representación orgánica de la sociedad, la condición de administrador no comporta necesariamente la facultad de representar a la sociedad, es decir, pueden existir administradores con poder de representación y administradores que carezcan de él. La representación voluntaria en el Derecho Mercantil Se lleva a cabo a través del apoderamiento, que puede ser general o especial en función de su amplitud. Los apoderamientos generales servirían para efectuar las
diferentes gestiones y actuaciones propias del tráfico o giro de dicha empresa (aunque sea en un espacio reducido, por ejemplo, una sucursal), mientras que los apoderamientos especiales, permiten llevar a cabo única y exclusivamente las actuaciones concretas que aparezcan reflejadas en dicho apoderamiento. El apoderamiento se puede realizar tanto al personal de la empresa como a personas ajenas a la misma, con las que no tiene una relación laboral. No todos los miembros del personal de la empresa están dotados de poder, es decir, son representantes. Sólo lo son los que participan en la actividad exterior de la empresa, entrando en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario. Estos trabajadores que están en relación con terceros actúan como representantes del empresario y gozan sin necesidad de un otorgamiento expreso de los poderes necesarios para el ejercicio de sus funciones ya que la conducta del empresario genera la apariencia de que existe un apoderamiento tácito. En el ámbito mercantil y conforme a la terminología del CCo, a los apoderados generales se les denomina factor (arts. 281 y ss.), mientras que en el caso de los apoderamientos especiales se suele hablar de dependientes o mancebos (arts. 292, 293 y 295 CCo respectivamente). La naturaleza de la relación entre el empresario y el personal de la empresa En el plano interno la relación entre empresario y el personal de la empresa se encuadra en el marco del contrato de trabajo. Ahora bien, esta relación laboral puede ser ordinaria (el caso de los dependientes y mancebos) pero también puede ser especial (el caso de puestos de alta dirección, es decir, el caso de algunos factores). En la relación ordinaria se aplicarán las normas generales sobre el contrato de trabajo, mientras que en la relación especial las normas que se aplican reconocen un amplio margen a la autonomía de la voluntad.
El apoderado general o factor
Concepto y deberes El factor, para el CCo es un apoderado general, una persona que se encuentra al frente del establecimiento mercantil y lleva a cabo en nombre y por cuenta del empresario (lo beneficioso o perjudicial será para este) el giro y tráfico propio de dicho empresario (art. 281). Con giro y tráfico nos referimos a lo que sea típico en dicha actividad comercial. Lo hace administrando, dirigiendo, gestionando y contratando en los aspectos relativos a dicho establecimiento (art. 283 CCo). Los factores pueden ser designados tanto por el empresario persona física como por la persona jurídica de forma indiferente.
principio, siendo necesario que quien otorgue el poder (la sociedad mediante los administradores por lo general) esté inscrita. En la práctica este caso da menos problemas que en el caso del empresario individual porque la sociedad ha de inscribirse necesariamente. Para que este poder general, en principio, sea oponible a los terceros de buena fe, debe acceder al Registro Mercantil. Para ello, será necesario escritura pública. Esta podrá ser única, indicándose cuáles son las funciones de un determinado cargo de representación y quién es la persona concreta que va a desempeñar dichas funciones. El problema de esta escritura es que si el representante cambia, será necesario cambiar la escritura completa. También es posible que haya dos escrituras: una para detallar las funciones de dicho cargo de representación y otra para indicar al sujeto que va a desempeñar dicho cargo. De esta manera, si el representante cambia, sólo habrá que cambiar la segunda escritura, siendo más barato que cambiar la única (más folios). En cuanto al ámbito, el factor tiene un poder de representación general que se extiende al giro y tráfico propio de dicho establecimiento. En concreto, el art. 283 y 286 CCo señalan que el factor sería el gerente de un establecimiento que tendría facultades para dirigir y contratar sobre las cosas concernientes a ese establecimiento, es decir, puede realizar todas aquellas operaciones (firmar contratos, documentos mercantiles, negociar con clientes), que sean propias de un negocio o empresa. Esta delimitación del apoderamiento general ha de realizarse en un sentido concreto, refiriéndonos no a cualquier empresa o establecimiento sino a uno en concreto. El factor puede estar al frente de un establecimiento concreto de dicha empresa, sin necesidad de que esté al frente de todos los establecimientos de esa empresa. Actuando el factor dentro del ámbito del poder, la consecuencia jurídica es que obligará al principal, es decir, quien realmente contrataría no es el representante sino el empresario individual o sociedad. Pero si el representante actúa fuera del ámbito del poder de representación, el principal no estará obligado ante el tercero, sino que quien queda obligado directamente frente a este será el factor. Pero cabe también posibilidad de que se actúe fuera del ámbito del poder de representación y aun así quede obligado el empresario principal cuando el factor ha recibido instrucciones específicas (órdenes) por parte del empresario individual. ¿Es posible establecer limitaciones a un poder general? Sí, con posterioridad. Por ejemplo, por cambios estructurales de la empresa que liberen al factor de una cuestión concreta para que las lleve otro apoderado. Podrían incluso ser suprimidas las facultades del factor, que haría que dejase de ser un representante de la empresa. Es decir, el poder se puede revocar. Ahora bien, para que estas limitaciones del poder o revocación tengan efectos ante terceros tendrá que acceder al Registro Mercantil. Para ello será necesario, claro está, que primero haya accedido el poder general. Una de las
