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LÍMITES DE APLICACIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
La cuestión a resolver y las respuestas tradicionales
Se debe resolver cuándo ha de aplicarse el Derecho Administrativo y cuándo otros Derechos. Esto ocurre por su carácter estatutario, que no cubre la totalidad de las actividades de los sujetos que regula y en ocasiones los entes administrativos pueden quedar sometidos a otros derechos. En el campo del Derecho Administrativo todo problema técnico-jurídico suele tener detrás un problema de poder. Además, existe el problema técnico del reparto de competencias entre ambas jurisdicciones. Diversas respuestas a lo largo del tiempo.
a. La distinción entre actos de autoridad y actos de
gestión
Durante el siglo XIX el Derecho Administrativo se aplicó a las Administraciones Públicas que realizaron dos clases de actos: de autoridad, con imperium ; o de simple gestión, como mero particular. Así los segundos quedarían sometidos al derecho privado en vez de al Derecho Administrativo. Hoy en día esto se ve reflejado ya que, si la administración pública contrata como poder, el contrato es administrativo; mientras que si lo hace como una simple persona jurídica privada, el contrato es civil o mercantil.
b. El criterio del servicio público
Esta teoría entra en crisis cuando se descubre la gestión pública (Diferente a la privada), que a pesar de no revestir un carácter autoritario y no poder incluirse por ello entre los actos de imperio, debía ser enmarcada necesariamente en el Derecho Administrativo. Finalmente, en la actualidad parece imposible separar con claridad las actividades del Derecho Administrativo o las del Derecho Privado. Ambos derechos se entrecruzan en muchos actos y actividades de la administración pública, e incluso algunos actos pueden estar sometidos a los dos.
c. El criterio de la prórroga activa
Se crea un nuevo criterio qué dice que lo que provoca la aplicación del Derecho Administrativo es la actuación dotada de prerrogativa, entendiendo por tal la realizada con medios jurídicos excepcionales respecto de los propios del Derecho Civil.
Surge la actividad de fomento sin el menor indicio de poder. La Administración no coacciona, no obliga a los particulares a adoptar una determinada conducta. Ofrece incentivos y ventajas que son libres de aceptar o no. La Administración no trata de imponerse, sino de persuadir, de llegar al concierto con los particulares.
Las zonas de fricción y su limitación: carácter
instrumental de la utilización del derecho privado por la
administración
El Derecho Administrativo es el derecho propio o estamental de unos sujetos singulares, las Administraciones Públicas. El problema llega con la pregunta de cuándo y por qué se aplican a la Administración los derechos generales, censando así la aplicación de su ordenamiento estatutario específico. Hay derechos generales que agotan las materias sobre las que recaen de forma que estas solo son reguladas por ellos. Derecho procesal o penal. Se aplican cuando la Administración Pública incide en su campo propio (un proceso o un delito) se ve afectada por ellos. Por otro lado, hay otros Derechos Generales que regulan las mismas materias que las que son objeto del Derecho Administrativo. Derecho civil. Hay algunas materias del Derecho Civil que son comunes con las del Derecho Administrativo. En cuanto al derecho de la organización , la administración pública utiliza en ocasiones formas organizativas propias del derecho privado. Por ejemplo, la forma de sociedad mercantil, el contrato de trabajo o las formas privadas de contabilidad. Las formas del Derecho Privado se han objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden utilizarse de una manera puramente instrumental por los entes públicos. Este carácter de la utilización por la Administración de formas privadas se ve por el hecho de que siempre encontramos en el fondo de dicha utilización un núcleo público, una previa decisión de carácter público. Por ejemplo, las sociedades estatales actúan de acuerdo con el derecho privado , pero para constituirlas se hace un acto de carácter público , administrativo. Algún autor afirma que ni siquiera podemos acogernos a un criterio cuantitativo para distinguir el derecho público del privado, lo cual es incorrecto. Entre estas dos técnicas hay una diferencia fundamental, ya que ese núcleo primero irreductible del derecho público que Derecho Civil Derecho Administrativo Derecho de la organización y Patrimonial
Para superarlo se debe separar el núcleo público de toda actividad de la Administración regida por el Derecho Privado. (Ej. En la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) de 13 de noviembre de 2003 - reguladora de la propiedad o el patrimonio privado de la Administración – se utilizan técnicas de Derecho Privado con elementos de naturaleza pública constantes.)
El problema de entrecruzamiento del Derecho
Administrativo y del Derecho Privado: la técnica es para
cuestiones judicial o incidentales
La doctrina de los actos separables surgió como arbitrio para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y administrativo y, en la actualidad, ha sido recibida en nuestro Derecho por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la propia legislación – art. 27.1 LCSP. El mecanismo consiste en lo siguiente: la Administración puede en ciertos casos contratar de acuerdo con el Derecho Privado. La Administración es una organización pública cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un procedimiento público tasado y, en cuanto maneja unos fondos públicos, debe atenerse a los presupuestos aprobados en cada caso. (la Administración no puede contratar con quien desee sino sólo con quien resulte vencedor en una licitación pública por ofrecer condiciones más ventajosas económicamente). Esto supone que antes de llegar a un contrato y a su contenido, por muy privado que sea, hay que pasar por una fase preparatoria que se traduce en una pluralidad de actos regulados por el Derecho Administrativo. Además, las cuestiones del Derecho Privado que se planteen se ventilarán ante los Tribunales ordinarios, mientras que las cuestiones públicas del Derecho Administrativo serán ante los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. En todos los casos en los que la Administración utiliza el Derecho Privado, siempre existe un núcleo público que debe separarse, para su correcto tratamiento, del bloque del negocio privado en el que aparece mezclado. El art. 2.2 LPAC dice que las entidades del Derecho privado vinculadas a las Administraciones Públicas “quedarán sujetas hoy a lo dispuesto en las normas de esta Ley, que específicamente se refieran a las mismas, y cuando ejerzan potestades administrativas”. El entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del Derecho Privado en una determinada relación jurídica tiene otro modo de producirse. Este modo se refiere a la existencia de elementos no administrativos incidentes en un acto administrativo. Para saber si la sanción ha sido bien impuesta es necesario sabes si se ha producido la infracción laboral que se presume. A este tipo de cuestiones se les denomina perjudiciales o incidentales y su resolución se encomienda a la Ley de la propia jurisdicción contencioso-administrativa (4.1 LJ). Solo cede si tiene carácter penal. Finalmente, la decisión de los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa adopten respecto a la cuestión incidental planteada lo es solamente incidenter tantum , es decir, produce efectos exclusivamente en el concreto proceso en el que tiene lugar y no impide el
posterior planteamiento de la cuestión ante la jurisdicción competente por razón de la materia, ni vincula a los Tribunales. (4.2 LJ).
Recapitulación
-La Administración Pública es una persona jurídica para el Derecho Administrativo. Su presencia es necesaria para que exista una relación jurídico-administrativa. Se entiende como Administración Pública las entidades a que se refiere en el art. 1 LJ y el art. 2.d) de la misma Ley. -El Derecho Administrativo es el Derecho propio y específico de las Administraciones Públicas. Tiene carácter estatutario y constituye para sus sujetos un Derecho común, capaz de autointegrar sus propias lagunas sin necesidad de acudir a otros ordenamientos diferentes. -El Derecho Administrativo no es un Derecho privilegiado. Junto a los privilegios que componen el estatuto de las Administraciones Públicas, existe un cuadro de garantías para los ciudadanos. -Es posible la utilización del Derecho Privado por las Administraciones Públicas con carácter instrumental. Las posibilidades de fricción sobre la aplicación de uno u otro Derecho no se extienden a todas las materias de la actividad, sino a una zona polémica intermedia: una parte del Derecho de la Organización y el Derecho patrimonial. -En las materias que aparentemente son sólo objeto del Derecho Privado, hay siempre un núcleo insolayable (inseparable) perteneciente al Derecho Público separable del bloque negocial. -Lo contrario, la existencia de elementos privados en una relación jurídico-administrativa, es posible pero no necesario. El conocimiento y resolución de estas cuestiones prejudiciales, salvo que tengan carácter penal, corresponde, incidenter tantum , a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa.