cuestiones que se suele plantear en este ámbito es si después de estas limitaciones podemos seguir hablando de apoderado general, siendo necesario determinar en el caso concreto si sigue realizando las funciones propias. Es posible encontrarse con un factor que no tenga un apoderamiento expreso, ni verbal ni escrito, sino que es una persona que de forma notoria (no lo oculta, ni de cara a terceros ni al empresario principal, que lo sabe) se encuentra al frente del establecimiento mercantil. Asume las funciones propias de la dirección del establecimiento mercantil en cuestión. En este caso concreto el Código de Comercio habla de factor notorio, que en ningún caso podrá inscribirse en el Registro Mercantil. La consecuencia jurídica de su identificación es que el factor notorio que actuó dentro del giro propio del establecimiento mercantil obliga directamente al empresario principal en todo aquello que suponga actuar dentro del giro o tráfico. Este factor notorio va a obligar al empresario principal incluso cuando no haga constar expresamente que está actuando en nombre y por cuenta del empresario principal. En el caso de los administradores de sociedades de capital (anónimas, limitadas…) que tengan poder de representación cualquier limitación de las facultades de representación será inoponible a los terceros. En consecuencia, puede realizar todas las gestiones, actuaciones, propias de ese establecimiento o sociedad. Otra cosa es que internamente, dentro de la empresa, vaya a tener relevancia (por ejemplo responsabilidad disciplinaria e incluso indemnización por daños y perjuicios). Efectos de la representación: eficacia directa y eficacia indirecta La normativa mercantil obliga al factor a señalar, a hacer constar expresamente ante terceros, que actúa en representación de alguien. Esta obligación del representante se sustenta en diversos preceptos normativos, sobre todo del Código de Comercio. En concreto, el art. 284 señala que el factor al negociar, contratar, en definitiva, cuando actúa en representación, debe hacer constar expresamente (no bastando tácitamente) en los documentos suscritos y conversaciones que se mantengan que lo hace en nombre de la persona o sociedad a la que representan. Es decir, que se está actuando con contemplatio domini. Por lo general se hará constar en el encabezamiento de los documentos y en la firma. En cuanto a la forma, no es relevante, pudiéndose extender más o menos en ese reconocimiento. Si se actúa de esa manera, la actuación del representante tendrá eficacia directa para el empresario representado sobre su patrimonio. Es decir, van a recaer sobre este los beneficios o perjuicios derivados de dicho negocio, así como las obligaciones que se hayan contraído por ese representante y los derechos (art. 285 CCo) de forma inmediata, como si el negocio fuese propio del empresario, lo hubiese efectuado este. Hay una excepción a esta regla general en virtud de la cual el propio factor puede incurrir en responsabilidad ante terceros que sería aquel supuesto en que se produzca
De acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio, el dependiente es aquella persona que lleva a cabo su actuación con poderes limitados pero con poderes más amplios que los que dicho texto ofrece a los mancebos. El dependiente normalmente puede llevar a cabo funciones como firmar albaranes, envío y recepción de mercancías, atención a los clientes, cobrar las ventas… En el caso específico de los mancebos, su función suele limitarse más a atender al público, teniendo unos poderes más limitados. Pero en ambos casos podrán hacer lo que decida el empresario, aquello que contenga su poder de representación. Los representantes de comercio Los denominados representantes de comercio, con sus diferentes denominaciones en la práctica como comerciales, viajantes… tienen un vínculo laboral con la empresa. Y este contrato de trabajo se suscribe precisamente para que este representante lleve a cabo la promoción de los productos de la empresa. El salario suele constar de una parte fija y una variable en función del resultado de la promoción (comisiones). Estos representantes pueden tener poder de representación o carecer de él. Por regla general, suelen limitarse a promover pedidos por la clientela y los contratos como tales con terceros se celebran con el empresario principal, pero en algunos casos en los que les ha sido atribuida la correspondiente facultad concluyen ellos mismos en nombre de principal los contratos que promueven. Estos no deben confundirse con una figura semejante que es la del agente comercial, que son auténticos empresarios. La distinción entre ambos se basa esencialmente en la relación jurídica que une a unos y otros con el empresario. Mientras que la relación de los representantes de comercio con el empresario es una relación laboral de carácter especial regulada en el ET, los agentes comerciales se encuentran vinculados al empresario por un contrato de agencia regulado en la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre contrato de agencia. La labor es semejante a la del representante, pero a diferencia del representante, además de promocionar puede contratar directamente con los terceros.
Modificación y extinción del poder
La modificación del poder ¿Se puede modificar el poder general? ¿Y el específico? Sí. Puede venir derivado de la ampliación de facultades del apoderado, pero también de su reducción o de su eliminación (revocación de poderes). En todo caso, para que estas modificaciones sean oponibles ante terceros de buena fe, será necesaria la inscripción en el registro y la publicación de dicha modificación en el BORME.
La extinción del poder Los poderes generales y singulares se pueden extinguir por diferentes motivos. El primero es el transcurso del periodo establecido para el mismo. En la práctica no es habitual que se extiendan poderes limitados en el tiempo, pero no deja de ser posible. Otro motivo de extinción es la revocación del poder, teniendo que ponerse esto en conocimiento del representante. Hasta entonces seguirá vinculando a la sociedad. Para que produzca efectos frente a terceros, será necesaria la inscripción y publicación. También es posible la extinción por renuncia del apoderado, fallecimiento, jubilación, inhabilitación. En caso de transmisión del establecimiento mercantil, el apoderamiento quedaría extinguido también porque se entiende que el apoderamiento se basa en una relación de confianza.
